1.In het hierboven weergegeven arrest komen een aantal vragen van beleggersbescherming vanuit een pre-MiFID-context aan bod.

Het arrest beslecht onder andere de vraag in welke mate de bankier die zijn cliënten beleggingsadviezen verstrekt, verplicht is om vooraf een geschreven overeenkomst van beleggingsadvies op te stellen.

In het pre-MiFID-tijdperk werd deze materie beheerst door het KB van 5 augustus 1991 over het vermogensbeheer en het beleggingsadvies. Dat KB bepaalde in zijn artikel 8, § 2 dat de vennootschappen van beleggingsadvies hun diensten van beleggingsadvies niet mogen verlenen alvorens met de cliënt een schriftelijke overeenkomst te hebben gesloten.

Die overeenkomst diende dan luidens datzelfde KB een regeling te bevatten omtrent: het voorwerp van de overeenkomst, de doelstelling van de cliënt inzake de gevraagde adviesdienst, de modaliteiten van de adviesverlening, de regels inzake vergoeding van de dienst, de duur en de beëindiging van de overeenkomst alsook de vergoedingen die de adviseur ev. vanwege derden ontvangt.

Voor het vermogensbeheer voorzag artikel 8, § 1 van het KB in analoge verplichtingen [1].

2.De benadering van het hof van beroep te Brussel bij het beantwoorden van de voormelde vraag, mag gerust klassiek worden genoemd.

Uit de omschrijving van het begrip 'beleggingsadviseur' in de wet van 6 april 1995 op de secundaire markten (art. 119), leidt men traditioneel af dat beleggingsadvies in de zin van het KB enkel begrepen kan worden als een dienstverlening die tegen vergoeding geschiedt [2]. Het beroepshof stelt dat ook met zoveel woorden in zijn arrest.

Voorts sluiten de beroepsrechters zich aan bij de meerderheidsstrekking in de rechtspraak en rechtsleer, wanneer zij stellen dat er daarbij enkel rekening mag worden gehouden met adviezen die het voorwerp uitmaken van een specifieke vergoeding [3].

Voordelen die de bankier onrechtstreeks toekomen [4] (bv. omdat - zoals in de besproken zaak het geval was - de aanbevolen instrumenten huisproducten zijn) of loutere bemiddelingscommissies, tellen dus niet mee [5].

In casu benadrukken de beroepsrechters dat de bankier de cliënt heeft geadviseerd tot aankoop van de BEVEKs zonder daarvoor dergelijke specifieke (advies)vergoeding te vragen.

Het hof voegt er nog aan toe dat de adviezen slechts punctueel waren gegeven.

Dit doelt ongetwijfeld op het niet-vervuld zijn van die andere toepassingsvoorwaarde van artikel 8, § 2 van het KB, nl. dat de gegeven adviezen zich dienen in te schrijven in een contractuele verhouding van beleggingsadvies. Beide partijen moeten dus de bedoeling hebben om een specifieke contractuele verhouding van beleggingsadvies aan te gaan (d.i. de 'animus contrahendi') [6].

Om deze redenen (afwezigheid van een specifieke vergoeding en van een 'animus contrahendi') was de bank in onderhavige casus dan ook helemaal niet verplicht om het contractformalisme van het KB van 5 augustus 1991 na te leven.

3.De laatste jaren besteedt de rechtsleer meer en meer aandacht aan de vraag hoe een inbreuk op artikel 8, § 2 van het KB (of art. 8, § 1 ingeval van vermogensbeheer) gesanctioneerd kan worden.

Hoewel die kwestie in casu niet langer relevant was (volgens de beroepsrechters viel de adviesverlening immers sowieso buiten het toepassingsgebied van het KB), bevestigt het hof in de overweging 5.1 van zijn arrest dat de regel van artikel 8, § 2 op straffe van nietigheid is voorgeschreven [7].

