1.Op 29 januari 1981 sloten de heren Jivraj en Hashwani een joint venture voor vastgoedinvesteringen. De toepassing van Engels recht werd gekozen en er werd voor een arbitrageclausule geopteerd. Daarin stond dat elke partij een arbiter mocht aanduiden en de voorzitter van het arbitraal college moest de voorzitter zijn van de “HH Aga Khan National Council for the United Kingdom”. Er werd uitdrukkelijk bepaald dat alle arbiters gerespecteerde leden van de Ismailische gemeenschap [2] moesten zijn en een belangrijke functie daarin moesten uitoefenen.

Toen uiteindelijk enkele geschillen waren ontstaan die niet minnelijk konden worden opgelost, richtte dhr. Hashwani op 31 juli 2008 een verzoek tot arbitrage aan dhr. Jivraj en duidde daarbij Sir Anthony Colman als arbiter aan. Dhr. Hashwani gaf daarbij aan dat hij zich niet gebonden voelde door de vereiste uit de arbitrageclausule dat de arbiters uit de Ismailische gemeenschap moesten komen, omdat deze vereiste een religieuze discriminatie was en aldus in strijd was met de Human Rights Act 1998. In een latere fase argumenteerde hij ook dat deze religieuze vereiste strijdig was met antidiscriminatiewetgeving in arbeidszaken (Employment Equality (Religion or Belief) Regulations 2003).

2.De eerste rechter sprak zich op 26 juni 2009 over de zaak uit [3]. Hij oordeelde dat (i) de arbiters geen werknemers zijn in de zin van de antidiscriminatiewetgeving in arbeidszaken, (ii) dat als dit toch het geval zou zijn, het vereiste lidmaatschap van de Ismailische gemeenschap te beschouwen was als een 'genuine occupational requirement' en aldus een uitzondering vormde en niet in strijd was met de wetgeving ter zake, en (iii) dat in elk geval het vereiste lidmaatschap niet los te zien was van de rest van de arbitrageclausule, zodat bij strijdigheid met de antidiscriminatiewetgeving de gehele arbitrageclausule nietig zou zijn.

3.Het Appeal Court had een heel andere mening over de zaak [4], wat de plotse interesse van de (internationale) arbitragegemeenschap tot gevolg had.

Het Hof oordeelde immers dat de aanstelling van een arbiter in een overeenkomst tot het leveren van diensten kadert, waarbij aan de definitie van 'employment' is voldaan. Degene die de arbiter aanstelt is daarbij te beschouwen als een 'employer'. Onder de antidiscriminatiewetgeving in arbeidszaken was het vereiste lidmaatschap van de Ismailische gemeenschap bijgevolg discriminatoir en onaanvaardbaar. Er was volgens het Hof geen sprake van een 'genuine occupational requirement'. Het Hof volgde de eerste rechter wel in diens standpunt dat het schrappen van deze vereiste uit de arbitrageclausule deze zodanig zou veranderen, dat daardoor heel de arbitrageclausule onafdwingbaar werd.

4.Uiteindelijk moest het Supreme Court [5] van het Verenigd Koninkrijk zich over de zaak buigen. Wegens het belang van de zaak voor de internationale arbitragewereld kwamen de bekende arbitrage-instellingen LCIA (London Court of International Arbitration) en ICC (International Chamber of Commerce) in de procedure tussen.

5.Het Supreme Court erkende dat er een contractuele relatie bestaat tussen arbiters en partijen, via dewelke arbiters hun diensten verlenen. Op de vraag of er in deze relatie sprake is van 'employment' in de zin van de antidiscriminatiewetgeving in arbeidszaken, antwoordde het Supreme Court negatief, omdat de rol van de arbiter van nature uit niet zo wordt omschreven.

Het Supreme Court erkende voorts dat de arbiter in essentie onafhankelijk van de partijen fungeert en hoegenaamd niet in een ondergeschikte positie ten aanzien van de partijen staat, net integendeel. Aangezien de bewuste antidiscriminatiewetgeving in arbeidszaken bepalingen bevat die niet te verenigen zijn met de rol van de arbiter, konden deze dan ook niet op de relatie partijen-arbiter van toepassing zijn.

6.Bij wijze van intellectuele uitstap ging het Supreme Court nog na of, indien de bewuste antidiscriminatiewetgeving toch van toepassing zou zijn, de vereiste religieuze kwalificaties van de arbiters geoorloofd zouden zijn. Het Supreme Court oordeelde dat dit het geval was en steunde zich daarbij op één van de basisbeginselen van arbitrage, met name de ruime keuzevrijheid die aan partijen wordt gegeven om de arbitrageprocedure in te richten. In een concurring opinion betwijfelt Lord Mance evenwel dat het opleggen van religieuze vereisten aan arbiters gerechtvaardigd of proportioneel is.

