Arbeidshof Brussel 10 juni 2008

(…)

Gelet op de stukken van de rechtspleging, in het bijzonder:

- het eensluidend verklaard afschrift van het bestreden vonnis op tegenspraak gewezen op 28 februari 2002 door de 2^de kamer van de arbeidsrechtbank te Brussel;

- het verzoekschrift tot hoger beroep ontvangen op de griffie van het arbeidshof te Brussel op 3 juli 2002;

- de besluiten, 1^ste en 2^de aanvullende besluiten en synthesebesluiten voor 1^ste geïntimeerde neergelegd ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 13 december 2002, 15 maart 2005, 13 december 2005 en 10 april 2007;

- de besluiten, 1^ste en 2^de aanvullende besluiten en synthesebesluiten voor 2^de geïntimeerde neergelegd ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 13 december 2002, 31 januari 2005, 13 december 2005 en 1 juni 2007;

- de besluiten, 1^ste en 2^de aanvullende besluiten en synthesebesluiten voor appellant neergelegd ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 1 september 2004, 30 december 2004, 12 december 2005 en 23 augustus 2007;

- het bundel van 2^de geïntimeerde neergelegd ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 9 november 2007;

- het bundel van appellant neergelegd ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 19 november 2007;

- het bundel van 1^ste geïntimeerde neergelegd ter griffie van het arbeidshof te Brussel op 16 november 2007.

Gehoord partijen in hun middelen en verdediging tijdens de openbare terechtzitting van 13 mei 2008. De raadsman van appellante legde een stukkenbundel neer. De debatten werden gesloten. De zaak werd in beraad genomen en voor uitspraak gesteld op 10 juni 2008.

1.1. Op 21 en 22 mei 1992 ondertekenden de NV Eurobelgium Airlines, met zetel te 1820 Melsbroek, Melsbroek Airport, Building 116, rechtsvoorganger van de eerste geïntimeerde, die hierna eenvoudigheidshalve ook als eerste geïntimeerde zal worden omschreven, en Parc Aviation Limited, met zetel Dublin (Ierland), St. John's Court, Swords Road, Santry, zelf een 'subsidiairy company' van Air Lingus, een public limited company naar Iers recht, een 'agreement' (stuk 9 van de tweede geïntimeerde).

In de preambule tot deze overeenkomst verbond Parc Aviation Ltd er zich toe om, ten vroegste vanaf 16 mei 1992, een aantal piloten ter beschikking te stellen van de eerste geïntimeerde teneinde diens vliegtuigen B 737.300, met 'basis' in België, te besturen. Parc Aviation Ltd erkende voorts dat de eerste geïntimeerde de bevoegdheid zou hebben het werk van die piloten te dirigeren (“shall have authority to direct the work of the Personnel”). Als tegenprestatie zou zij van de eerste geïntimeerde een maandelijkse vergoeding ontvangen.

De artikelen 6 en 7 van de overeenkomst bevatten de arbeidsvoorwaarden waaronder de piloten door de eerste geïntimeerde zullen worden 'tewerkgesteld', inzonderheid wat reiskosten, vakantie en vrije tijd betreft.

In zoverre de vergoedingen die Parc Aviation Ltd aan de piloten zou betalen, onderworpen zouden worden aan de Belgische inkomstenbelasting, zou de eerste geïntimeerde die piloten hiervoor vergoeden (art. 14 van de overeenkomst).

1.2. Op 9 en 17 mei 1996 ondertekenden de appellant en Parc Selection Ltd, tweede geïntimeerde, met zetel op het eiland Man, Douglas, Athol Street 7, een 'agreement', gedateerd op 9 mei 1996 (stuk 1 van de tweede geïntimeerde).

In de preambule tot deze overeenkomst werd gezegd dat Parc Selection Ltd deel uitmaakt van de 'groep Parc' en als belangrijkste activiteit heeft personeel te selecteren voor en aan te bieden aan andere onderdelen van de groep, aan hun klanten en aan derden 'world-wide'. Voorts werd vermeld dat Parc Selection Ltd gevraagd werd om personen te rekruteren en aan te werven voor de functie van gezagvoerder van 'B737 EFIS'-vliegtuigen, opdat zij ter beschikking zouden kunnen worden gesteld van de eerste geïntimeerde.

Artikel 1 van de overeenkomst bepaalde dat de appellant zou worden aangeworven ('engaged') voor de periode van 4 mei 1996 tot en met 30 september 1996, met dien verstande dat deze periode in onderling akkoord kon verlengd worden.

Artikel 2 bepaalde dat de appellant diensten zou verlenen aan de eerste geïntimeerde, onder de voorwaarden daar vermeld. Volgens een eerste onderdeel van dit artikel zou de appellant alle taken die de eerste geïntimeerde hem verzocht te verrichten, uitvoeren in overeenstemming met de arbeidsvoorwaarden en grenzen van de vlieguren bij de luchtvaartonderneming, en zou hij alle instructies en voorschriften die hem door de eerste geïntimeerde zouden worden gegeven, in acht nemen.

Artikel 3 van de overeenkomst bepaalde welke vergoeding de tweede geïntimeerde aan de appellant zou verschuldigd zijn. Het betrof een brutovergoeding van 180.300 BEF per maand, alsook een maandelijkse 'meal and incidental allowance' van 44.000 BEF.

In artikel 7 werd bepaald dat de appellant alle belastingen zou betalen die op de vergoedingen betrekking zouden hebben.

Artikel 9.1. bepaalde dat de tweede geïntimeerde de overeenkomst met een opzeggingstermijn van minstens één maand kon beëindigen, wanneer enige overeenkomst tussen de tweede geïntimeerde of een ander onderdeel van de groep enerzijds en de eerste geïntimeerde anderzijds, met betrekking tot het aanbieden van de diensten van de appellant aan de eerste geïntimeerde, zou worden beëindigd.

Artikel 15 van de overeenkomst bepaalde dat de wetten van het eiland Man op de overeenkomst toepasselijk zouden zijn en dat de partijen hun geschillen aan de rechtbanken van het eiland Man zouden voorleggen.

1.3. Op 2 (?) en 8 september 1998 ondertekenden de appellant en de tweede geïntimeerde een document waarin werd bepaald dat de overeenkomst werd verlengd van 1 november 1998 tot en met 31 oktober 1999 (stuk 2 van de eerste geïntimeerde). In deze overeenkomst werden een aantal clausules van het 'agreement' aangepast.

Op 28 en 29 oktober 1998 ondertekenden de appellant en de tweede geïntimeerde een document waarin werd bepaald dat de overeenkomst werd verlengd van 1 november 1998 tot en met 31 oktober 2001 (stuk 2 van de tweede geïntimeerde). Ook in deze overeenkomst werden een aantal clausules van de oorspronkelijke overeenkomst aangepast.

De NV Eurobelgian Airlines werd op 13 maart 1997 omgedoopt in de NV Virgin Express. Deze laatste benaming komt echter pas vanaf maart 1999 voor op de betaalstaten afgegeven door de tweede geïntimeerde.

Bij schrijven van 24 augustus 1999 liet de tweede geïntimeerde de appellant weten dat de overeenkomst werd stopgezet per 31 oktober 1999, in overeenstemming met artikel 9.1. van het contract (stuk 4 van de eerste geïntimeerde).

Bij dagvaarding, betekend op 9 maart 2000, stelde de appellant een vordering in tegen de beide geïntimeerden, strekkende tot de veroordeling van deze laatsten, “solidair, in solidum, minstens elk voor het geheel”, om aan hem te betalen, 23.774.864 BEF als opzeggingsvergoeding en 600.000 BEF provisioneel als achterstallig vakantiegeld en vertrekvakantiegeld, de beide bedragen te vermeerderen met wettelijke interest en gerechtelijke interest, alsook van 5.000.000 BEF provisioneel wegens het niet betalen van bedrijfsvoorheffing en sociale zekerheidsbijdragen (en de daaruit voortvloeiende gederfde socialezekerheidvoordelen), vermeerderd met vergoedende interest en gerechtelijke interest. Hij vroeg de veroordeling van de geïntimeerden tot de afgifte van “de sociale documenten C 4 (met als motief onrechtmatige eenzijdige beëindiging door de werkgever), loonfiches, fiscale fiches 281.10 voor de volledige periode van tewerkstelling, individuele rekening, vakantieattesten en het tewerkstellingsattest binnen de maand na betekening van het tussengekomen vonnis op straffe van een dwangsom van 1.000 BEF per dag en per document vertraging”. Hij vroeg de verwijzing van de geïntimeerden tot het betalen van de kosten van het geding. Hij vroeg ten slotte het vonnis voorlopig uitvoerbaar te verklaren ondanks elk verhaal en zonder borgstelling, en met uitsluiting van de mogelijkheid van kantonnement.