De rechtsleer is nochtans verdeeld ten aanzien van die oplossing. Een aantal auteurs onderstreept dat het KB zelf niet in dergelijke sanctie voorziet. Een miskenning van het voorschrift zou volgens hen hoogstens via de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de beleggingsadviseur kunnen worden gesanctioneerd [8].

Volgens anderen is de nietigverklaring wel mogelijk. Deze rechtsleer aanziet artikel 8 van het KB als een van die typische situaties waarin de wetgever een zwakke(re) contractpartij wenst te beschermen bij het geven van haar toestemming, door het opleggen van een contractformalisme op straffe van relatieve nietigheid [9]. Die sanctie kan dan worden toegepast zowel bij het ontbreken van een geschreven overeenkomst van beleggingsadvies (= hypothese van het bestaan van een louter mondelinge overeenkomst van beleggingsadvies), als bij het voorhanden zijn van een geschreven overeenkomst die niet alle door het KB voorgeschreven vermeldingen bevat [10].

Voor het toepassen van de nietigheidssanctie wordt recent ook aansluiting gezocht bij de 'leer van de virtuele nietigheden' (soms ook genoemd: leer van de niet-tekstuele nietigheden) uit het verbintenissenrecht [11]. Volgens die leer, die intussen ook door het Hof van Cassatie lijkt te zijn aangenomen [12], moeten de nietigheden in het burgerlijk recht niet noodzakelijk expressis verbis door de wetgever worden voorzien. In afwezigheid van een wettekst die hem daartoe uitdrukkelijk machtigt, kan de rechter de nietigheid ook uitspreken, wanneer - gelet op de ernst van de inbreuk - het doel en de aard van de geschonden wetsbepaling een beroep op dergelijke sanctie lijken te rechtvaardigen [13].

4.Voor het toepassen van deze leer op de miskenning van artikel 8 van het KB van 5 augustus 1991 valt wel wat te zeggen.

Maar alleszins is het toepassen van dit leerstuk slechts aanvaardbaar, indien men het in zijn geheel toepast. Belangrijk in dat verband is dat het uitspreken van dergelijke niet-tekstuele nietigheid nooit een automatisme mag zijn.

Uit de voornoemde rechtspraak van het Hof van Cassatie [14] volgt immers dat de rechter de nietigheid slechts mag uitspreken wanneer hij van oordeel is dat de belangen die de wetgever via het betrokken voorschrift heeft wensen te beschermen, op een voldoende zwaarwichtige wijze zijn aangetast. Deze rechtspraak vindt aansluiting bij de algemene verbintenisrechtelijke gedachte dat nietigheid zoveel mogelijk 'maatwerk' dient te blijven [15].

5.Hoe zou die rechterlijke appreciatie er dan bij miskenning van het KB van 5 augustus 1991 kunnen uitzien?

Het contractformalisme van het KB strekt er m.i. toe de cliënt te beschermen bij het geven van zijn toestemming door hem op voorhand te informeren over de feitelijke en juridische elementen die voor de uitvoering van de overeenkomst van beleggingsadvies (of van vermogensbeheer) van belang zijn.

Van een voldoende zwaarwichtige belangenaantasting lijkt mij dan sprake te zijn, wanneer de belegger kan aantonen dat de modus operandi die de adviseur bij het adviseren heeft toegepast (gevolgde doelstelling bij het adviseren, toegepaste vergoedingen en 'inducements' enz.), voor de belegger nadelig is geweest en dat hij zich met dergelijke modus operandi nooit akkoord zou hebben verklaard, mocht de beleggingsadviseur hem hierover vooraf (via de verplichte vermeldingen in de overeenkomst van beleggingsadvies) hebben geïnformeerd/ondervraagd.