7.Toen het Court of Appeal haar omstreden beslissing nam, ging er een schokgolf door de Engelse en internationale arbitragewereld. Dat een arbiter plots als werknemer van de partijen zou worden gekwalificeerd - zij het voor de toepassing van antidiscriminatiewetgeving - kon verstrekkende gevolgen hebben. De tenuitvoerlegging van arbitrale beslissingen in het Verenigd Koninkrijk kon worden geweigerd indien de arbitrage had plaatsgevonden overeenkomstig een op basis van het arrest nietige arbitrageovereenkomst en bepaalde arbitragereglementen die vereisten van nationaliteit aan de arbiter opleggen (zie infra, III.B.1.), zouden in het Verenigd Koninkrijk niet langer afdwingbaar zijn [6].

8.Verschillende auteurs keurden het arrest dan ook af [7]. Niet geheel onverwacht heeft het Supreme Court de beroepsbeslissing nadien evenwel verbroken, waardoor in elk geval de positie van Londen als belangrijke plaats voor internationale arbitrage is gevrijwaard gebleven, maar ook de internationale arbitragewereld van een gevaarlijk precedent is verlost.

9.Het besproken arrest geeft de gelegenheid om de precieze relatie tussen arbiters en partijen in herinnering te brengen. Een essentieel kenmerk van arbitrage is dat partijen kunnen kiezen aan wie zij hun geschil ter beslechting voorleggen. Dit is een wezenlijk onderscheid met geschillenbeslechting via de hoven en rechtbanken, waar deze vrijheid niet bestaat en partijen genoegen moeten nemen met de rechters of raadsheren aan wie de zaak volgens de interne organisatieregels wordt toegewezen. Deze vrijheid van partijen om hun eigen arbiters te kiezen, moet weliswaar worden uitgeoefend binnen het wettelijk kader en volgens de arbitragereglementen of andere contractuele bepalingen die zij overeenkomen. Indien een partij onwillig is om een arbiter aan te wijzen op het ogenblik dat een geschil ontstaat, kan via tussenkomst van de rechtbank [8] (ad hoc arbitrage) of via beslissingen van arbitrage-instellingen (institutionele arbitrage) [9], deze een arbiter worden opgedrongen.

10.Eens de arbiters zijn aangesteld, stelt zich de vraag naar hun relatie met de partijen, in het bijzonder met de partij die een bepaalde arbiter heeft aangesteld. Er bestaat een grote eensgezindheid dat eens een arbiter is aangesteld, deze zijn rol als onafhankelijke geschillenbeslechter moet vervullen en in geen enkele mate een partij vertegenwoordigt [10]. Aldus is er geen sprake van een mandaat dat de arbiter van de partij(en) krijgt [11]. Toch is er sprake van een contractuele relatie tussen partijen en arbiters, die meestal als sui generis wordt omschreven [12], omdat er een jurisdictioneel kantje aan zit. Partijen kiezen arbiters om hun geschil te beslechten en door de wil van de wetgever is de beslissing van de arbiters, behoudens vernietiging door de rechter, finaal en bindend voor de partijen. Dat arbiters bij institutionele arbitrage eventueel door de arbitrage-instelling worden aangesteld, verandert het karakter van de relatie partijen-arbiters overigens niet [13].

Deze sui generis-overeenkomst tussen partijen en arbiter wordt veelal arbitercontract (contrat d'arbitre - arbitrator's contract - Schiedsrichtervertrag) genoemd. Deze overeenkomst komt tot stand op het ogenblik dat de arbiters hun opdracht aanvaarden, maar bestaat niet noodzakelijk op papier [14]. Zeker bij institutionele arbitrage volstaat het dat bepaalde afspraken in de akte van opdracht worden vastgelegd, zodat deze akte van opdracht in een bepaalde mate het instrumentum van het arbitercontract zal zijn [15]. De typische inhoud van een arbitercontract [16] betreft afspraken omtrent de te betalen erelonen, vergoeding van kosten, betaling van voorschotten, confidentialiteitsverplichtingen, aansprakelijkheidsbeperkingen [17], enz.

11.Met dit in het achterhoofd is het dan ook merkwaardig dat het Court of Appeal de relatie tussen partijen en arbiters als een werkgever-werknemerrelatie kwalificeerde, wat meteen een band van ondergeschiktheid impliceert die onverenigbaar is met de taak die de arbiter moet vervullen. Deze onverenigbaarheid werd terecht door het Supreme Court erkend.

