1.Le jugement annoté retient l'attention dès lors qu'il n'existe que peu de jurisprudence belge publiée relative à l'exequatur d'une sentence arbitrale étrangère, en l'espèce par application de la Convention de New York [2]. Ceci peut s'expliquer par le fait que la majorité des sentences arbitrales reçoit une exécution volontaire. Une autre raison, liée à l'absence de publication systématique des décisions belges rendues en matière d'arbitrage, explique sans doute également la rareté des décisions.

La décision du tribunal de première instance du 30 mars 2011 éveille surtout l'intérêt par son sujet spécifique, lié à la motivation des sentences arbitrales et plus particulièrement à la possibilité ou non de voir exécuter en Belgique une sentence arbitrale étrangère dépourvue de motivation, lorsque cette absence de motivation est conforme au droit étranger applicable. Il s'agit à notre connaissance de la première décision belge refusant d'accorder l'exequatur à une sentence étrangère en raison de sa non-motivation, le juge considérant ce défaut de motivation, pourtant conforme au droit étranger applicable, comme contraire à l'ordre public international belge. La décision s'écarte à cet égard de l'opinion contraire qui était jusqu'alors exprimée par la doctrine [3]. Il aurait sans doute été intéressant pour la communauté juridique de voir le débat se poursuivre en appel, voire jusqu'à la Cour de cassation mais, vraisemblablement en raison des enjeux limités du litige, la décision n'a pas donné lieu à un appel.

2.Les faits de la cause peuvent être résumés brièvement comme suit. M. S., personne physique domicilié initialement au grand-duché de Luxembourg, avait ouvert un compte auprès d'une société de bourse du droit du Delaware, aux fins d'accomplir des opérations d'investissement dans le cadre de son patrimoine privé. L'article 16 de la convention d'ouverture de compte comportait une clause soumettant tout différend entre les parties à un arbitrage aux Etats-Unis, conformément au règlement de la National Association of Securities Dealers Inc. ('NASD') et prévoyait que la sentence arbitrale qui serait rendue le cas échéant ne devrait pas nécessairement contenir d'éléments factuels ou de raisonnement juridique (“The arbitrator's award is not required to include factual findings or legal reasoning […]”).

Un litige est né entre la société de bourse et le client. La société de bourse a intenté à l'encontre de celui-ci un arbitrage aux Etats-Unis, conformément au règlement de la NASD. Le client a répondu à la demande d'arbitrage mais n'est ultérieurement pas intervenu à l'audience, où il n'était ni présent ni représenté. Une sentence a été rendue par l'arbitre, condamnant le client à payer à la société de bourse un montant principal de l'ordre de 66.000 USD, aux intérêts sur ce montant et à un montant de 55.000 USD au titre des frais et honoraires de la société de bourse. Cette sentence ne comporte aucune motivation, mais seulement une formule qui précise que les décisions ont été prises “après avoir examiné les plaidoiries, les témoignages et les preuves présentées lors de l'audience” (“after considering the pleadings, testimony, and evidence presented at the hearing, the panel decided in full and final resolution of the issues submitted for determination as follows” - suit la condamnation).

La société de bourse américaine a initialement demandé et obtenu l'exequatur de la sentence au grand-duché de Luxembourg. Le client ayant entre-temps déménagé, la société de bourse a ensuite tenté de faire exécuter la sentence en Belgique et a, dans un premier temps, obtenu l'exequatur de la sentence par ordonnance du tribunal de première instance de Bruxelles du 3 juillet 2009. Le client a formé opposition à cette ordonnance, faisant valoir différents griefs liés 1°) à la nullité de la clause d'arbitrage compte tenu de sa qualité de consommateur, et dès lors au caractère abusif de la clause (art. 31, § 1 de la loi sur la protection du consommateur, texte avant sa modification par la loi du 6 avril 2010 relative aux pratiques du marché et à la protection du consommateur); 2°) au défaut de motivation de la sentence et dès lors à la contrariété à l'ordre public de la sentence, et 3°) à la méconnaissance des règles impératives de l'Etat de Californie interdisant que soient mis à la charge du consommateur les frais de conseils de la partie adverse.

3.Le jugement annoté, rendu le 30 mars 2011 par le tribunal de première instance de Bruxelles, n'a examiné qu'un seul des griefs formés par le client, celui lié à l'absence de motivation de la sentence. Le contenu de la présente note sera dès lors limité à cette question particulière [4], sujet passionnant qui mériterait sans doute à lui seul une étude plus fouillée que ne le permet le présent commentaire.

