1.La Cour de cassation sait ménager ses effets.

En particulier, lorsqu'il s'agit de situer dans l'ordre du droit positif les mécanismes préférentiels, sous leurs différentes figures, la jurisprudence de notre Cour suprême ne cesse d'alimenter la réflexion et indirectement - sans que ce soit là son but, bien entendu - la tension - intellectuelle et toujours amicale - entre les écoles doctrinales qui s'opposent depuis de nombreuses décennies sur ce thème.

2.Par son arrêt du 3 décembre 2010, la Cour de cassation emmène l'interprète sur un terrain où il ne se savait pas attendu.

Alors que l'arbitrage délicat et incertain entre l'autonomie de la volonté et les effets du concours s'orientait résolument vers une plus large tolérance accordée à la première par limitation des seconds, c'est - en apparence du moins - vers un tout autre équilibre que semble se diriger désormais son enseignement. En apparence, en effet, car c'est, assez paradoxalement, à la faveur d'une attention particulière portée à la volonté des parties contractantes que se trouverait renforcée, dans le système de l'arrêt annoté, la position juridique des tiers.

3.Les faits se trouvant à l'origine de la cause peuvent être résumés de la manière suivante.

Des exploitants agricoles avaient garanti le remboursement de plusieurs ouvertures de crédit consenties par la Landbouwkrediet NV, en cédant à celle-ci “toutes sommes et indemnités qui pourraient leur échoir, de quelque chef que ce soit, ainsi que les loyers de leurs biens immeubles” [3]. Les contrats de crédit prévoyaient que cette cession “ne prendra effet que si les crédités restent en défaut de payer les montants exigibles” [4] au titre des contrats de crédit.

Quelques années plus tard, les crédités exploitants agricoles ne parvenant plus à rembourser les crédits, la Landbouwkrediet NV notifia la cession de créances à la Communauté flamande, laquelle était redevable aux crédités d'aides environnementales liées à l'arrêt de la production d'effluents d'élevage. Entre-temps, un fournisseur impayé de l'exploitation agricole avait effectué une saisie-arrêt conservatoire entre les mains de la Communauté flamande. Celle-ci estimait que la saisie-arrêt l'empêchait de payer valablement les indemnités litigieuses à la Landbouwkrediet NV.

4.La cour d'appel de Bruxelles [5], confirmant la décision du premier juge, fit droit aux prétentions de la Landbouwkrediet NV, après avoir rejeté tous les arguments soulevés par le fournisseur saisissant. Celui-ci invoquait notamment l'arrêt de la Cour de cassation, dit 'Sart Tilman', du 17 octobre 1996 [6]; il soutenait que la cession de créances ne lui était pas opposable, au motif qu'elle constituait une sûreté extralégale non opposable aux tiers en cas de concours. La cour d'appel écarta cette thèse et répondit que l'arrêt Sart-Tilman n'était plus d'actualité, estimant que certains développements législatifs intervenus postérieurement à cet arrêt montraient que, dans l'esprit du législateur, les mécanismes de garantie conventionnels devaient être considérés comme opposables aux tiers en cas de concours [7].

La cour d'appel consacrait ainsi une thèse soutenue depuis quelques années par certains défenseurs du mécanisme de la cession à titre de garantie [8].

Notons que l'arrêt contient également des considérations intéressantes sur la validité d'une cession globale de créances présentes et futures. La cour d'appel souligne qu'une telle cession est valable et qu'il n'est pas requis que le débiteur soit connu au moment de la conclusion du contrat de cession, ni que les parties connaissent déjà à ce moment les montants exacts des créances cédées. La cour d'appel confirme qu'il ne peut y avoir de doute sur les créances effectivement cédées au cessionnaire, dès lors que toutes les créances du cédant ont fait l'objet de la cession [9]. Cette partie de la décision n'a pas été remise en cause devant la Cour de cassation.