Bij conclusie, op 27 oktober 2000 ter griffie van de arbeidsrechtbank neergelegd, vroeg de eerste geïntimeerde dat de vordering onontvankelijk minstens ongegrond zou verklaard worden, met verwijzing van de appellant in de kosten van het geding.

Bij conclusie, op 27 oktober 2000 ter griffie van de arbeidsrechtbank neergelegd, vroeg de tweede geïntimeerde in hoofdorde dat de vordering onontvankelijk ratione loci zou verklaard worden en dat de zaak naar de rechtbanken van het eiland Man zou verwezen worden (sic). Subsidiair vroeg zij dat de rechtbank zich ratione materiae onbevoegd zou verklaren. Nog meer subsidiair vroeg zij dat de vordering ongegrond zou verklaard worden. Zij vroeg de veroordeling van de appellant tot het betalen van de kosten van het geding.

Bij conclusie, op 3 april 2001 ter griffie van de arbeidsrechtbank neergelegd, vroeg de appellant dat de vordering onontvankelijk (!) en gegrond zou verklaard worden, dat de geïntimeerden hoofdelijk zouden veroordeeld worden tot het betalen van 23.774.864 BEF als opzeggingsvergoeding, van 600.000 BEF provisioneel als achterstallig vakantiegeld en vertrekvakantiegeld, en van 5.000.000 BEF provisioneel als schadevergoeding wegens het niet betalen van bedrijfsvoorheffing en socialezekerheidsbijdragen, alle bedragen vermeerderd met wettelijke interest van 31 oktober 1999 tot 9 maart 2000 en met gerechtelijke interest vanaf 9 maart 2000. Hij vroeg de veroordeling van de geïntimeerden tot de overlegging van de vakantieattesten. Hij vroeg de veroordeling van de geïntimeerden tot de afgifte van “de sociale documenten C 4 (met als motief onrechtmatige eenzijdige beëindiging door de werkgever), loonfiches, fiscale fiches 281.10 voor de volledige periode van tewerkstelling, individuele rekening, vakantieattesten en het tewerkstellingsattest binnen de maand na betekening van het tussengekomen vonnis op straffe van een dwangsom van 1.000 BEF per dag en per document vertraging”. Hij vroeg de verwijzing van de geïntimeerden in de kosten van het geding.

Bij conclusie, op 28 september 2001 ter griffie van de arbeidsrechtbank neergelegd, vroeg de tweede geïntimeerde subsidiair dat de opzeggingsvergoeding tot 861.120 BEF, nog meer subsidiair tot 1.722.240 BEF zou beperkt worden.

Bij eindvonnis, op 28 februari 2002 op tegenspraak gewezen, werd de vordering onontvankelijk verklaard wegens onbevoegdheid van de arbeidsrechtbank te Brussel. De appellant werd veroordeeld tot het betalen van de kosten van het geding.

De eerste rechter was inzonderheid van oordeel:

met betrekking tot de ontvankelijkheid van de vordering

- dat de tweede geïntimeerde voorhield dat de vordering onontvankelijk was omdat de dagvaarding aan het verkeerde adres werd betekend, niet de wettelijk verplichte vermeldingen bevatte en niet werd betekend aan de op grond van het Verdrag van Den Haag bevoegde autoriteiten;

- dat de dagvaarding werd betekend aan de zetel van Parc Aviation Ltd in Dublin (Ierland) en niet aan de zetel van de tweede geïntimeerde op het eiland Man;

- dat artikel 702 Ger.W. bepaalde dat de verplichte vermeldingen in een exploot van dagvaarding op straffe van nietigheid waren voorgeschreven;

- dat er volgens artikel 861 Ger.W. evenwel geen nietigverklaring mogelijk was zonder belangenschade;

- dat van belang was of de te dagen rechtspersoon zonder vergissing kon worden geïdentificeerd, de betekening ontving en zich aangesproken voelde;

- dat er geen nietigheid was wanneer de handeling het doel had bereikt dat de wet beoogde;

- dat het Verdrag van Den Haag geen nietigheidssanctie bepaalde;

- dat de tweede geïntimeerde de dagvaarding had ontvangen, er niet aan had getwijfeld dat zij voor haar bestemd was en in de procedure was tussengekomen;

- dat in de briefwisseling tussen de appellant en de tweede geïntimeerde overigens ook door de tweede geïntimeerde zelf het adres in Ierland was vermeld;

- dat de dagvaarding bij gebrek aan belangenschade niet nietig was en dat de vordering ontvankelijk was;

met betrekking tot de exceptie van onbevoegdheid ratione loci

- dat de tweede geïntimeerde zich beriep op de bevoegd­heidsclausule in de met de appellant gesloten overeenkomst;

- dat deze clausule volgens de appellant in strijd was met artikel 17, laatste lid van het Europees Executieverdrag;

- dat deze bepaling toepasselijk was op arbeidsovereenkomsten;

- dat bijgevolg eerst moest uitgemaakt worden of de appellant met de tweede geïntimeerde door een arbeidsovereenkomst verbonden was geweest;

met betrekking tot de kwalificatie van de overeenkomst tussen de appellant en de tweede geïntimeerde

- dat de kwalificatie door de partijen in beginsel bindend was;

- dat de overeenkomst de titel 'agreement' droeg en niet 'employment contract' terwijl de appellant erin werd aangeduid als 'contractor' en niet als 'employee';

- dat de appellant zich ten overstaan van de tweede geïntimeerde altijd als een zelfstandige aannemer had geprofileerd;

- dat ook het feit dat de overeenkomst zou eindigen wanneer de samenwerking met de eerste geïntimeerde zou eindigen, wees op een werkzaamheid als zelfstandige;

met betrekking tot de uitvoering van de overeenkomst

- dat de determinerende factor voor de juiste kwalificatie van de overeenkomst, de aan- of afwezigheid van een ondergeschikt verband was;

- dat het louter feit dat een partij orders kon geven en invloed had op de materiële uitvoering van de werken of diensten, geenszins wees op het bestaan van een ondergeschikt verband;

- dat verplichtingen voortvloeiend uit een economische afhankelijkheidspositie niet konden aanzien worden als het bewijs van het bestaan van een gezagsverhouding;

- dat verplichtingen voortvloeiend uit de aard van de activiteit geen bewijs van het bestaan van een band van ondergeschiktheid waren;

- dat de stukken die de appellant overlegde om aan te tonen dat hij precieze richtlijnen ontving met betrekking tot de uitvoering van zijn taak en dat hij bij de uitvoering van zijn taak onder een constant toezicht stond, betrekking hadden op de veiligheidsvoorschriften in de luchtvaart;

- dat de organisatie van het werk door de opdrachtgever niet doorslaggevend was voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst;

- dat de appellant nooit nauwkeurige of algemene instructies of bevelen van de tweede geïntimeerde had gekregen, niet in diens lokalen werkte, geen materialen van de tweede geïntimeerde had gebruikt, nooit aanwezig was geweest op vergaderingen georganiseerd door de tweede geïntimeerde, zich nooit bij haar moest aanmelden, geen aanwezigheidsuren opgelegd kreeg en nooit werd gecontroleerd;

- dat de tweede geïntimeerde nooit leiding en toezicht op de appellant had uitgeoefend;

- dat de appellant niet onder het gezag van de tweede geïntimeerde had gestaan;

- dat er tussen de partijen een overeenkomst voor zelfstandige dienstverlening had bestaan, beheerst door het recht van het eiland Man;

(opnieuw) met betrekking tot de bevoegdheid

- dat de bevoegdheidsclausule geldig was;

- dat de rechtbank ook onbevoegd was om kennis te nemen van een geschil omtrent de modaliteiten van beëindiging van een overeenkomst van zelfstandige samenwerking;

- dat er geen sprake kan zijn van een verboden terbeschikkingstelling van de appellant aan de eerste geïntimeerde;

- dat de arbeidsrechtbank onbevoegd was.

In zijn akte van hoger beroep vordert de appellant dat de geïntimeerden tot de betaling van de kosten van het geding zouden veroordeeld worden (p. 24 van de akte van hoger beroep waarin het beschikkend gedeelte voorkomt, ontbreekt!).