Le juge a considéré que l'article 6 de la convention européenne des droits de l'homme était applicable à l'arbitrage et, en particulier, au juge belge chargé de se prononcer sur l'exequatur d'une sentence arbitrale étrangère. Le tribunal a relevé que, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, les tribunaux doivent motiver leurs décisions. S'agissant d'une exigence liée à l'ordre public, il ne pouvait, selon le tribunal, être renoncé au bénéfice de la motivation dans la clause arbitrale. Sur la base de ce raisonnement, le tribunal a rétracté l'ordonnance d'exequatur qui avait été rendue, et dit pour droit que la sentence arbitrale en cause ne pouvait pas être reconnue ni exécutée en Belgique.

4.La présente note reviendra dans un premier temps sur la motivation des sentences arbitrales, en droit belge ainsi qu'en droit comparé, au terme d'un bref aperçu (II). On se penchera ensuite sur la question centrale de savoir si une sentence arbitrale étrangère non motivée doit être considérée comme contraire à l'ordre public (international) belge en vertu de l'article V.2. de la Convention de New York (III). Quelques conclusions pourront ensuite être tirées (IV).

5.En droit belge de l'arbitrage, l'obligation pour l'arbitre de motiver sa sentence est édictée de manière expresse à l'article 1701, 6. du Code judiciaire. Il s'agit, selon la doctrine, d'une règle essentielle qui découle de la mission juridictionnelle assumée par les arbitres [5]. Cette obligation trouve également sa source dans un véritable principe général de droit qui voit l'obligation de motivation inséparable de la fonction de juger, principe énoncé à l'article 149 de la Constitution [6].

L'obligation de motivation est considérée en droit belge comme touchant à l'ordre public et les parties ne peuvent dès lors pas y renoncer en dispensant les arbitres de cette obligation [7]. La règle est pareillement applicable aux arbitres auxquels des pouvoirs d'amiables compositeurs ont été conférés [8]. L'importance de la règle est justifiée par le fait qu'une sentence non motivée n'est pas susceptible de contrôle et n'offre dès lors aucune protection contre l'arbitraire [9]. A juste titre, les auteurs soulignent également les vertus pédagogiques de la motivation [10].

C'est dès lors assez logiquement que l'article 1704, 2., i) du Code judiciaire prévoit parmi les causes d'annulation de la sentence le cas où celle-ci n'est pas motivée.

6.Dans d'autres pays, la situation n'est cependant pas identique. Le droit français prévoit l'obligation pour toute sentence arbitrale interne d'être motivée (art. 1471 CPC avant la récente réforme du 13 janvier 2011, art. 1482 CPC actuel). Pour les sentences internationales, l'exigence de motivation n'était jusqu'à récemment pas reprise expressément; elle l'est actuellement, par le renvoi opéré par l'article 1506, 4° CPC à l'article 1482 CPC, mais cette application se fait sous réserve que les parties aient convenu d'une règle différente [11]. Par ailleurs, si le défaut de motivation justifie l'annulation d'une sentence interne française (art. 1492, 6° CPC), ce n'est en principe pas le cas d'une sentence internationale, ce grief n'étant pas repris parmi les causes limitatives d'annulation prévues à l'article 1520 CPC. Le règlement de la CCI prévoit par contre, lui, que la sentence doit être motivée, sans autoriser l'accord contraire des parties (cf. art. 25.2. du Règlement de 1998; art. 31.2 du Règlement de 2012). Le droit suisse prévoit lui aussi que la sentence est en principe motivée (art. 189 LDIP), mais sans que le défaut de motivation ne soit repris parmi les causes d'annulation édictées à l'article 190 LDIP.

7.Mais c'est surtout dans la pratique anglo-saxonne que l'appréhension de la question est différente. La tradition a été pendant longtemps, tant au Royaume-Uni qu'aux Etats-Unis, de ne pas obliger l'arbitre à motiver sa sentence. On cite souvent, à cet égard, le conseil donné par un Lord anglais, Lord Mansfield, à ses collègues juges, de ne pas motiver leurs décisions, arguant que celles-ci seraient probablement justes, mais leurs motifs certainement erronés: “Consider what you consider justice requires and decide accordingly. But never give your reasons; for your judgment will probably be right, but your reasons will certainly be wrong.” [12].

Le droit anglais a cependant évolué sur la question et, depuis l'Arbitration Act de 1996, il prévoit que la sentence arbitrale est motivée, sauf s'il s'agit d'une sentence d'accord, et sauf également si les parties ont prévu de renoncer à la motivation (art. 52(4) de l'Arbitration Act). La même règle est prévue par le règlement de la LCIA (cf. art. 26.1).