5.Saisie d'un pourvoi formé par le créancier sacrifié au profit du cessionnaire, la Cour de cassation propose une solution qu'on serait tenté de qualifier d'hybride, à mi-chemin entre l'inopposabilité et l'opposabilité aux tiers de la cession de créance à titre de garantie. D'une part, la Cour de cassation affirme - dans la ligne de l'arrêt Sart Tilman - qu'une cession de créance à titre de garantie est une sûreté réelle non prévue par la loi, pouvant heurter le principe de l'égalité des créanciers et dès lors inopposable aux créanciers en concours. C'est donc à tort, selon la Cour de cassation, que la cour d'appel avait considéré que les créances litigieuses étaient sorties du patrimoine des crédités cédants. Par conséquent, la Cour de cassation fait droit au pourvoi, et casse l'arrêt de la cour d'appel.

Cependant, d'autre part, la Cour de cassation atténue et module considérablement les effets de l'inopposabilité de la cession de créance à titre de garantie. Cette inopposabilité ne conduit pas à ce que la cession soit dénuée de tout effet à l'encontre des créanciers du failli, mais seulement à ce qu'elle soit traitée, à l'égard des tiers, comme un gage. Plus précisément, une cession de créance à titre de garantie ne peut jamais apporter plus face aux créanciers en concours qu'un droit de gage sur cette créance, de sorte que le cessionnaire de la créance ne peut exercer plus de droits que ceux dont disposerait un créancier gagiste.

Il est intéressant de tenter d'analyser la technique utilisée par la Cour de cassation au soutien de cette décision: invite-t-elle à une requalification, à la sanction de la violation d'une norme supérieure ou à une conversion sui generis? Et dans chacune de ces hypothèses, sur quelles bases légales la Cour de cassation peut-elle prendre cette initiative?

Nous nous y attacherons après un bref rappel de la controverse relative à la cession de créance à titre de garantie.

6.En vertu d'une longue pratique bancaire, la cession de créances à titre de garantie est bien connue: les parties à un contrat de crédit conviennent que l'emprunteur cède une ou plusieurs créances au prêteur pour garantir le remboursement des sommes dues au titre du contrat de crédit. La cession est soumise à la condition résolutoire du paiement de la dette qu'elle doit garantir, et le prêteur s'engage à imputer ce qu'il perçoit du débiteur cédé sur les montants qui sont dus par l'emprunteur.

Cette technique est utilisée couramment dans un grand nombre de pays européens et, dans ces pays, la cession de créance à titre de garantie est considérée comme conférant certains avantages au créancier, comme la maîtrise de la créance cédée et une protection presque absolue en cas d'insolvabilité, avantages que n'offrent pas d'autres formes de sûretés sur créances [10].

Le législateur belge a depuis longtemps eu recours à ce mécanisme dans plusieurs lois spéciales: la loi du 3 janvier 1958 relative aux cessions et mises en gage des créances sur l'Etat du chef de travaux et de fournitures, remplacée par l'article 23 de la loi du 24 décembre 1993 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services et ensuite par l'article 43 de la loi du 15 juin 2006 relative aux marchés publics et à certains marchés de travaux, de fournitures et de services, la loi du 12 avril 1965 sur la protection de la rémunération des travailleurs (art. 27 à 35), l'article 4bis de la loi du 31 août 1939 sur l'Office National du Ducroire, la loi du 15 décembre 2004 relative aux sûretés financières (art. 3), etc.

Le caractère très spécifique de ces législations conduit à douter de la reconnaissance du principe de la validité de la cession de créance à titre de garantie [11]. En revanche, leur existence permet d'exclure qu'une telle cession serait contraire à l'ordre public [12].

La doctrine est cependant restée divisée sur cette question [13] à l'instar de la jurisprudence des juridictions de fond [14].

L'interprétation de la position de la Cour de cassation, quant à elle, demeure délicate.

Il est généralement admis que l'arrêt Sart Tilman n'a pas tranché la question de la validité de la cession de créance à titre de garantie. Cet arrêt part d'une considération de la décision attaquée selon laquelle la cession de créance litigieuse était constitutive d'une sûreté réelle établie en dehors des règles légales heurtant le principe d'égalité des créanciers, pour en déduire qu'en refusant de donner à cette cession tout effet postérieur au concours, l'arrêt attaqué avait fait une exacte application de ce principe. En réalité, un moyen du pourvoi critiquait précisément cette considération de l'arrêt attaqué, mais la critique n'a pas été examinée par la Cour de cassation, pour des raisons que la motivation de l'arrêt ne permet pas de découvrir. La doctrine la plus autorisée (même quand elle est hostile à la reconnaissance de la validité de la cession de créance à titre de garantie) n'a donc jamais vu dans l'arrêt du 17 octobre 1996, un arrêt de principe à cet égard [15].