Bij conclusie, op 13 december 2002 ter griffie neergelegd, vraagt de tweede geïntimeerde in hoofdorde dat de vordering onontvankelijk ratione loci zou verklaard worden en dat de zaak naar de rechtbanken van het eiland Man zou verwezen worden (sic). Subsidiair vraagt zij dat de rechtbank zich ratione materiae onbevoegd zou verklaren. Nog meer subsidiair vroeg zij dat de vordering ongegrond zou verklaard worden. Uiterst subsidiair vraagt zij dat de opzeggingsvergoeding tot 21.346,61 EUR, nog meer subsidiair tot 42.693,21 EUR zou beperkt worden. Zij vraagt de verwijzing van de appellant in de kosten van het geding. Nu de tweede geïntimeerde in het beschikkend gedeelte van haar conclusie de ontvankelijkheid van de dagvaarding blijft betwisten, stelt zij impliciet incidenteel beroep in tegen het vonnis van de eerste rechter.

Bij conclusie, op 13 december 2002 ter griffie neergelegd, vraagt de eerste geïntimeerde dat het bestreden vonnis zou bevestigd worden, met verwijzing van de appellant in de kosten van het geding.

Bij conclusie, op 1 september 2004 ter griffie neergelegd, vraagt de appellant dat het bestreden vonnis zou vernietigd worden. Hij vraagt dat de vordering onontvankelijk (!) en gegrond zou verklaard worden, dat de geïntimeerden hoof­delijk zouden veroordeeld worden tot het betalen van 541.396 EUR als opzeggingsvergoeding, van 14.873,67 EUR provisioneel als achterstallig vakantiegeld en vertrekvakantiegeld, en van 123.946,76 EUR provisioneel als schadevergoeding wegens het niet-betalen van bedrijfsvoorheffing en socialezekerheidsbijdragen, alle bedragen vermeerderd met wettelijke interest van 31 oktober 1999 tot 9 maart 2000 en met gerechtelijke interest vanaf 9 maart 2000. Hij vraagt de veroordeling van de geïntimeerden tot de overlegging van de vakantieattesten. Hij vraagt de veroordeling van de geïntimeerden tot de afgifte van “de sociale documenten C 4 (met als motief onrechtmatige eenzijdige beëindiging door de werkgever), loonfiches, fiscale fiches 281.10 voor de volledige periode van tewerkstelling, individuele rekening, vakantieattesten en het tewerkstellingsattest binnen de maand na betekening van het tussengekomen arrest op straffe van een dwangsom van 24,79 EUR per dag en per document vertraging”.

Bij conclusie, op 28 augustus 2007 ter griffie neergelegd, vraagt de appellant subsidiair dat de eerste geïntimeerde zou worden veroordeeld tot de betaling van de gevorderde bedragen en de afgifte van sociale documenten.

De partijen worden in de uiteenzetting van hun middelen en conclusies gehoord op de openbare terechtzitting van 13 mei 2008.

4.1. De appellant acht zich gegriefd door het bestreden vonnis. Hij stelt inzonderheid:

met betrekking tot de territoriale 'bevoegdheid' van de Belgische arbeidsgerechten

- dat niet artikel 4, 1^ste lid van het Europees Executieverdrag (EEX) maar zijn artikel 17, laatste lid, moet worden toegepast;

- dat het forumbeding in casu in strijd is met de voornoemde bepaling;

- dat, gegeven deze nietigheid, de Belgische arbeidsgerechten bevoegd zijn, zowel op grond van artikel 5.1. EEX als op grond van artikel 4, 1^ste lid EEX;

- dat, zelfs mocht het EEX niet toepasselijk zijn, de Belgische arbeidsgerechten bevoegd zijn op grond van de bepalingen van het Gerechtelijk Wetboek, inzonderheid de artikelen 627, 3° en 10° Ger.W. terwijl artikel 627, 9° Ger.W. dat de plaats van tewerkstelling als de exclusief bevoegde rechtbank aanduidt, ook andersluidende internationale bevoegdheidsovereenkomsten verbiedt;

met betrekking tot de volstrekte bevoegdheid van de Belgische arbeidsgerechten

- dat de arbeidsgerechten volstrekt bevoegd zijn om van het geschil kennis te nemen wanneer de eis op een (beweerde) arbeidsovereenkomst is gesteund;

met betrekking tot het toepasselijk recht

- dat in casu het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 toepasselijk is, ook al zou het eiland Man daarbij geen verdragssluitende partij zijn;

- dat de artikelen van dit verdrag regels van Belgisch internationaal privaatrecht zijn geworden door de wet van 14 juli 1987;

- dat de rechtskeuze van de partijen er niet toe kan leiden de werknemer de bescherming te ontnemen die hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat bij gebrek aan rechtskeuze op hem toepasselijk zou zijn;

- dat de arbeidsovereenkomst wordt beheerst door het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van zijn overeenkomst gewoonlijk arbeid verricht;

- dat de appellant en de tweede geïntimeerde door een arbeidsovereenkomst verbonden waren;

- dat de gewoonlijke plaats van tewerkstelling België was;

- dat, mocht het Verdrag van Rome van 19 juni 1980 niet toepasselijk zijn, de dwingende regels van Belgisch arbeidsrecht in casu moeten worden toegepast;

met betrekking tot het bestaan van een arbeidsovereenkomst

- dat de appellant met de tweede geïntimeerde door een arbeidsovereenkomst verbonden was terwijl hij op onregelmatige wijze ter beschikking van de eerste geïntimeerde werd gesteld;

- dat de schriftelijke overeenkomst als een arbeidsovereenkomst werd gekwalificeerd;

- dat de tewerkstelling bij de eerste geïntimeerde bovendien alle indiciën bevatte die het bestaan van een gezagsverhouding aantonen;

- dat de appellant een vast loon en loon voor overwerk ontving, werkte met materiaal en in de lokalen van de opdrachtgever, een opgelegd uurrooster had, precieze richtlijnen over de uitvoering van het werk ontving, constant onder het toezicht van de eerste geïntimeerde stond, exclusief ter beschikking van de eerste geïntimeerde stond, zich niet kon laten vervangen, betaalde vakantie genoot, bij arbeidsongeschiktheid een medisch getuigschrift moest indienen, verbonden was door een arbeidsongevallenverzekering en in het bedrijf van de eerste geïntimeerde was geïntegreerd.

4.2. Ook de tweede geïntimeerde acht zich gegriefd door het bestreden vonnis. Zij stelt inzonderheid:

- dat de dagvaarding niet aan haar maatschappelijke zetel werd betekend;

- dat zelfs de verkeerde vennootschap werd gedagvaard;

- dat de dagvaarding ook nietig is omdat zij niet vermeldt op welke wijze de dagvaarding werd betekend, overeenkomstig artikel 34 of overeenkomstig artikel 35 Ger.W.;

- dat één en ander haar belangen heeft geschaad;

- dat de dagvaarding evenmin werd betekend aan de bevoegde autoriteit, aangeduid in het Verdrag van Den Haag van 15 november 1965;

- dat zij immers haar zetel noch in Ierland noch in Noord-Ierland heeft;

- dat de vordering ook om die reden onontvankelijk is;

- dat zij enkel maar voor de eerste rechter is verschenen om een verstekvonnis te vermijden.

Het hoofdberoep werd tijdig en regelmatig naar de vorm ingesteld. Het is ontvankelijk. Hetzelfde geldt voor het incidenteel beroep.

5.2.1. Artikel 702 Ger.W. bepaalt dat het exploot van dagvaarding, op straffe van nietigheid, de naam, de voornaam en de woonplaats of, bij gebrek aan een woonplaats, de verblijfplaats van de gedaagde moet bevatten.

De dagvaarding werd betekend aan Parc Selection Ltd, met kantoren te Dublin (Ierland), St. John's Court, Swords Road, Santry. Het is dit laatste adres dat op het exploot is vermeld.

Niet betwist kan worden dat de te dagen partij - en de partij die in rechte is verschenen - wel de tweede geïntimeerde is doch dat deze zijn 'woonplaats' op het eiland Man had (en heeft), dus niet op het adres in Ierland waar Parc Aviation Ltd is gevestigd en waar de dagvaarding werd betekend.

Krachtens de algemene regel in artikel 861 Ger.W. brengt de vermelding in de dagvaarding van een onjuist adres (en de betekening op dit adres) slechts de nietigheid van het exploot mee wanneer de onregelmatigheid de belangen van de gedaagde heeft geschaad (Cass. 13 oktober 1980, Arr.Cass. 1980-81, 157; Arbh. Brussel 4 oktober 1984, TSR 1985, 133).