En droit américain, on ne trouve pas d'exigence de motivation des sentences dans le Federal Arbitration Act. Il est par ailleurs assez révélateur de voir la différence de traitement réservée à la question dans les règles de l'American Arbitration Association ('AAA') pour les litiges internes et pour les litiges internationaux. Dans le premier cas, les Commercial Arbitration Rules and Mediation de l'AAA prévoient que la sentence ne doit pas être motivée, sauf si les parties le demandent avant la nomination de l'arbitre ou si celui-ci l'estime approprié (cf. R-42 - Form of Award […] (b) “The arbitrator need not render a reasoned award unless the parties request such an award in writing prior to appointment of the arbitrator or unless the arbitrator determines that a reasoned award is appropriate.”). Tandis que les règles de l'ICDR, à vocation internationale, formulent la règle de la manière inverse, en prévoyant que la sentence arbitrale doit être motivée, sauf renonciation des parties à cette exigence (cf. Rule 27.2 des ICDR International Dispute Resolution Procedures: “The tribunal shall state the reasons upon which the award is based, unless the parties have agreed that no reasons need be given.”).

8.On peut dès lors constater, à l'issue de ce très bref examen de droit comparé, que tous les systèmes juridiques ne reconnaissent pas à la motivation des sentences arbitrales l'importance que lui accorde le droit belge, même si l'évolution va certainement dans le sens d'une exigence accrue de motivation [13]. Certains pays ont pour principe que les sentences ne doivent pas être motivées du tout, sauf volonté des parties en sens contraire et, même en France, il est expressément accepté qu'une sentence internationale ne doive pas être motivée si les parties l'ont voulu ainsi. L'absence d'unanimité des systèmes juridiques sur le caractère essentiel ou non de la motivation des sentences arbitrales se trouve également illustrée par la règle prévue en la matière par la loi type de la CNUDCI sur l'arbitrage commercial international. Celle-ci stipule en effet en son article 31, 2) que “La sentence est motivée, sauf si les parties sont convenues que tel ne doit pas être le cas ou s'il s'agit d'une sentence rendue par accord des parties […]”.

9.En l'espèce, le client belge de la société de bourse américaine alléguait que la reconnaissance et l'exécution en Belgique d'une sentence arbitrale américaine dépourvue de motivation était contraire à l'ordre public en vertu de l'article V.2 de la Convention de New York. Le défaut de motivation d'une sentence n'étant pas repris comme tel comme motif susceptible de justifier un refus d'exequatur aux termes de la Convention de New York, l'objectif était de qualifier cette absence de motivation de violation de l'ordre public (international) belge.

Le client invoquait au titre de l'ordre public (international) belge les garanties du procès équitable prévues à l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ('CEDH'), et se prévalait d'un arrêt de la Cour de cassation de France ayant jugé “qu'est contraire à la conception française de l'ordre public international, la reconnaissance d'une décision étrangère lorsque ne sont pas produits les documents de nature à servir d'équivalent à la motivation défaillante […]” [14]. Cette espèce ne se rapportait cependant pas à un refus d'exequatur de sentence arbitrale étrangère, mais à un refus d'exequatur d'un jugement étranger.

10.Il est constant que, selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, la motivation des jugements fait partie de l'ensemble des garanties du procès équitable requis par l'article 6.1. CEDH [15]. Par ailleurs, il résulte de l'arrêt Krombach du 28 mars 2000 de la Cour de justice des Communautés européennes [16] que, pour celle-ci, le fait qu'un jugement originaire d'un pays des Communautés européennes n'ait pas été rendu dans des conditions conformes à l'article 6.1. de la CEDH - dans cette espèce parce que le prévenu, ne comparaissant pas en personne devant une juridiction pénale, n'avait pas été autorisé à se faire représenter par un conseil - peut être considéré par l'état dans lequel l'exequatur du jugement est demandé comme une violation de son ordre public, et justifier le refus d'accorder à ce jugement l'exequatur. Auparavant, l'incompatibilité avec l'ordre public international du for pouvant justifier le refus d'exequatur d'un jugement étranger était généralement considérée comme touchant uniquement le fond de la décision et non la procédure. Les garanties en termes de règles de procédure - essentiellement le respect des droits de la défense - sont en effet assurées de manière séparée, par des règles distinctes de celle de la compatibilité avec l'ordre public [17].