12.Het besproken arrest geeft tevens de gelegenheid om na te gaan aan welke vereisten een arbiter bij het uitvoeren van zijn taak moet voldoen, wat hiervan de bron is en waarom het opleggen van dergelijke vereisten al dan niet nuttig is.

13.Arbiters moeten eerst en vooral voldoen aan de vereisten die de wet hen oplegt. Volgens de Belgische arbitragewet (deel VI van het Gerechtelijk Wetboek) betekent dit dat een arbiter (i) bekwaam, (ii) onpartijdig en (iii) onafhankelijk moet zijn. Er worden geen bijzondere kwalificaties opgelegd [19], zodat ook niet-juristen arbiters kunnen zijn [20].

De vereiste van bekwaamheid vinden we terug in artikel 1680 Ger.W. [21]. Wie in het algemeen niet zelfstandig rechtshandelingen kan stellen, kan vanzelfsprekend ook geen arbitrale beslissingen vellen. De vereiste onpartijdigheid en onafhankelijkheid volgt uit artikel 1690, 1. Ger.W. dat bepaalt dat arbiters bij gebrek hieraan kunnen worden gewraakt [22]. Deze vereisten liggen in lijn met wat buitenlandse arbitragewetgeving uitdrukkelijk voorschrijft, zowel wat betreft de vereiste bekwaamheid [23], onpartijdigheid [24] als onafhankelijkheid [25], al legt niet elke arbitragewet (uitdrukkelijk) elk van deze drie vereisten op [26]. Sommige buitenlandse arbitragewetten leggen bovendien religieuze vereisten aan de arbiters op [27].

14.Onrechtstreeks legt ook artikel 298 Ger.W. een vereiste op. Dit artikel bepaalt dat de leden van hoven, rechtbanken, parketten en griffies niet tegen bezoldiging in een scheidsgerecht mogen optreden. Het niet behoren tot deze groep van personen is dus tevens een vereiste om als arbiter (in een normale bezoldigde arbitrage) te kunnen fungeren.

15.Ook de partijen die ervoor opteren om hun geschillen via arbitrage te beslechten, leggen vaak vereisten op waaraan arbiters moeten voldoen. Dit kan ofwel onrechtstreeks gebeuren via de keuze voor een bepaald arbitragereglement (voornamelijk bij institutionele arbitrage) ofwel rechtstreeks door in de arbitrageovereenkomst bepaalde vereisten op te nemen. Beiden kunnen uiteraard ook worden gecombineerd. We bespreken hieronder welke vereisten er vaak onrechtstreeks en rechtstreeks door partijen worden opgelegd en welke de motieven hiervoor zijn. Vervolgens gaan we na wat de gevolgen zijn indien niet aan de opgelegde vereisten is voldaan.

16.Wanneer partijen ervoor opteren om hun geschil te onderwerpen aan een arbitragereglement, ofwel in het kader van een institutionele arbitrage (bv. CEPINA, ICC) ofwel in het kader van een ad hoc arbitrage (bv. via het UNCITRAL arbitragereglement), dan kiezen zij er voor, al dan niet bewust, om bijkomende vereisten aan de arbiters die hun geschil gaan beslechten, op te leggen. Dit kan een bevestiging zijn van hetgeen reeds door de arbitragewetgeving wordt vereist ofwel geheel nieuwe vereisten. De volgende vereisten komen in belangrijke arbitragereglementen aan bod:

17.Sommige arbitragereglementen vereisen enkel dat de arbiter onafhankelijk is. Zie bijvoorbeeld artikel 10.1 van het CEPINA-arbitragereglement [28] dat bepaalt dat uitsluitend personen die onafhankelijk zijn ten opzichte van de partijen en hun raadslieden en die de gedragsregels opgenomen in bijlage II naleven, als arbiter in een CEPINA-arbitrage kunnen optreden. Ook de vorige versie van het ICC-arbitragereglement (1998) vereiste enkel onafhankelijkheid.

Andere arbitragereglementen vereisen dat arbiters zowel onpartijdig als onafhankelijk moeten zijn. Dit wordt bijvoorbeeld vereist door artikel 11.1 van het ICC-arbitragereglement (2012) [29], artikel 14(1) van het SCC-arbitragereglement [30], artikel 15 van het DIS-arbitragereglement [31], artikel 5.2 van het LCIA-arbitragereglement [32], artikel 19 van het CIETAC-arbitragereglement [33] en artikel 11-12 van het UNCITRAL-arbitragereglement (2010) [34].