Het arbeidshof ziet niet in hoe de onregelmatigheid de belangen van de tweede geïntimeerde kan hebben geschaad nu zijn raadsman bij schrijven van 25 april 2000 overeenkomstig artikel 729 Ger.W. schriftelijk is verschenen en de zaak op de inleidingszitting naar de bijzondere rol is verwezen, waarna zij een geheel normaal verloop heeft gekend, waarbij de tweede geïntimeerde ruim de gelegenheid heeft gehad om uitvoerig te concluderen in de periode die aan de rechtsdag - twee jaar nadien - is voorafgegaan (zie K. Wagner, Sancties in het burgerlijk procesrecht, Antwerpen, 2007, nr. 256).

Ten overvloede zij er op gewezen dat aan de appellant verschillende brieven (zie stukken II/11 van de appellant) zijn geschreven door Parc Aviation Ltd, met zetel in Ierland, terwijl deze vennootschap niet de contractant van de appellant was, zodat de groep Parc minstens medeverantwoordelijk is voor de ontstane verwarring.

De dagvaarding is om die reden dan ook niet nietig.

5.2.2. Wanneer de tweede geïntimeerde zich zou kunnen beroepen op de nietigheid bedoeld in artikel 862, § 1, 6° Ger.W. omdat zij niet zou kunnen uitmaken op welke wijze de dagvaarding werd betekend, aan de persoon dan wel aan de maatschappelijke zetel, dan kan hierop worden geantwoord dat een eventuele nietigheid in elk geval werd gedekt door het bestreden vonnis op tegenspraak nu deze nietigheid door de tweede geïntimeerde niet werd opgeworpen noch door de eerste rechter ambtshalve werd uitgesproken (art. 864 Ger.W.).

5.2.3. Het staat vast dat de betekening van de dagvaarding in casu diende te gebeuren (en is gebeurd) met toepassing van de regels bepaald in het Verdrag van Den Haag van 15 november 1965 inzake de betekening en de kennisgeving in het buitenland van gerechtelijke en buitengerechtelijke stukken in burgerlijke zaken en in handelszaken.

Het staat ook vast dat deze betekening in casu verkeerd is geschied nu de gerechtsdeurwaarder - van wie aardrijkskunde niet bepaald zijn fort lijkt te zijn - kennelijk heeft gemeend dat men Dublin kan vinden in Noord-Ierland en de dagvaarding heeft laten betekenen via “The Master (Queen's Bench and Appeals, Royal Courts of Justice, Chicester Street, Belfast)”.

Zoals de eerste rechter oordeelde, bevat het voornoemde verdrag evenwel geen nietigheidssanctie. Uit zijn artikel 15 kan integendeel worden afgeleid dat een onregelmatigheid van de betekening enkel tot een uitstel van de rechterlijke beslissing kan leiden.

Wat er ook van zij, zoals is gebleken onder 5.2.1., heeft de onregelmatigheid de belangen van de tweede geïntimeerde kennelijk in genen dele geschaad.

5.3.1.1. Wat de tweede geïntimeerde betwist, is niet de (territoriale) bevoegdheid van de arbeidsrechtbank te Brussel doch de (internationale) rechtsmacht van de Belgische (arbeids)gerechten. Bevoegdheid en rechtsmacht zijn duidelijk van elkaar te onderscheiden begrippen (zie J. Laenens, “Overzicht van rechtspraak. De bevoegdheid (1979-1992)”, TPR 1993, 1479, nrs. 1-2 en 5; J. Laenens, “Rechtsmacht en bevoegdheid van de civiele rechter: actualia en rechtsvragen” in X, Goed procesrecht - Goed procederen. XXIX^ste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2002-2003, Mechelen, 2004, 517, nrs. 1-3 en 8).

5.3.1.2. België en het Verenigd Koninkrijk zijn verdragssluitende staten in de zin van het Europees Executieverdrag (EEX). Het eiland Man is een zgn. crown dependency, maakt géén deel uit van het Verenigd Koninkrijk en aldus ook niet van een verdragssluitende staat. De appellant toont niet aan dat het Europees Executieverdrag op grond van enige verklaring van het Verenigd Koninkrijk toepasselijk werd gemaakt op het eiland Man.

Artikel 4 EEX bepaalt dat, wanneer de verweerder geen woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragssluitende staat, de bevoegdheid in elke verdragssluitende staat wordt geregeld door de wetgeving van die staat, onverminderd de toepassing van het bepaalde in artikel 16. Artikel 17 EEX wordt daar niet vermeld.

Artikel 17 EEX kan in casu hoe dan ook niet toepasselijk zijn, nu dit slechts het geval is “wanneer de partijen van wie er ten minste één woonplaats heeft op het grondgebied van een verdragssluitende staat, een gerecht of de gerechten van een verdragssluitende staat hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van een bepaalde rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan”, in welk geval dit gerecht of deze gerechten van die staat bij uitsluiting bevoegd zijn. De partijen hebben in casu immers géén gerecht van een verdragssluitende staat aangewezen maar wel de rechtbanken van het eiland Man. Dat minstens één van de partijen (of in casu zelfs twee van hen) hun woonplaats in België hebben, is dus niet relevant. Het laatste lid van artikel 17 EEX wijkt niet af van de regel in het 1^ste lid.

5.3.1.3. Het zijn dus de nationale Belgische bepalingen waaruit zal moeten worden afgeleid of de Belgische arbeidsgerechten rechtsmacht hebben ten aanzien van de tweede geïntimeerde, meer bepaald het (thans opgeheven) artikel 635 Ger.W.

Vreemdelingen kunnen voor de rechtbanken van het Rijk gedagvaard worden indien de verbintenis die ten grondslag ligt aan de vordering, in België ontstaan is, uitgevoerd is of moet worden (art. 635, 3° Ger.W.) dan wel wanneer er verschillende verweerders zijn, waarvan er één zijn woonplaats of verblijfplaats in België heeft (art. 635, 10° Ger.W.). Op grond van deze bepalingen zouden de Belgische arbeidsgerechten rechtsmacht hebben om van de vordering tegen de tweede geïntimeerde kennis te nemen. Deze bepalingen doen echter geen afbreuk aan de werking van een geldig rechtsmachtbeding (C. Deneve, Grensoverschrijdende conflicten in het arbeidsrecht, Antwerpen, 2001, 29).

In casu bevat de overeenkomst van de partijen een beding dat de gerechten van het eiland Man bevoegdheid verleent. Dit beding is geldig.

Ten onrechte houdt de appellant voor dat het beding nietig is omdat het in strijd is met artikel 630, 1^ste lid Ger.W. Volgens deze bepaling is van rechtswege nietig, iedere overeenkomst die in strijd is met de bepalingen van (o.a.) artikel 627 Ger.W. en die dagtekent van voor het ontstaan van het geschil. Artikel 627, 9° Ger.W. maakt alleen bevoegd voor het kennisnemen van de vordering, de rechter van de plaats die bestemd is voor de exploitatie van de onderneming, de uitoefening van het beroep of de werkzaamheden van de vennootschap, voor alle geschillen bedoeld in (o.a.) artikel 578 Ger.W., dus voor geschillen inzake arbeidsovereenkomsten. Nog afgezien van de vaststelling dat het bestaan van een arbeidsovereenkomst (hic et nunc) niet is aangetoond, moet aangenomen worden dat artikel 630, 1^ste lid Ger.W. niet geldt wanneer de internationale rechtsmacht ten aanzien van een vreemde verweerder moet bepaald worden (zie C. Deneve, o.c., 29; J. Petit, Sociaal procesrecht, Brugge, 2007, nr. 584, met de rechtspraak in voetnoot 56; H. Van Houtte, “Forumbedingen in arbeidsovereenkomsten. Een onsamenhangende regeling” in X, Liber amicorum Roger Blanpain, Brugge, 1998, 465, met de verwijzingen in voetnoten 30 en 31).

De arbeidsrechtbank te Brussel miste de internationale rechtsmacht om van de vordering tegen de tweede geïntimeerde kennis te nemen. Nu het niet om een kwestie van onbevoegdheid, laat staan van onontvankelijkheid, gaat, dient het beschikkend gedeelte van het vonnis in die zin te worden hervormd.

De tweede geïntimeerde wordt buiten de zaak gesteld. De appellant wordt verwezen in de kosten van deze partij.

Ten aanzien van de eerste geïntimeerde rijst er evident geen probleem inzake internationale rechtsmacht of bevoegdheid, ook niet wat de volstrekte bevoegdheid betreft, nu de arbeidsrechtbank bevoegd was éénmaal de vordering gekwalificeerd werd als zijnde gesteund op een arbeidsovereenkomst.