11.A notre connaissance, la question de savoir si un jugement étranger non motivé devrait se voir refuser l'exequatur en raison d'une incompatibilité avec l'ordre public (international) belge n'a pas été tranchée par les juridictions belges. On observera néanmoins que, dans un arrêt du 10 mai 1990 [18], la Cour de cassation a procédé à une interprétation restrictive de la notion d'ordre public international, clairement distingué de l'ordre public national, cassant un arrêt de la cour d'appel de Mons du 16 décembre 1987 qui avait refusé d'accorder l'exequatur à un jugement grec rendu par défaut, au motif qu'en vertu du Code de procédure grec, le juge était fondé à tenir pour établis les faits allégués par le demandeur, sous réserve des faits pour lesquels l'aveu n'est pas permis.

Dans leur très intéressante étude relative au juge et à l'arbitre publiée en 1982, E. Krings et L. Matray considéraient, eux, que l'ordre public (international) ne pouvait être restreint au droit matériel, et que “une décision judiciaire étrangère qui ne serait pas motivée ne pourrait recevoir en Belgique l'exequatur, même si son contenu n'est pas contraire à l'ordre public international belge et même si, dans le pays dont elle émane, la motivation des jugements n'est pas de règle” et que “donner force exécutoire à une décision qui peut résulter de l'arbitraire est incontestablement contraire à un principe à ce point essentiel à l'ordre moral voire même politique ou économique de notre pays que le constituant a estimé devoir lui donner une forme expresse” [19]. Nous verrons ultérieurement que cette analyse n'empêchait pas ces deux éminents auteurs d'adopter une solution différente dans le cas de sentences arbitrales étrangères, en se livrant à une distinction entre le jugement étranger et la sentence étrangère.

12.La France présente une jurisprudence plus nombreuse que la Belgique. C'est ainsi qu'en 2006, année de l'arrêt auquel le jugement annoté s'est référé, la Cour de cassation de France a rendu à notre connaissance quatre décisions dans des affaires relative à l'exequatur d'un jugement étranger non motivé. La règle qui se dégage de ces arrêts - qui sont cependant essentiellement des arrêts rejetant les pourvois et dès lors des arrêts se bornant à avaliser la solution retenue par le juge du fond - se décompose en réalité en deux parties. Tout d'abord, l'affirmation du caractère contraire à “la conception française de l'ordre public international” d'une décision judiciaire étrangère non motivée. Dans un second temps cependant, il est admis que d'autres documents que le jugement puissent servir d''équivalent' à la motivation défaillante, auquel cas l'exequatur pourra être accordé. Comme le relève un commentateur [20], l'application pratique de cette règle pose cependant question dès lors qu'il apparaît extrêmement difficile d'identifier les documents qui pourraient être légitimement retenus au titre d'équivalent. Dans la pratique des tribunaux, il semble s'agir parfois des écritures des parties, mais comment celles-ci pourraient-elles être assimilées à la motivation du juge lui-même?

On s'aperçoit ainsi que la simple référence à la jurisprudence française en matière d'exequatur de jugements étrangers faite par le juge belge pour justifier le refus d'accorder l'exécution à la sentence qui lui était soumise était peut-être un peu superficielle. S'il avait réellement voulu faire application de cette jurisprudence, le tribunal de première instance de Bruxelles aurait ainsi dû se poser la question de savoir s'il n'y avait pas, en l'espèce, parmi les documents produits par les parties - notamment parmi les écrits déposés dans l'instance arbitrale - des éléments qui auraient pu servir d'équivalent à la motivation défaillante de la sentence. Surtout cependant, comme on le verra ci-après, il nous paraît que la question de l'exécution d'une décision étrangère ne se pose pas dans les mêmes termes s'il s'agit d'une décision judiciaire ou d'une sentence arbitrale, tant en raison des sources de droit applicable que des différences consubstantielles aux deux types de décisions.

13.Le tribunal de première instance de Bruxelles était confronté en l'espèce à une sentence arbitrale rendue en Californie, sentence dépourvue de toute motivation, mais alors que la clause d'arbitrage avait dispensé l'arbitre de toute motivation, sans que cette dispense apparaisse critiquable selon le droit du siège de l'arbitrage.

S'agissant d'une sentence américaine, le juge était tenu de faire application de la Convention de New York (convention pour la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales étrangères, New York, 1958). La Convention de New York a été adoptée dans le cadre des Nations Unies avec pour objectif de faciliter la reconnaissance et l'exécution des sentences arbitrales dans les pays signataires. Elle a connu un succès assez extraordinaire et lie aujourd'hui, plus de cinquante ans après son adoption, 145 pays [21], ce qui lui donne un caractère véritablement universel.