18.Enkele arbitragereglementen bepalen uitdrukkelijk dat de voorzitter van het arbitraal college een andere nationaliteit dan de partijen moet hebben. Dit dient de neutraliteit van de internationale arbitrageprocedure [35]. Zoals hoger reeds aangegeven vertegenwoordigt een arbiter echter hoegenaamd niet de partij die hem heeft aangesteld. Het lijkt dan ook vooral over een gevoelsmatige zaak te gaan, al mag zeker ook de wijze waarop verschillende nationaliteiten (en dus rechtssystemen) bepaalde problematieken benaderen niet worden onderschat. Als een partij bijvoorbeeld zwak staat op het vlak van schriftelijk bewijs, kan het voordelig zijn om een arbiter te hebben uit een land waar getuigenbewijs minstens zo belangrijk is [36].

Als voorbeeld kunnen we verwijzen naar artikel 13.5 van het ICC-arbitragereglement (2012) dat als regel oplegt dat de alleenzetelende arbiter of de voorzitter van het arbitraal college een andere nationaliteit moet hebben dan de partijen. De regel is echter niet absoluut en in gepaste omstandigheden en behoudens verzet van de partijen kan hiervan worden afgeweken. Artikel 13(5) van het SCC-arbitragereglement is iets genuanceerder. Enkel indien de partijen een verschillende nationaliteit hebben, moet de alleenzetelende arbiter of de voorzitter van het arbitraal college een andere nationaliteit hebben, tenzij de partijen anders zijn overeengekomen of indien het SCC dit gepast acht. artikel 6 van het LCIA-arbitragereglement bepaalt ongeveer hetzelfde dan dit van het SCC, maar zegt er nog uitdrukkelijk bij dat de nationaliteit van partijen tevens de nationaliteit van haar controleaandeelhouders inhoudt.

19.Artikel 2.3 van het DIS-arbitragereglement legt bovendien de vereiste op dat de alleenzetelende arbiter of de voorzitter van het arbitraal college een jurist moet zijn. Dit zal de facto ook bij de andere arbitrage-instellingen het geval zijn en is uiteraard bedoeld om zoveel mogelijk garanties te hebben dat de arbitrageprocedure rechtsgeldig en efficiënt zal verlopen [37].

20.Arbitragereglementen van sectorale arbitrage-instellingen leggen vaak gedetailleerde vereisten, zoals lidmaatschap van de bewuste sectorale vereniging of ervaring in de sector, aan de arbiter op [38].

21.In situaties waar partijen er niet in slagen om arbiters aan te wijzen of hiertoe onwillig zijn, in geval van meerpartijenarbitrages of gewoon omdat het reglement dit zo voorschrijft, zal de arbitrage-instelling zelf tot de benoeming van arbiters overgaan. Hierbij zal zij bepaalde criteria hanteren vooraleer een arbiter te benoemen. We denken hierbij aan de vereiste juridische ervaring (in functie van de waarde van het geschil), kennis van het toepasselijk recht, bekendheid met arbitrage (inzonderheid in het geval er slechts één arbiter moet worden aangesteld), nationaliteit (in geval van een internationale arbitrage), talenkennis (actieve kennis van de taal van de procedure, maar ook passieve kennis van de taal van het dossier om vertaal- en tolkkosten te vermijden). De diverse arbitragereglementen bevatten op dit punt slechts algemene bewoordingen en niet de precieze criteria die worden gehanteerd. Dit zorgt ervoor dat benoemingen met de nodige flexibiliteit kunnen gebeuren. Te strikte - geschreven - regels zouden ertoe kunnen leiden dat er in een bepaald geval géén geschikte arbiters kunnen worden gevonden. Flexibele - ongeschreven of geheime - regels bieden hiertoe de nodige zekerheid.

Artikel 9.1 van het CEPINA-arbitragereglement bepaalt dat bij de keuze van arbiters door het benoemingscomité of de voorzitter van CEPINA rekening wordt gehouden met “de beschikbaarheid, de kwalificaties en de bekwaamheid van de arbiter om de arbitrage te voeren overeenkomstig dit reglement”. Artikel 13.1 van het ICC-arbitragereglement (2012) geeft aan dat het ICC bij de bevestiging of benoeming van arbiters rekening zal houden met “the prospective arbitrator's nationality, residence and other relationships with the countries of which the parties or the other arbitrators are nationals and the prospective arbitrator's availability and ability to conduct the arbitration in accordance with the Rules” [39]. Het SCC zal bij het benoemen van arbiters dan weer rekening houden met “the nature and circumstances of the dispute, the applicable law, the seat and language of the arbitration and the nationality of the parties”. (art. 13(6) SCC-arbitragereglement).