5.3.2.1. De vordering tegen de eerste geïntimeerde gaat uit van het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen deze partijen, ontstaan met toepassing van artikel 31, § 3 van de uitzendarbeidswet en afgeleid uit het bestaan van een arbeidsovereenkomst tussen de appellant en de tweede geïntimeerde. Subsidiair houdt hij voor dat er een rechtstreekse aanwerving door de eerste geïntimeerde is geweest.

Als die arbeidsovereenkomst al niet door het Belgisch recht wordt beheerst, dan zijn volgens de appellant minstens de Belgische wetten van politie en veiligheid erop toepasselijk.

Nu de appellant zijn vordering tegen de eerste geïntimeerde in hoofdorde steunt op de bewering dat de overeenkomst die hem en de tweede geïntimeerde verbond, in werkelijkheid een arbeidsovereenkomst was, moet, ondanks het feit dat de tweede geïntimeerde bij deze discussie geen procespartij meer is (zie 5.3.1.), worden nagegaan of dit inderdaad zo is geweest.

5.3.2.2. Het op de overeenkomst tussen de appellant en de tweede geïntimeerde toepasselijk recht dient te worden bepaald door toepassing van het Belgisch internationaal privaatrecht, dat in casu (en in de relevante periode) is vastgelegd in de 'onmiddellijk toepasselijke bepalingen' van) de wet van 14 juli 1987 houdende goedkeuring van het verdrag inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, van het protocol en van twee gemeenschappelijke verklaringen, opgemaakt te Rome op 19 juni 1980. Of het eiland Man al dan niet verdragssluitende partij was bij het voornoemde verdrag, is in het geheel niet relevant (zie C. Deneve, o.c., 34-35).

Volgens artikel 3 van de wet wordt een overeenkomst beheerst door het recht dat de partijen hebben gekozen. In casu is dit het recht van het eiland Man.

Artikel 6, § 1 van de wet bepaalt wel dat, ongeacht artikel 3, de rechtskeuze van partijen in een arbeidsovereenkomst er niet toe kan leiden dat de werknemer de bescherming verliest welke hij geniet op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge § 2 van artikel 6 bij gebrek aan rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn. Volgens artikel 6, § 2, a) van de wet gaat het om het recht van het land waar de werknemer ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verricht, zelfs wanneer hij tijdelijk in een ander land te werk is gesteld.

Opdat artikel 6 toepasselijk zou zijn, moet wel uitgemaakt zijn dat de overeenkomst een arbeidsovereenkomst was. Of dit het geval is, moet bepaald worden op grond van het recht dat aangewezen wordt door de voor de voor arbeidsovereenkomsten geldende collisieregels, met name in artikel 6 zelf (H. Storme en S. Bouzoumita, “Arbeidsovereenkomsten in internationaal privaatrecht. Recente evolutie”, NjW 2005, 290, nr. 48; anders, C. Deneve, “Aanduiding van de toepasselijke arbeidswetgeving. Arbeiden zonder grenzen of ondernemen zonder banden?”, TSR 2004, 547, nr. 8, volgens wie de aangezochte rechter dienaangaande zonder meer de lex fori moet toepassen, maar zoals zal blijken, maakt dat in casu geen verschil). Het gaat in casu dan om het recht van het land waar de 'werknemer' ter uitvoering van de overeenkomst 'gewoonlijk' zijn arbeid verrichtte.

5.3.2.3. Opdat het Belgisch recht toepasselijk zou zijn bij het bepalen van de aard van de overeenkomst tussen de appellant en de tweede geïntimeerde, moet aldus vaststaan dat de appellant ingevolge deze overeenkomst 'gewoonlijk' in België zijn arbeid verrichtte.

Het is evident dat dit inderdaad het geval is geweest.

Waar de woonplaats van de appellant gevestigd was, is niet relevant (hij werd overigens zowel in september 1998 en in augustus 1999 op een Belgisch adres aangeschreven - zie de stukken II/3 en II/13 van de appellant).

Wel is het zo dat de arbeid die de appellant ingevolge zijn overeenkomst in opdracht van de eerste geïntimeerde moest verrichten, in het geheel niet op of vanuit het eiland Man werd verricht, maar in België.

De appellant was gezagvoerder van vliegtuigen, eigendom of geleased door een in België gevestigde luchtvaartmaatschappij. Alle briefwisseling, instructies of mededelingen aan de appellant gebeurden vanuit de exploitatiezetel van de eerste geïntimeerde in Melsbroek. Het blijkt niet dat de vluchten van de appellant ooit van op een andere luchthaven dan die te Zaventem zijn vertrokken. Dat de appellant als piloot naar het buitenland vloog (maar natuurlijk wel altijd terugkeerde), is nogal evident doch niet relevant. Evenmin kan de vaststelling dat de appellant over een Duitse vlieglicentie beschikte, van belang zijn. Het arbeidshof ziet ook niet in welke relevantie de vraag zou kunnen hebben waar de appellant vóór en ná het bestaan van de overeenkomst met de tweede geïntimeerde arbeid heeft verricht.

De vergoedingen werden in Belgische franken en in België betaald.

Het centrum van de beroepswerkzaamheid van de appellant was zonder twijfel in België gevestigd (zie Arbh. Antwerpen 19 november 2001, RW 2003-04, 821).

Uit de vaststaande 'gewoonlijke' en zelfs 'ononderbroken' tewerkstelling van de appellant in België, moet worden afgeleid dat volgens het Belgisch arbeidsrecht moet worden uitgemaakt of de appellant met de tweede geïntimeerde door een arbeidsovereenkomst was verbonden.

5.3.3.1. Met het voorbehoud sub 5.3.3.2. kan het recht van de arbeidsrechter om op grond van de feitelijke gegevens die aan zijn oordeel onderworpen worden, aan de gesloten overeenkomsten hun juiste kwalificatie te geven, niet betwist worden (Cass. 15 februari 1982, RW 1982-83, 2210; Cass. 10 december 1984, Arr.Cass. 1984-85, 492; Cass. 7 september 1992, Arr.Cass. 1991-92, 1077). Het komt de appellant die zich op het bestaan van een arbeidsovereenkomst beroept, wel toe van één en ander het bewijs te leveren, d.w.z. dat hij moet bewijzen dat hij onder het gezag van de tweede geïntimeerde arbeid tegen loon heeft verricht. Over het element 'arbeid' of 'loon' is er in casu ten andere geen betwisting.

5.3.3.2. In tegenstelling tot wat de appellant voorhoudt, hebben de partijen hun overeenkomst in casu gekwalificeerd als een overeenkomst van zelfstandige samenwerking.

De bewoordingen in het 'agreement' dat de partijen ondertekenden, hebben een neutraal karakter. Dit is inzonderheid het geval met de termen 'contractor', 'agreement' en 'engage'. Nergens wordt expliciet gezegd dat de appellant als zelfstandige zal optreden maar er zijn geen clausules of termen die dit tegenspreken. In geen geval kan eruit worden afgeleid dat de partijen een gezagsverhouding op het oog hebben gehad.

De term 'employment' komt niet in het 'agreement' voor. Deze term komt wél voor in de geschriften die de duur van de overeenkomst hebben verlengd (zie 1.3.) maar eerder bij wijze van 'lapsus'. Voor de rest worden in deze documenten dezelfde termen als in het 'agreement' gebruikt, wat niet onlogisch is nu deze stukken ook enkele van de oorspronkelijke clausules hebben gewijzigd. Uit niets blijkt de bedoeling van de partijen om de aard van de overeenkomst zelf te veranderen.

Is er dus geen duidelijk geschreven rechtstreekse of onrechtstreekse kwalificatie aanwezig, dan is het toch duidelijk dat de appellant en de tweede geïntimeerde een zelfstandig samenwerkingsverband op het oog hebben gehad. Dit blijkt uit het feit dat zij zich in de loop van de overeenkomst altijd als zelfstandigen hebben aanzien (vgl. A. Van Regenmortel, “De arbeidsrelatiewet: continuering van de cassatierechtspraak?” in M. Rigaux en A. Van Regenmortel, Rechts(on)zekerheid omtrent (schijn)zelfstandigheid, Antwerpen, 2008, 91, nr. 3).