L'article V de la Convention de New York concerne la reconnaissance et l'exécution d'une sentence arbitrale étrangère et se divise en deux parties. L'article V.1. de la convention énonce, de manière limitative, cinq circonstances qui peuvent être invoquées par le défendeur pour justifier un refus d'exequatur par le juge national. Ces circonstances sont liées à l'incapacité des parties ou l'absence de validité de la clause d'arbitrage, à la violation des droits de la défense (partie n'ayant pas été dûment informée de la procédure ou ayant été dans l'impossibilité de faire valoir ses moyens), au fait que le différend tranché n'était pas visé dans la clause compromissoire, à l'irrégularité de la procédure ou de la constitution du tribunal arbitral, ou au fait que la sentence arbitrale n'est pas encore devenue obligatoire ou a été annulée ou suspendue dans le pays où elle a été rendue.

L'article V.2. de la Convention de New York vise, quant à lui, deux circonstances qui peuvent être invoquées par le juge lui-même, ex officio, pour refuser de reconnaître et d'exécuter une sentence arbitrale étrangère; la première vise le cas où l'objet du différend n'était pas susceptible d'être réglé par voie de l'arbitrage, et la seconde le cas où “la reconnaissance ou l'exécution de la sentence serait contraire à l'ordre public de ce pays”.

Il est généralement admis que la contrariété à l'ordre public visée à l'article V.2., b) de la Convention de New York est la contrariété à l'ordre public international, une notion plus restrictive que l'ordre public du for [22]. Il est également généralement soutenu que la Convention de New York doit être interprétée de manière uniforme, sur une base internationale et de manière favorable à l'arbitrage [23]. Ce principe d'interprétation de 'favour arbitrandum' doit en principe conduire à interpréter restrictivement les motifs de refus d'exequatur, favorisant la circulation des sentences arbitrales. C'est ainsi que B. Hanotiau et B. Duquesne considèrent que les motifs de refus de l'article V.2. de la Convention “ne justifieront un refus d'exequatur pour cause de violation de l'ordre public que dans des cas extrêmes, les juges devant par ailleurs opérer une distinction fondamentale entre l'ordre public national et l'ordre public international” [24].

14.Comme évoqué précédemment, on ne trouve, sauf erreur, parmi la jurisprudence belge (publiée) aucune décision ayant précédemment tranché la question qui était posée en l'espèce, liée à l'exécution en Belgique d'une sentence arbitrale étrangère non motivée [25]. La question a par contre été abordée par la doctrine, les auteurs ayant toujours considéré de manière unanime, à notre connaissance, que le défaut de motivation d'une sentence arbitrale étrangère conforme à la loi de ce pays ne pourrait pas donner lieu à un refus d'exequatur du chef de contrariété à l'ordre public [26].

On sait que l'ordre public international belge est défini par la Cour de cassation en matière de droit international privé comme étant l'ensemble des règles par lesquelles le législateur a consacré “un principe qu'il considère comme essentiel à l'ordre moral, politique ou économique et qui, pour ce motif, doit nécessairement exclure l'application en Belgique de toute règle contraire ou différente d'un droit étranger” [27]. C'est sur la base de cette définition, et considérant que l'ordre public international belge n'est constitué que par une petite partie des règles d'ordre public interne, que les auteurs estiment que la reconnaissance en Belgique d'une sentence arbitrale étrangère non motivée, lorsqu'elle est rendue conformément à la législation de ce pays, n'est pas contraire à l'ordre public international belge.

En droit français, une solution similaire est adoptée par les auteurs et par la jurisprudence: “l'absence de motivation d'une sentence internationale n'est pas en elle-même une violation de l'ordre public international à moins qu'elle ne dissimule une violation des droits de la défense” [28]. On remarquera cependant la réserve qui est faite, en France, concernant le cas où l'absence de motivation d'une sentence dissimulerait une violation des droits de la défense. Une seconde réserve est parfois ajoutée, relative à la dissimulation d'une violation d'une règle (matérielle) d'ordre public international. La première réserve peut laisser perplexe, dans la mesure où, s'il existe une violation des droits de la défense, c'est cette violation qui pourra normalement être invoquée pour invalider la sentence ou en refuser l'exécution, sans qu'il faille y ajouter le défaut de motivation. Quant à la seconde réserve, elle s'explique par le fait que l'on conçoit que la violation d'une règle matérielle d'ordre public international soit rendue difficile à détecter, du fait de l'absence de motivation. On peut dès lors comprendre qu'un refus d'exequatur soit fondé sur le défaut de motivation, lié à la violation de la règle de droit international public, ou à la présomption que celle-ci a été violée, l'absence de motivation rendant la compréhension de la décision difficile.