22.Partijen kunnen er ook voor opteren om in de arbitrageovereenkomst zelf bepaalde vereisten aan de arbiter op te leggen [40], zoals ook in het besproken arrest het geval was. Volgende vereisten zijn denkbaar: nationaliteit, beroep(skwalificatie), beroepservaring [41] (in bepaalde domeinen van het recht en/of met het voeren van (complexe) arbitrages), minimumleeftijd, talenkennis. Het is ook mogelijk dat omgekeerd te werk wordt gegaan en personen die aan bepaalde voorwaarden voldoen worden uitgesloten [42]: niet de nationaliteit van de partijen, géén advocaten, géén lid van een bepaalde beroepsvereniging.

23.Het voordeel van het opleggen van dergelijke vereisten is dat partijen echt heel specifiek de arbiters kunnen kiezen die later mogelijke geschillen gaan beslechten. Het grote gevaar schuilt er echter in dat op het ogenblik dat het geschil zich daadwerkelijk voordoet, er misschien geen arbiters kunnen worden gevonden die bijvoorbeeld Spaanstalig zijn, twintig jaar ervaring hebben in verzekeringen, advocaat zijn, al minimum vijf arbitrageprocedures hebben volbracht, én ook nog eens onpartijdig, onafhankelijk en beschikbaar zijn. Indien geen arbiters kunnen worden gevonden die aan alle opgelegde vereisten voldoen, is de arbitrageclausule onwerkzaam en zullen de partijen zich noodgedwongen tot de gewone rechtbanken moeten richten. Bovendien kan een contract tot een resem verschillende geschillen aanleiding geven (gaande van de geldigheid van de overeenkomst tot de kwaliteit van het geleverde goed) zodat de nuttige ervaring van de arbiter slechts gekend is op het ogenblik dat het geschil ontstaat en niet reeds bij de contractsluiting [43].

Het is dan ook raadzaam om slechts vereisten in een arbitrageclausule op te nemen indien deze vereisten:

• niet te specifiek van aard zijn (bv. advocaat - Belgische nationaliteit) en er dus zeker arbiters kunnen worden gevonden [44]; en
• duidelijk en objectief zijn en er geen discussie tussen de partijen over de al dan niet vervulling van de voorwaarden kan ontstaan (wat het geval kan zijn indien er vage vereisten worden opgelegd zoals 'met voldoende ervaring' of 'met hoog aanzien') [45].

24.Indien één of meerdere arbiters worden benoemd die niet aan de door de wet of partijen gestelde vereisten beantwoorden, is het scheidsgerecht onregelmatig samengesteld. Dit kan leiden tot de wraking van de arbiters in het geval van omstandigheden die gerechtvaardigde twijfel doen ontstaan over de onpartijdigheid en de onafhankelijkheid van de arbiters (art. 1690 Ger.W.) en indien er bij de samenstelling van het scheidsgerecht geen rekening is gehouden met de uitsluiting van bepaalde groepen van personen overeenkomstig artikel 1692, 1. Ger.W. (art. 1692, 2. Ger.W.). Volgens Van Compernolle kunnen ook andere opgelegde vereisten via het mechanisme van wraking worden gesanctioneerd [46].

Bovendien bepaalt artikel 1704, 2., f) Ger.W. dat een arbitrale uitspraak kan worden vernietigd indien uitspraak is gedaan door een op onregelmatige wijze samengesteld scheidsgerecht [47]. Een partij die tijdens de arbitrageprocedure weet dat het arbitraal college onregelmatig is samengesteld maar er zich op dat ogenblik niet op beroept, kan later echter niet meer op die basis de nietigverklaring vorderen (art. 1704, 4. Ger.W.).

25.De onregelmatige samenstelling van het arbitraal college zal tevens de tenuitvoerlegging van de arbitrale uitspraak kunnen verhinderen onder toepassing van artikel V.1(d) van het Verdrag van New York [48], dat de tenuitvoerlegging van international arbitrale uitspraken in de 146 lidstaten [49] bij het verdrag regelt.

26.Het is dan ook raadzaam dat arbiters, die geconfronteerd worden met specifiek door partijen opgelegde vereisten, deze partijen schriftelijk laten verklaren dat de arbiters voldoen aan deze vereisten en dat zij afstand doen om zich later op een argument van onregelmatigheid op dit punt te beroepen [50].