5.3.3.3. Uit de arresten van het Hof van Cassatie van 23 december 2002 (JTT 2003, 271), van 28 april 2003 (NjW 2003, 886, noot M.D.V., JTT 2003, 261, RABG 2003, 1093, noot M. Demedts, Soc.Kron. 2003, 450), van 8 december 2003 (JTT 2004, 122), van 3 mei 2004 (NjW 2005, 18) en van 17 december 2007 (JTT 2008, 136) kan afgeleid worden dat, wanneer de partijen voor een kwalificatie van hun overeenkomst als zelfstandig samenwerkingsverband hebben gekozen, de rechter hieraan enkel kan voorbijgaan wanneer hij uit feitelijke elementen die de door de partijen gegeven kwalificatie uitsluiten, afleidt dat een persoon in werkelijkheid arbeid onder gezag verrichtte en dat de kwalificatie gegeven door de partijen bijgevolg in strijd is met dwingende wetsbepalingen. Het volstaat niet dat hij vaststelt dat bepaalde gegevens ook verenigbaar zijn met een arbeidsovereenkomst dan wel dat sommige van die gegevens eerder bij arbeidsovereenkomsten voorkomen dan bij vormen van zelfstandig samenwerken.

Voor de beoordeling van het geschil is het natuurlijk geheel irrelevant of de zogezegde 'werknemers' zich aan het sociaal statuut der zelfstandigen mochten hebben onderworpen evenmin als het van belang is of zij BTW-plichtig waren, inkomsten als zelfstandige aan de fiscus hebben aangegeven dan wel of zij in het handelsregister waren ingeschreven en voor welke bedrijvigheid (Cass. 13 april 1992, Arr.Cass. 1991-92, 776; Cass. 7 september 1992, Arr.Cass. 1991-92, 1077). Het arbeidshof wijst er op:

- dat het bestaan van een band van ondergeschiktheid niet vereist dat ook daadwerkelijk leiding en toezicht gegeven wordt (zie Cass. 18 mei 1981, Arr.Cass. 1980-81, 1080; ook al Cass. 30 juni 1966, Pas. 1966, I, p. 1398), doch dat het volstaat dat de 'werkgever' gezag kan uitoefenen wanneer hij dit zou wensen te doen, terwijl anderzijds ook een 'aannemingsovereenkomst' verenigbaar is met de uitoefening van een zeker toezicht en controle (zie Cass. 20 maart 2006, JTT 2006, 276);

- dat een zekere vrijheid bij het verrichten van de arbeid evenmin het bestaan van een arbeidsovereenkomst uitsluit (Cass. 25 februari 1965, Pas. 1965, I, p. 652; Cass. 14 maart 1969, Arr.Cass. 1969, 652; Cass. 16 oktober 1972, Arr.Cass. 1973, 165);

- dat een band van sociaaleconomische ondergeschiktheid niet mag gelijkgesteld worden met het bestaan van een juridische gezagsverhouding.

5.3.3.4. Het arbeidshof beoordeelt of er in casu voldoende elementen zijn die toelaten de door de partijen aan hun overeenkomst gegeven kwalificatie uit te sluiten. Onvermijdelijk dienen hierbij elementen in aanmerking te komen uit de feitelijke uitvoering van de overeenkomst bij de eerste geïntimeerde. De overeenkomst met de tweede geïntimeerde had immers precies de terbeschikkingstelling aan de eerste geïntimeerde op het oog (zie ook 5.3.5.3.).

Wanneer enkel elementen uit de rechtsverhouding appellant/tweede geïntimeerde sensu stricto in aanmerking zouden mogen genomen worden, zou het voor partijen wel heel gemakkelijk zijn om ongestoord constructies op te zetten om imperatieve wetsbepalingen of bepalingen van openbare orde te ontduiken: via het opzetten van een zelfstandig samenwerkingsverband zou het mogelijk zijn om de 'zelfstandige' door middel van een uitlening of terbeschikkingstelling aan een derde, bij deze laatste als werknemer te laten werken, zonder dat dit ooit gevolgen voor de opdrachtgever zou kunnen hebben.

5.3.3.5. Het bestaan van een band van juridische ondergeschiktheid en van een gezagsverhouding leidt het arbeidshof af uit de volgende elementen, die samen genomen, de kwalificatie door de partijen uitsluiten omdat zij onverenigbaar zijn met een zelfstandige samenwerking.

a. Tussen de partijen werd een vast aantal maandelijkse arbeidsuren (oorspronkelijk 75, vanaf 1 november 1998 70) overeengekomen, waarbij voor elke overschrijding een supplementair loon zou betaald worden.

a. Het werkrooster - en dus de dagen en uren waarop arbeid moest geleverd worden - werd eenzijdig door de eerste geïntimeerde bepaald, waarbij deze laatste tegen de wil van de appellant wijzigingen kon aanbrengen zodat hij zelfs moest vliegen op dagen waarop hij normaal vrij was geweest (zie art. 2.2 van het 'agreement' en de stukken II/18 van de appellant).

a. Het aantal betaalde 'vakantiedagen' stond in functie van de omvang van de arbeidsprestaties, waarbij zelfs in de betaling van een vakantiegeld bij het einde van de arbeidsovereenkomst werd mogelijk gemaakt wanneer de vakantie 'om operationele redenen' moest worden uitgesteld (art. 3.4. van het 'agreement'). Bij de eerste verlenging werd overeengekomen dat de appellant per kalenderjaar 30 vakantiedagen moest nemen en dat die vakantie maximum over twee periodes mocht gespreid worden, zonder dat er meer dan 16 maanden tussen de beide periodes zouden liggen. Als één en ander door de reglementering werd opgelegd (zie immers stuk 13 van de eerste geïntimeerde), dan was dat toch in elk geval niet het geval met de bepaling dat vakantie in juli en augustus uitgesloten was terwijl vakantie met Kerstmis en Nieuwjaar kon toegestaan worden (zie ook de stukken II/22 van de appellant).

a. De appellant ontving precieze richtlijnen van de eerste geïntimeerde en werd door haar gecontroleerd op een wijze die het toezicht en de controle bij een zelfstandig samenwerkingsverband te buiten gaat en die kennelijk ook verder gaat dan de reglementaire richtlijnen die de eerste geïntimeerde gehouden was samen met haar personeel na te leven, dan wel de uitvoerige regels die aan piloten zijn opgelegd door de autoriteiten bevoegd voor de luchtvaart, bijvoorbeeld wat het respecteren van vluchtschema's en rusttijden of het bijhouden van bepaalde documenten betreft. Het verregaande karakter van het bevelsrecht van de eerste geïntimeerde blijkt overduidelijk uit artikel 2.1. van het 'agreement', volgens hetwelke de appellant zal instaan voor alle taken die de eerste geïntimeerde hem verzoekt te verrichten (“such duties as The Airline require”) in overeenstemming met de arbeidsvoorwaarden en grenzen van de vlieguren bij de luchtvaartonderneming, alsook alle instructies en voorschriften die hem door de eerste geïntimeerde zouden worden gegeven, in acht zal nemen (“he will observe and comply with all instructions and regulations from time to time given to him by The Airline”). Er is kennelijk geen beperking tot de voorschriften die de eerste geïntimeerde zelf in het belang van het vliegverkeer moet respecteren.

a. Er was een verplichting tot het betalen van gewaarborgd loon voor de eerste vijf dagen van een periode van arbeidsongeschiktheid (art. 11 van het 'agreement') terwijl bij arbeidsongeschiktheid van meer dan 3 dagen een medisch getuigschrift moest worden afgegeven (art. 12.2 van het 'agreement'). Ten slotte is het zo dat de appellant niet de mogelijkheid had opdrachten te weigeren (wat wél het geval was in de zaak op 6 januari 1992 beslecht door het arbeidshof te Luik, JTT 1992, 106). Hij had geen enkele vrijheid bij het organiseren van zijn werk of van zijn werktijd.

5.3.3.6. Andere elementen wijzen eerder in de richting van het bestaan van een gezagsverhouding zonder evenwel onverenigbaar te zijn met een zelfstandig samenwerkingsverband, zodat zij op zichzelf niet als het te leveren bewijs kunnen gelden maar enkel als elementen die het oordeel van dit hof nopens het bestaan van een gezagsverhouding ondersteunen.

Het betreft

- het niet-variabel karakter van het loon, en het forfaitair karakter van het loon voor de uren die werden gepresteerd boven het normaal aantal maandelijks te presteren uren;

- het feit dat de appellant zelf geen enkele kost gepaard gaande met de uitvoering van het werk (zoals reiskosten en verblijfskosten - zie art. 2.4, 2.5 en 4 van het 'agreement') moest dragen, ook niet voor het arbeidsmaterieel (niet voor het vliegtuig - maar dat is evident - maar ook niet voor het uniform);

- het feit dat de appellant door de aard en het voltijdse karakter van de tewerkstelling de facto niet de mogelijkheid had soortgelijke prestaties voor derden te verrichten zodat er een economische afhankelijkheid bestond;

- het intuitu personae-karakter van de verbintenissen van de appellant;

- de ongevallenverzekering die de eerste geïntimeerde in het voordeel van de appellant heeft afgesloten (art. 6 van het 'agreement');

- het opbouwen van rechten in het aandelenoptieplan van de eerste geïntimeerde (stuk II/6 van de appellant).