Son prononcé n'est pour autant pas passé inaperçu et de fortes inquiétudes ont immédiatement agité le monde des affaires. L'utilisation de la cession de créance à titre de garantie a dès lors fortement diminué dans la pratique après 1996 [16].

Pourtant la véritable portée de l'arrêt Sart Tilman est singulièrement limitée, car, en définitive, il repose:

• d'abord sur l'affirmation - indiscutable - que la dissolution d'une ASBL entraîne par elle-même un concours entre ses créanciers (ce qui est, en effet, conforme à une jurisprudence bien établie et très cohérente [17]);
• ensuite, sur l'affirmation, tout aussi indiscutable, qu'en vertu du principe de l'égalité des créanciers tous les biens du débiteur sont le gage commun de ses créanciers à moins qu'il n'y ait entre eux des causes légitimes de préférence;
• enfin, sur la circonstance qu'est inopposable “la convention souscrite entre (les parties) (…) constitutive d'une sûreté réelle, établie en dehors des règles légales, (et ainsi) heurtant le principe de l'égalité des créanciers”; cette convention, créant une préférence dépourvue de cause légitime, serait préjudiciable aux autres créanciers, en sorte qu'elle ne pourrait recevoir d'effet pour la période postérieure au concours. Là encore, énoncée comme telle, la règle ne peut être qu'approuvée.

Ce en quoi, cependant, l'arrêt Sart Tilman n'a pas livré une solution satisfaisante à la problématique qui lui était soumise, c'est précisément en ce qu'il n'éclaircit pas la question cruciale de l'interprétation des termes 'sûreté réelle'. L'utilisation de la propriété peut-elle être assimilée à 'une sûreté réelle' et dans l'affirmative, avec quelles conséquences? Tout mécanisme conduisant à un effet de garantie, c'est-à-dire octroyant un confort plus important au créancier qui recherche le paiement de sa créance, doit-il recevoir cette qualification et se trouver gouverné par le régime juridique des sûretés réelles? Ce sont ces interrogations qui reçoivent aujourd'hui la réponse nuancée (mais étonnante) apportée par l'arrêt du 3 décembre 2010.

7.Avant d'aborder l'analyse technique des conséquences possibles de cette jurisprudence nouvelle, il paraît utile d'adopter l'angle de vue du praticien, afin d'approcher concrètement les véritables enjeux du problème.

Dans le cadre d'une opération de nature commerciale, la 'conversion' (voy. infra, n° 12) d'une cession de créance à titre de garantie en gage de cette même créance n'aura pas nécessairement de conséquences négatives pour le créancier.

En effet, pas plus que la cession de créance, le gage sur créances n'est soumis à une quelconque formalité pour être opposable aux tiers créanciers du débiteur gagiste [18]. Les formalités d'opposabilité au débiteur de la créance concernée sont identiques dans les deux cas: dès la notification à celui-ci, le créancier gagiste, comme le pourrait le cessionnaire, peut percevoir le montant dû au titre de la créance gagée. Le régime de l'opposabilité des exceptions n'est guère différent, qu'il s'agisse d'un gage ou d'une cession de créance. Par ailleurs, la solution consacrée par la Cour de cassation ne donne pas lieu à un problème particulier au gage qui serait lié à la période suspecte.

Là où se situent les inconvénients majeurs du gage par rapport à la cession, c'est - on peut s'en douter - dans les rapports qu'entretient le gagiste avec d'autres créanciers disposant d'un privilège spécial sur la même assiette. Alors que le cessionnaire évince les privilégiés, le gagiste s'y trouve confronté au contraire, et parfois, il sort vaincu de cette confrontation.