15.La position de la doctrine belge doit-elle être reconsidérée à l'aune de l'article 6.1. CEDH et des exigences croissantes du procès équitable, qui incluent la motivation des jugements, voire de tout acte de nature juridictionnelle? La question mérite d'être posée, vu le caractère évolutif et dynamique de la notion d'ordre public (interne ou international), et l'influence que peuvent dès lors avoir sur sa conception des développements jurisprudentiels ou des évolutions de société.

La question de l'application de la CEDH à l'arbitrage - et, dans l'affirmative, son étendue - divise la doctrine ainsi que la jurisprudence [29], et ne saurait être tranchée dans le cadre limité du présent commentaire. Les partisans de la non-application de la CEDH aux sentences arbitrales font observer que la CEDH est une convention qui s'adresse aux états, et vise à offrir aux personnes des droits à faire valoir contre ceux-ci. C'est dès lors naturellement que les décisions judiciaires se doivent de respecter les garanties prévues à la CEDH. La règle ne peut être transposée aux arbitres, qui ne sont pas des organes de l'état mais des individus qui exercent une fonction juridictionnelle par la volonté des parties qui leur confient une mission [30]. C'est en ce sens que se sont prononcées au cours de la dernière décennie tant la Cour de cassation de France [31] que la cour d'appel de Bruxelles [32]. Le fait pour les parties de recourir à l'arbitrage a d'ailleurs parfois été analysé comme une renonciation (fut-elle partielle) aux garanties de l'article 6.1. de la CEDH, renonciation dont la validité n'est pas contestée. Les défenseurs de cette opinion reconnaissent cependant dans le même temps que les règles matérielles relatives à l'organisation d'un procès équitable sont en général applicables à l'arbitrage, mais en vertu des règles propres à celui-ci [33].

Néanmoins, on constate que les références à l'article 6.1. de la CEDH augmentent dans le domaine de l'arbitrage [34]. Il est vrai que les états ne peuvent pas être considérés comme étrangers au mécanisme de l'arbitrage, dès lors que ce sont eux qui édictent les lois qui en permettent le fonctionnement et que ce sont les juridictions étatiques qui opèrent en vertu de ces lois un certain contrôle sur les sentences, au contentieux de l'annulation et de l'exequatur. C'est en réalité assez naturellement que les arbitres veilleront à ce que l'arbitrage se déroule dans le cadre d'un procès équitable, tant en raison de l'idée qu'ils se font de leur mission que de leur souci de rendre une sentence à l'abri de toute critique et susceptible d'exécution. Ils seront dès lors attentifs à respecter les garanties du procès équitable dans la conception de l'article 6.1. de la CEDH (p. ex. impartialité du juge, respect des droits de la défense, principe du contradictoire). Mais le fait que la plupart des garanties du procès équitable se retrouvent tant à l'article 6.1. CEDH que dans l'organisation de l'arbitrage n'implique pas nous semble-t-il que la CEDH soit directement applicable, telle quelle, à l'arbitrage [35].

Au demeurant, même les auteurs qui se prononcent en faveur de l'application de la CEDH à l'arbitrage reconnaissent que cette application “ne signifie point nécessairement que toutes les garanties du procès équitable visées à l'article 6 de cette convention seraient également applicables dans la procédure arbitrale” [36]. Des modulations existent nécessairement, pour tenir compte de la nature de l'arbitrage ou des usages en la matière; c'est ainsi par exemple le cas de la règle traditionnelle de la confidentialité de l'arbitrage, qui s'oppose au principe de la publicité des débats normalement prévue à l'article 6.1. CEDH [37].

Pour cette raison, nous pensons que l'on ne peut, en matière de sentence arbitrale, se référer simplement à l'exigence de motivation telle qu'édictée par la jurisprudence européenne sur la base de l'article 6.1. CEDH et considérer que celle-ci serait applicable telle quelle à l'arbitrage. Il convient plutôt de se référer aux règles spécifiques applicables en matière d'arbitrage.

16.L'exequatur ou le refus d'exequatur d'une sentence arbitrale étrangère doit donc, pensons-nous, être jugé strictement dans le cadre de la Convention de New York lorsque celle-ci est applicable, comme c'était le cas en l'espèce, et tenant compte des particularités de l'arbitrage par rapport au procès devant les juridictions judiciaires.