Het arbeidshof ziet eigenlijk niet in op welke wijze de uitvoering van de overeenkomst van de appellant op een andere wijze kan zijn geschied als bij die piloten die onbetwistbaar met de eerste geïntimeerde door een arbeidsovereenkomst waren verbonden (en die waren er toch ook: zie stuk II/21 van de appellant). De eerste geïntimeerde verduidelijkt niet wat het onderscheid tussen haar piloten-werknemers en de appellant mag zijn geweest, inzonderheid wat het toezicht en de controle op het werk betreft.

Indien deze laatste voor piloten eenvoudigweg zouden voortvloeien uit wettelijke verplichtingen en de aard van de activiteit, en geen indicatie voor het bestaan van een gezagsverhouding kunnen zijn, zoals de eerste geïntimeerde beweert, kan men zich de vraag stellen of haar piloten-werknemers geen schijnwerknemers zijn.

In feite stelde de appellant gewoon zijn werkkracht ter beschikking en was zijn inbreng bij het bepalen van de wijze waarop de eerste geïntimeerde daarvan gebruik zou maken, nihil.

5.3.3.7. De appellant en de tweede geïntimeerde waren aldus in werkelijkheid door een arbeidsovereenkomst verbonden.

Is de lex contractus in casu wel het recht van het eiland Man, en is de arbeidsovereenkomst die de appellant met de tweede geïntimeerde afsloot, een arbeidsovereenkomst, dan behield de appellant toch de bescherming die hij genoot op grond van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge § 2 van artikel 6 van de wet van 14 juli 1987 bij gebrek aan rechtskeuze op hem van toepassing zou zijn, zijnde het Belgisch recht, nu de appellant ter uitvoering van de overeenkomst gewoonlijk zijn arbeid verrichtte in België (zie 5.3.2.3.). De uitzendarbeidswet, inzonderheid haar artikel 31, behoort tot deze dwingende bepalingen (Arbh. Brussel 21 oktober 1998, Soc.Kron. 1999, 181). Dat betekent dat de appellant zich in voorkomend geval kan beroepen op artikel 31, § 3 van de uitzendarbeidswet wanneer blijkt dat hij, in strijd met artikel 31, § 1 van de uitzendarbeidswet, door de tweede geïntimeerde ter beschikking zou zijn gesteld van een in België gevestigde gebruiker (zie E. Tilleman, “Het sluipend gevaar van de terbeschikkingstelling”, Or. 1997, 126).

5.3.5.1. Volgens artikel 31, § 1 van de uitzendarbeidswet is verboden, de activiteit, buiten de in de hoofdstukken m.b.t. de tijdelijke arbeid en uitzendarbeid voorgeschreven regels, door een rechtspersoon uitgeoefend om door hem in dienst genomen werknemers ter beschikking te stellen van derden die deze werknemers gebruiken om over hen enig gedeelte van het gezag uit te oefenen dat normaal aan de werkgever toekomt. Het huidige 2^de lid van deze bepaling was nog niet ingevoerd toen de overeenkomst in casu eindigde en kan dus in genen dele door de eerste geïntimeerde worden ingeroepen.

Volgens § 3 van voornoemd artikel 31 wordt, wanneer een gebruiker arbeid laat uitvoeren door werknemers die ter beschikking worden gesteld in strijd met de bepalingen van § 1, die gebruiker en die werknemers beschouwd als verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd vanaf het begin van de uitvoering van de arbeid.

De appellant beroept zich niet op de nietigheid in artikel 31, § 2 van de uitzendarbeidswet.

5.3.5.2. Het is natuurlijk niet omdat de raadkamer van de correctionele rechtbank te Brussel in een beschikking van 13 december 2005 heeft geoordeeld dat er geen voldoende bezwaren waren om de eerste geïntimeerde te vervolgen wegens “inbreuken op de regeling inzake de organisatie van de arbeidsbetrekkingen” en dat de tewerkstelling van de appellant hierbij werd onderzocht (zie stukken 27 en 29 van de eerste geïntimeerde), dat de arbeidsgerechten niet meer zouden kunnen beoordelen dat er in casu wel degelijk een verboden terbeschikkingstelling is geweest. Niet alleen was de appellant geen verdachte of burgerlijke partij in casu maar een beschikking van een onderzoeksgerecht heeft nu eenmaal geen enkel gezag van gewijsde ten aanzien van de burgerlijke rechter (Luik 14 september 1998, JT 1999, 170; Gent 15 april 1999, T.Gez. 2002-03, 21; Arbrb. Oudenaarde 6 november 1997, TGR 1998, 48; A. Wylleman, “Het gezag van gewijsde: uitdrukking van het rechterlijk gezag”, TPR 1988, 33, nr. 63).

Bovendien kan de eerste geïntimeerde, die zich op de resultaten van een strafonderzoek beroept, er geen genoegen mee nemen om een paar nietszeggende stukken uit dit onderzoek over te leggen. Wanneer dit onderzoek haar stelling ondersteunde, diende zij alle relevante stukken ter zake over te leggen, wat zij niet doet.

5.3.5.3. Dat de appellant door de tweede geïntimeerde in dienst werd genomen om hem ter beschikking te stellen van de eerste geïntimeerde die hem daadwerkelijk heeft gebruikt om over hem enig gedeelte van het gezag uit te oefenen dat normaal aan de werkgever toekomt, staat vast.

Vooreerst blijkt het opzet van de terbeschikkingstelling voldoende uit de overeenkomst zelf.

Vervolgens oefende de eerste geïntimeerde, terwijl hij de appellant 'gebruikte', inderdaad minstens een deel (en zelfs een zeer groot deel!) van het werkgeversgezag over de appellant uit. Zulks blijkt voldoende uit wat hierboven onder 5.3.3. werd gezegd.

Ten overvloede merkt het arbeidshof op dat in de preambule tot de overeenkomst tussen de eerste geïntimeerde en Parc Aviation Ltd was vermeld dat de eerstgenoemde “shall have authority to direct the work of the Personnel”, d.w.z. “de bevoegdheid zou hebben om het werk van het personeel te leiden”, wat de stelling dat er gezagsuitoefening was, enkel maar kracht bijzet.

De partijen waren aldus verbonden door een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dat de appellant met de tweede geïntimeerde door een arbeidsovereenkomst voor een bepaalde tijd was verbonden, kan hieraan geen afbreuk doen (O. Moreno, Tijdelijke arbeid, uitzendarbeid en terbeschikkingstelling, Mechelen, 2005, nr. 238).

De appellant maakt aanspraak op een opzeggingsvergoeding overeenkomstig artikel 40, § 1 van de arbeidsovereenkomstenwet omdat de eerste geïntimeerde de overeenkomst voor een bepaalde tijd op een onregelmatige wijze heeft beëindigd.

Hij kan echter enkel maar aanspraak maken op een opzeggingsvergoeding op grond van artikel 39, § 1 van de arbeidsovereenkomstenwet, toepasselijk op arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd.

De regel in de arbeidsovereenkomstenwet dat aan een arbeidsovereenkomst slechts een einde kan worden gemaakt door middel van een regelmatige opzegging en met het in acht nemen van een opzeggingstermijn, op straffe van het verschuldigd zijn van een opzeggingsvergoeding in de zin van artikel 39, § 1 van de arbeidsovereenkomstenwet, maakt deel uit van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge § 2 van artikel 6 van de wet van 14 juli 1987 bij gebrek aan rechtskeuze op de appellant van toepassing zou zijn.

De appellant toont echter niet aan dat de eerste geïntimeerde de overeenkomst die hem met de appellant verbond, op een onregelmatige wijze heeft beëindigd.

Het is de tweede geïntimeerde die de (arbeids)overeenkomst voor een bepaalde tijd die haar en de appellant verbond, eenzijdig heeft beëindigd. Van een eenzijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst die de appellant en de eerste geïntimeerde verbond, op initiatief van deze laatste, is er echter geen spoor. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de tweede geïntimeerde bracht niet ipso facto de beëindiging van de arbeidsovereenkomst met de eerste geïntimeerde mee.