Ainsi, en va-t-il, par exemple, du conflit entre le créancier gagiste sur créance et le sous-traitant de travaux immobiliers [19].

8.Il est donc primordial, malgré la proximité de leur régime juridique, de pouvoir distinguer clairement le gage de créance de la véritable cession, usuellement désignée, dans la pratique, par la dénomination de 'true sale'.

Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt du 3 décembre 2010, les parties avaient conclu plusieurs ouvertures de crédit dont les conditions prévoyaient que les emprunteurs céderaient au créancier “toutes sommes et indemnités qui pourraient leur échoir, de quelque chef que ce soit, ainsi que les loyers de leurs biens immeubles” en vue de garantir le remboursement du crédit.

Mais l'on peut envisager une situation où les parties n'ont pas conclu de contrat de crédit assorti d'une cession de créance, mais plutôt une opération de financement qui consiste, toute entière, en une cession de créance. Les tribunaux peuvent-ils requalifier une opération de financement basée sur le mécanisme de la cession de créance, en cession de créance à titre de garantie, à convertir par conséquent en gage? Le cas échéant, sur la base de quels critères les tribunaux pourraient-ils prendre une telle décision?

Illustrons la question à l'aide de l'opération de titrisation de créances de l'Etat.

Cette opération a consisté pour l'Etat à céder, moyennant le paiement de sa valeur estimée de marché, une partie de l'arriéré d'impôts sur le revenu de l'Etat à un organisme de titrisation créé spécialement pour les besoins de l'opération. Cet organisme finançait l'acquisition de ces créances en émettant des titres sur les marchés financiers. Le recouvrement des créances continuait à être effectué par l'administration fiscale, et au fur et à mesure de ce recouvrement, les montants récupérés étaient alors transférés au véhicule de titrisation, qui remboursait à son tour les souscripteurs des titres. Un éventuel surplus revenait à l'Etat.

Dans son avis sur la loi-programme du 11 juillet 2005 [20], le Conseil d'Etat s'est interrogé sur la nature exacte de l'opération envisagée - et finalement réalisée - par l'Etat. Le Conseil d'Etat remarquait que l'opération différait d'une cession de créances ordinaire notamment parce que (i) la cession ne serait pas notifiée aux débiteurs cédés, (ii) “le cessionnaire (ou ses actionnaires) n'a (n'ont) aucun intérêt à la cession”, puisque “les montants recouvrés qui excèdent la somme des montants dus par le cessionnaire aux souscripteurs des titres émis dans le cadre de la titrisation et des coûts de l'opération de titrisation reviennent à l'Etat”, et (iii) la cession ne devait pas “affecter la relation entre l'Etat et les contribuables dont les dettes sont cédées”.

En réponse aux questions soulevées par le Conseil d'Etat, les travaux préparatoires de la loi du 11 juillet 2005 précisent (i) que la notification au débiteur cédé n'est pas une condition de validité de la cession de créance, (ii) qu'il est de pratique courante que le cédant continue à recouvrer les créances cédées selon les modalités convenues avec le cessionnaire, et (iii) qu'il n'appartient pas au législateur de préjuger de l'intérêt du véhicule de titrisation à s'engager dans la trans­action, pour conclure ensuite qu'il “s'agit bien d'une vente emportant transfert de propriété et des risques à un organisme de titrisation totalement distinct de l'Etat”, et donc d'une 'true sale'.

Arrivera-t-on toujours à la même conclusion face à des opérations de titrisation de créances commerciales ordinaires?

Dans ces opérations, une société commerciale cède un grand nombre de créances commerciales à un véhicule de titrisation qui émet des obligations pour financer l'acquisition de ces créances. Le prix d'achat que va payer le véhicule de titrisation au cédant pour les créances cédées comprend généralement un prix d'achat initial et un prix d'achat différé, ce dernier dépendant de la performance du portefeuille cédé. Le cédant continuera à assurer le recouvrement des créances cédées, et transférera à intervalles réguliers les montants ainsi recouvrés au véhicule de titrisation [21].

Ces opérations sont-elles susceptibles d'être requalifiées, converties, ou autrement transformées par les tribunaux en contrats de prêts assortis d'un gage sur créances? Qu'en est-il dans le même ordre d'idées, de cessions réalisées dans le cadre d'un affacturage?