La particularité de l'arbitrage, comme l'ont très bien relevé E. Krings et L. Matray [38], est son caractère volontaire, à savoir que l'intervention de l'arbitre est le résultat d'un accord préalable des parties. Celui-ci porte, dans le cadre de la clause arbitrale, tant sur le principe de l'arbitrage (et dès lors la soustraction au juge judiciaire) que sur la localisation du siège de l'arbitrage, ainsi que, le cas échéant, sur l'institution d'arbitrage ou le règlement d'arbitrage applicable. Si une partie accepte de voir fixer le siège de l'arbitrage dans un pays qui, contrairement au sien, ne prévoit pas la motivation des sentences arbitrales, ou sous l'égide d'un règlement qui permet d'y déroger, elle le fait normalement en connaissance de cause, et dès lors à ses risques et périls. Il en va d'autant plus ainsi lorsque c'est la clause d'arbitrage elle-même qui prévoit que la sentence ne devra pas être motivée. C'est cette intervention de la volonté des parties qui explique que la personne qui se voit opposer une sentence arbitrale étrangère ne doive pas nécessairement bénéficier de la même protection que la personne contre laquelle est invoqué un jugement judiciaire étranger non motivé.

Ce qui précède suppose cependant que la clause d'arbitrage ait fait l'objet d'un véritable échange de consentement. C'est ainsi que, classiquement, les auteurs belges considèrent que, par exception à la règle, une sentence arbitrale non motivée pourrait se voir refuser l'exequatur en Belgique si elle procédait d'un arbitrage imposé à la partie en cause sans que celle-ci ait exprimé librement son consentement à celui-ci [39].

17.La Convention de New York, si on veut l'interpréter de manière globale, cohérente et restrictive par rapport aux causes de refus d'exequatur, commanderait de ne pas considérer le défaut de motivation d'une sentence comme portant atteinte à l'ordre public au sens de l'article V.2., b). On sait en effet qu'un tel défaut de motivation est parfaitement acceptable dans certaines juridictions.

Dans le même temps, on ne peut s'empêcher de se demander s'il est bien exact que l'exception d'ordre public devrait recevoir une interprétation globale dans le cadre de la Convention de New York. L'ordre public ne participe-t-il pas, au contraire, du domaine réservé à la souveraineté de chaque état? Chaque pays n'est-il pas libre de déterminer sa propre conception des principes les plus essentiels sur lesquels repose son ordre juridique, politique et social? Si à l'époque de sa rédaction, en 1958, la Convention de New York n'a pas donné de définition de l'ordre public, c'est vraisemblablement en raison de l'absence de consensus possible sur cette définition. Il serait dès lors sans doute éminemment artificiel de penser que le contenu de l'ordre public pourrait être uniforme dans tous les pays signataires, réduit à des principes universellement admis.

18.Si l'on peut être d'accord avec la position exprimée par la doctrine belge, selon laquelle la reconnaissance et l'exécution en Belgique d'une sentence arbitrale étrangère non motivée, pour autant qu'elle soit valable selon la loi applicable à l'arbitrage, ne doit pas être considérée comme heurtant nécessairement l'ordre public international belge, ne doit-on cependant pas nuancer le propos? Ainsi, dans l'espèce ayant donné lieu à la décision examinée, on constate que la sentence condamne le défendeur à un montant supérieur à celui du dommage qui paraissait estimé par le demandeur, et alors que celui-ci demandait également, de manière non spécifiée, la condamnation à des punitive damages. L'absence de motivation de la sentence ne permet pas d'expliquer la différence entre le montant demandé et celui obtenu, et fait dès lors naître un doute quant à l'éventuelle prise en compte par l'arbitre de punitive damages, ou de faits éventuellement non couverts par la clause d'arbitrage. Or, l'octroi de punitive damages aurait pu éventuellement être considéré lui-même comme une violation de l'ordre public international belge [40].

Aussi ne devrait-on pas considérer que l'absence de toute motivation d'une sentence devrait justifier le refus de l'exequatur de la sentence dans la mesure où cette absence de motivation est telle qu'elle ne permet pas au juge de l'exequatur d'examiner les autres causes possibles de justification d'un refus d'exequatur de la sentence dans le cadre de l'article V de la Convention de New York, ou lorsqu'elle laisse deviner qu'une autre cause de refus est présente [41]?

Telle paraît être la solution à laquelle arrivent les juridictions canadiennes, un arrêt récent de la cour d'appel de Québec ayant ainsi refusé d'accorder l'exequatur à une sentence ne contenant aucune motivation, dès lors qu'il apparaissait de surcroît de la sentence que les arbitres avaient excédé leur mandat [42]. Telle est également, dans une certaine mesure, la solution adoptée par les juridictions françaises [43].