Het spreekt vanzelf dat het genoemde bewijs vaak moeilijk zal zijn te leveren. Vaak zal het bijvoorbeeld onzeker blijven of de belegger een doelstelling voor het beleggingsadvies zou hebben opgegeven [16] die onverenigbaar is met de in casu gevolgde adviespolitiek, mocht de bankier hem eerst een overeenkomst van beleggingsadvies 'en bonne et due forme' (en dus met vastlegging van de doelstelling van het beleggingsadvies) hebben laten tekenen [17]. Een bijkomende onzekerheid is daarin gelegen dat de cliënt bij beleggingsadvies zijn beoordelingsbevoegdheid behoudt: hij is nooit verplicht om het advies van de adviseur op te volgen.

6.Eens men aanvaardt dat de nietigheid de gepaste sanctie is (of kan zijn), dan stelt zich nog de vraag naar de concrete gevolgen daarvan.

Indien de nietigheid wordt uitgesproken, leidt zij dan enkel tot het ongedaan maken van de overeenkomst van beleggingsadvies? Of moeten ook de financiële transacties die werden geadviseerd zonder dat het contractformalisme werd nageleefd, worden 'teruggedraaid'? Die kwestie kwam tot nog toe nauwelijks in de rechtspraak en de rechtsleer aan bod [18].

M.i. bestaat er geen overtuigende verantwoording om de gevolgen van de nietigheid ook tot de geadviseerde transacties uit te breiden. Zeker, de nietigverklaring van de overeenkomst geeft in beginsel aanleiding tot de restitutie van al hetgeen in uitvoering van die overeenkomst werd gepresteerd. In het aannemingscontract dat de overeenkomst van beleggingsadvies is, zijn de prestaties: de adviezen die de cliënt ontvangt en de (periodieke) vergoeding die de adviseur in ruil hiervoor ontvangt [19].

De orders die de cliënt ten gevolge van de adviezen van de bankier bij diezelfde bankier plaatst, moeten echter niet worden teruggedraaid. Zij vormen immers geen prestaties in uitvoering van de overeenkomst van beleggingsadvies [20]. Zij vormen in tegendeel aparte overeenkomsten tot uitvoering van een (beurs)order [21] en blijven dus buiten schot.

Deze orders kunnen bijgevolg slechts nietig verklaard worden, telkens wanneer er een zelfstandige nietigheidsgrond voor deze afzonderlijke overeenkomsten bestaat (dwaling, bedrog, ...).

7.Geheel anders liggen de kaarten bij de nietigverklaring van een overeenkomst van vermogensbeheer. Bij vermogensbeheer beslist de bankier zelf hoe er wordt beschikt over het vermogen dat de cliënt hem toevertrouwt. De beheerder ontleent die bevoegdheid aan het mandaat dat hem via de overeenkomst van vermogensbeheer wordt verleend.

Wanneer de overeenkomst van vermogensbeheer dan wordt vernietigd, dan valt ook die beschikkingsbevoegdheid van de bankier retroactief weg. De orders die de bankier intussen op grond van het voornoemde mandaat heeft uitgevoerd, kunnen dan niet langer aan de cliënt worden tegengesteld. De vermogensbeheerder moet de inleg die hem initieel werd toevertrouwd, integraal aan de cliënt teruggeven [22].

8.Het hierboven weergegeven arrest stamt nog uit het pre-MiFID-tijdperk. Het is dus een species dat tot uitsterven is gedoemd.

De MiFID-reglementering die sedert 1 november 2007 in werking is getreden, heeft het voornoemde KB immers opgeheven. De verplichting om een specifieke overeenkomst van beleggingsadvies te sluiten met de cliënt die men op duurzame en bezoldigde wijze wenst te adviseren, werd in de MiFID-reglementering niet hernomen.

Enkel voor het leveren van diensten van vermogensbeheer blijft de wetgever - althans wat retail-cliënten betreft - in een gelijkaardige verplichting tot contractsluiting voorzien (zie art. 20, § 1 van het KB van 3 juni 2007 [23]) en blijft de voormelde discussie dus actueel.