De appellant heeft zich na het einde van de overeenkomst met de tweede geïntimeerde eenvoudigweg niet meer op het werk bij de eerste geïntimeerde aangeboden. Evenmin heeft hij deze laatste ertoe aangemaand de overeenkomst die hem met haar verbond, verder uit te voeren. Als er aan de arbeidsovereenkomst een einde is gekomen, dan is het even goed omdat de appellant zich (ten onrechte) niet meer in dienst beschouwde en dan is hij zelf de oorzaak van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

Het is natuurlijk niet omdat de eerste geïntimeerde een tewerkstellingsattest (stuk 4b van de appellant) afleverde, dat hieruit enige conclusie kan worden getrokken met betrekking tot de wijze van beëindiging van de overeenkomst.

De vordering tot betaling van een opzeggingsvergoeding is ongegrond.

De nietigverklaring van enig in het Engels gesteld stuk van de eerste geïntimeerde omwille van strijdigheid met het Nederlands taaldecreet kan niet tot een andere conclusie leiden.

De wet jaarlijkse vakantie maakt deel uit van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge § 2 van artikel 6 van de wet van 14 juli 1987 bij gebrek aan rechtskeuze op de appellant van toepassing zou zijn (zie Cass. 16 november 1994, JT 1995, 297; Arbh. Gent 21 december 1988, JTT 1989, 127; Arbh. Brussel 25 maart 2005, Soc.Kron. 2007, 386).

De jaarlijkse vakantiewet heeft hetzelfde toepassingsgebied als de RSZ-wet (zie 5.3.6.4.) (zie N. Gybels, “Jaarlijkse vakantie en grensoverschrijdende tewerkstelling” in D. Rycx en J. Nietvelt (eds.), Actuele problemen van jaarlijkse vakantie, Antwerpen, 2001, 56-57).

Als de appellant voorhoudt dat hij minder vakantiegeld heeft genoten dan hem op grond van de Belgische wet zou toekomen, dient hij zelf een nauwkeurige berekening te maken en dient hij de voordelen die hij effectief heeft genoten ten laste van de tweede geïntimeerde, in rekening te brengen. Vakantieattesten kunnen pas afgeleverd worden zodra hierover duidelijkheid bestaat.

Naar het oordeel van het arbeidshof waren de aan de appellant verschuldigde en betaalde bedragen overigens bruto- en geen nettobedragen, zoals de appellant voorhoudt. De appellant was er duidelijk zelf mee belast indien gewenst zijn sociale zekerheid te financieren en eventuele belastingen te betalen, iets waarvoor hij de tweede geïntimeerde zelfs moest vrijwaren. Een deel van de overeengekomen vergoeding kan ook specifiek bedoeld zijn om socialezekerheidsbijdragen te financieren en aldus buiten het loonbegrip vallen (Cass. 10 januari 2005, JTT 2005, 334; Cass. 21 november 2005, JTT 2006, 24). Er is geen reden tot 'brutering'.

De partijen zullen hieromtrent opnieuw concluderen.

De zaak is op dit punt niet in staat van wijzen. Er is geen reden enige provisie toe te kennen.

De appellant toont niet aan dat hij schade heeft geleden door het niet betalen van bedrijfsvoorheffing door de eerste geïntimeerde.

Niet alleen heeft hij daadwerkelijk sommen overeenstemmend met de niet-verrichte inhoudingen ontvangen.

Maar uit de stukken blijkt zelfs niet dat de appellant in België enige vorm van inkomstenbelasting heeft betaald, zelfs niet dat hij enige aangifte heeft gedaan.

Men mag er van uit gaan dat de appellant zelfs in het geheel ontsnapt is aan de betaling van welke belasting dan ook op de sommen die hij van de tweede geïntimeerde heeft ontvangen, en dat zulks hem heel goed is uitgekomen.

De vordering is ongegrond.

De RSZ-wet is van toepassing op werknemers die in België in dienst zijn van een in België gevestigde werkgever, zoals de eerste geïntimeerde (art. 3 RSZ-wet).

Men mag aannemen dat het ten onrechte niet onderwerpen aan de van openbare orde zijnde RSZ-wet een fout kan zijn die de appellant schade kan hebben berokkend. De appellant beroept zich dan wel op de delictuele aansprakelijkheid van de eerste geïntimeerde zodat hij zowel het moreel als het materieel element van het misdrijf moet bewijzen. Met een eventuele regularisatie op initiatief van de RSZ of met het al dan niet bestaan van een vorderingsrecht van de werknemer tegen de werkgever tot betaling van de bijdragen zelf, heeft dit anderzijds niets te maken.

Over de omvang van de schade bestaat thans evenwel geen enkele zekerheid. Het blijkt zelfs niet aan welke socialezekerheidsregeling de appellant vóór en ná zijn tewerkstelling bij de eerste geïntimeerde was onderworpen en op welke voordelen hij meent geen aanspraak te (hebben) kunnen maken of te zullen kunnen maken (behalve kennelijk op een rustpensioen).

Het arbeidshof wijst erop dat de appellant ook een voordeel heeft genoten doordat hij bedragen gelijk aan de volgens de Belgische wetgeving verschuldigde inhoudingen, daadwerkelijk heeft ontvangen.

Het arbeidshof werpt ook de vraag op in hoeverre RSZ-bijdragen verschuldigd waren op sommen die de eerste geïntimeerde niet heeft betaald en die zij ook niet moest betalen, gelet op de overeenkomst die zij zelf had afgesloten met Parc Aviation Ltd en gelet op de overeenkomst tussen de appellant en de tweede geïntimeerde.

De partijen zullen over dit alles bijkomende conclusies neerleggen.

Vooralsnog dringt zich er geen onderzoeksmaatregel op.

De zaak is ook op dit punt niet in staat van wijzen. Van de toekenning van enige provisie kan er geen sprake zijn.

De sociale documentenwet, met haar verplichting een afschrift van de individuele rekening af te geven, maakt deel uit van de dwingende bepalingen van het recht dat ingevolge § 2 van artikel 6 van de wet van 14 juli 1987 bij gebrek aan rechtskeuze op de appellant van toepassing zou zijn (zie Cass. 16 november 1994, JT 1995, 297). Vraag is wel welke bedragen daarop zouden moeten worden vermeld nu de eerste geïntimeerde zelf geen loon aan de appellant heeft betaald. Hetzelfde geldt trouwens voor de vakantieattesten. De partijen dienen zich ook uit te spreken of de verplichting tot afgifte van de andere sociale en fiscale documenten die wordt gevraagd, voortspruit uit soortgelijke dwingende bepalingen, alsook over de vraag wat hierop, gelet op de specifieke situatie van de partijen, zou moeten worden vermeld.

De zaak is op dit punt niet in staat van wijzen.

HET ARBEIDSHOF,

Gelet op de bovenstaande gronden

Gelet op de wet van 15 juni 1935 op het taalgebruik in gerechtszaken en inzonderheid op artikel 24.

Rechtdoende op tegenspraak.

Alle andere en strijdige conclusies verwerpende.

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond.

Vernietigt het op tegenspraak gewezen eindvonnis van de arbeidsrechtbank te Brussel, 2^de kamer, d.d. 28 februari 2002 (AR nr. 19.643/00), in al zijn onderdelen, behalve in zoverre de appellant werd veroordeeld tot het betalen van de begrote kosten van de tweede geïntimeerde.

Opnieuw wijzende,

Zegt voor recht dat de Belgische arbeidsgerechten geen internationale rechtsmacht hebben om van de vordering tegen de tweede geïntimeerde kennis te nemen.

Stelt de tweede geïntimeerde buiten de zaak.

Veroordeelt de appellant overeenkomstig artikel 1017, 1^ste lid Ger.W. tot het betalen van de kosten van de tweede geïntimeerde, begroot op 1.000 EUR rechtsplegingsvergoeding.

Verklaart de vordering tegen de eerste geïntimeerde ontvankelijk.

Verklaart de vordering tot betaling van een opzeggingsvergoeding en tot betaling van een schadevergoeding wegens het niet betalen van bedrijfsvoorheffing ongegrond.

Zegt dat de zaak niet in staat van wijzen is in zoverre zij betrekking heeft op de andere onderdelen van de vordering en verstuurt haar naar de bijzondere rol van de 3^de kamer.

Houdt de beslissing over de overige gerechtskosten aan.

(…)

Le raisonnement de l'arrêt sur le droit applicable fait l'objet d'un commentaire dans N. Watté, L. Barnich et R. Jafferali, “Chronique de jurisprudence belge (1995-2010)”, JDI 2011, pp. 981 et s., n° 34, p. 1056.