19.Cependant, une telle solution impliquant un refus de reconnaissance et d'exécution sur la base d'une cause de refus possible mais non établie ne paraît pas réellement satisfaisante au regard du texte de la Convention de New York, et de la présomption de reconnaissance et d'exécution des sentences arbitrales qui en découle, à défaut que soit véritablement établie une cause de refus.

Il faut aussi penser qu'en pratique, la sanction du refus d'exequatur ne doit pas être accordée à la légère, car elle laisse la partie qui a obtenu le bénéfice d'une sentence arbitrale dans une situation bien inconfortable: titulaire de droits aux termes d'une sentence qu'elle ne pourra pas exercer en Belgique, sans cependant que la sentence soit elle-même annulée, ce qui lui permettrait de recommencer un arbitrage. Cette solution revient aussi à imposer à toute sentence étrangère une exigence qui est certes fondamentale en Belgique, mais qui n'est pas jugée telle dans son pays d'origine. Elle permet à un ressortissant belge de s'affranchir - du moins en Belgique - des effets d'une décision arbitrale rendue conformément à la législation du pays où elle a été rendue, ce au mépris de la sécurité juridique et du principe de prévisibilité. Il s'agit d'une raison supplémentaire, pensons-nous, pour ne pas refuser systématiquement l'exequatur à une sentence régulièrement non motivée dans son pays d'origine.

20.Il découle de l'examen auquel nous avons procédé qu'en refusant le bénéfice de l'exequatur à une sentence californienne non motivée conformément à la clause arbitrale prévue et alors que l'absence de motivation n'était pas contraire au droit applicable, au motif que cette absence de motivation serait contraire à l'ordre public international belge, le jugement annoté a statué à l'encontre de la solution préconisée jusqu'alors par la doctrine belge unanime.

Motivé par référence à l'article 6.1. de la CEDH et à la jurisprudence de la Cour de cassation française en matière d'exécution des jugements, le jugement ne permet pas de véritablement comprendre ce qui a conduit le juge à s'éloigner de la solution traditionnelle. Nous considérons que ni la jurisprudence citée de la Cour de cassation de France, ni les développements des garanties du procès équitable sous l'angle de l'article 6.1. CEDH, ne devaient en principe conduire à un refus tranché d'accorder l'exequatur à une sentence étrangère non motivée. Il nous paraît que, tenant compte du fait que le principe de la motivation des sentences n'a pas de portée universelle, vu qu'un ensemble de législations, en ce compris la loi-type de la CNUDCI, accepte que les parties puissent dispenser les arbitres de toute motivation, une telle dispense de motivation ou absence de motivation ne peut être considérée comme contraire en elle-même à l'ordre international public belge.

Dans le même temps, il nous faut reconnaître que l'absence de toute motivation d'une sentence rend extrêmement difficile son contrôle. Aussi pensons-nous qu'il pourrait être plus adéquatement soutenu que l'exequatur d'une sentence arbitrale étrangère non motivée pourrait être refusé lorsque cette absence de motivation ne permet pas au juge de l'exécution de déterminer concrètement s'il existe à l'encontre de cette sentence une autre cause de refus d'exequatur visée à l'article V de la Convention de New York, ou plutôt si l'absence de motivation fait présumer la présence d'une telle autre cause. Une telle solution ne serait cependant sans doute pas à l'abri de tout reproche au regard du système de la Convention de New York et de la présomption de régularité des sentences arbitrales sur lequel il est fondé.

Le jugement annoté ne nous paraît dès lors pas pouvoir être approuvé, du moins sans réserve. Pour autant, indépendamment de ses motifs, la décision de refus d'exequatur en elle-même était sans doute justifiée en l'espèce, l'absence de toute motivation ne permettant pas de déterminer l'existence d'un autre motif de refus d'exequatur, voire en donnant certains indices. En outre, sans que la question ait été examinée ici, on peut penser que le refus d'exequatur aurait pu être plus adéquatement justifié sur la base des autres griefs qui étaient invoqués en l'espèce, en particulier celui lié à la qualité de consommateur du défendeur à l'arbitrage et au caractère abusif de la clause d'arbitrage.

Il nous reste à espérer que l'intéressante question de la réception en Belgique d'une sentence arbitrale étrangère, non motivée soit de nouveau soumise aux juridictions belges, afin que puissent être précisées de manière plus convaincante que dans le jugement annoté les relations entre l'ordre public international belge, les garanties du procès équitable et les sentences étrangères non motivées.