Les éléments suivants semblent pertinents pour distinguer la cession de créances ordinaire de la cession de créance à titre de garantie: (i) la cession de créance à titre de garantie tend au remboursement d'un prêt; il faut dès lors qu'il y ait eu la mise à disposition d'une somme d'argent, et un engagement de rembourser cette somme d'argent; cet élément n'est pas présent lorsque le cessionnaire convient d'acheter une créance au cédant, sans que le cédant ait d'obligation de remboursement, mais uniquement celle de transférer au cessionnaire le montant recouvré au titre de la créance cédée; (ii) dans une opération de cession de créance à titre de garantie, l'obligation de remboursement du cédant n'est pas conditionnée par le montant recouvré au titre de la créance cédée; si ce montant est insuffisant pour rembourser le prêt, le cédant sera tenu de rembourser la différence au cessionnaire; dans le cadre d'une cession de créance ordinaire, le cessionnaire ne perçoit que le produit de la créance; (iii) dans le même esprit, dans le cadre d'une cession de créances à titre de garantie, le cédant n'est tenu qu'au remboursement du prêt; si le montant recouvré au titre de la créance cédée est supérieur au montant dû, l'excédent reviendra au cédant; dans le cadre d'une cession ordinaire, l'excédent éventuel reviendra au cessionnaire (iv) dans une opération de cession de créance à titre de garantie, le cessionnaire n'a qu'un droit temporaire sur la créance cédée, alors que le propriétaire ordinaire de la créance a un droit perpétuel sur cette créance; (v) enfin, dans une cession de créance à titre de garantie, le cessionnaire s'engage à restituer la créance cédée dès lors que le montant du prêt aura été remboursé; le cessionnaire d'une créance à titre de garantie ne peut dès lors disposer librement de la créance cédée, du moins dans ses rapports avec le cédant. En revanche, le fait que le débiteur cédé n'ait pas été prévenu de la cession, ou que le cédant puisse, dans certaines circonstances, racheter une ou plusieurs créances cédées précédemment, ne semble pas pertinent pour identifier la cession de créance à titre de garantie et la distinguer de la véritable cession.

Dans les opérations - souvent complexes - d'affacturage ou de titrisation de créances commerciales, les critères décrits ci-dessus seront souvent adaptés aux besoins de l'opération. Le cédant et le cessionnaire peuvent, par exemple, convenir contractuellement d'une répartition d'un éventuel excédent du montant recouvré au titre de la créance cédée, ou encore convenir que le cessionnaire ne pourra pas disposer librement des créances cédées, sans que cela n'affecte la nature de l'opération (donc la 'true sale').

9.Un fois franchie cette étape de l'identification, nous avions envisagé plusieurs pistes (voy. supra, n° 8) pour aborder l'analyse de l'arrêt du 3 décembre 2010: requalification, sanction, conversion. Comment appréhender juridiquement, et sur quelles bases légales, le passage de la cession au gage?

10.“Qualifier un contrat consiste à définir à quelle catégorie juridique le contrat appartient afin de déterminer les règles qui s'y appliquent. (La démarche de qualification) est particulièrement importante pour les contrats nommés puisque toute qualification se traduit par l'application au contrat d'un corps de règles spécifiques correspondant à cette qualification” [22].

La qualification découle de la volonté commune et réelle des parties, qu'il appartient au juge d'interpréter. En conséquence, si le juge n'est pas tenu par la qualification donnée par les parties au contrat, il ne peut néanmoins trahir la portée de leurs consentements. Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, “lorsque les éléments soumis à son appréciation ne permettent pas d'exclure la qualification donnée par les parties à la convention qu'elles ont conclue, le juge ne peut y substituer une qualification différente” [23].

La méthode originale dont l'arrêt du 3 décembre 2010 fait usage s'écarte de la démarche de qualification.

En l'espèce, les juges d'appel avaient constaté que la créance litigieuse avait été cédée, certes, à titre de garantie, mais que la commune volonté des parties ne consistait pas en la conclusion d'un gage.

Il ne s'agit donc nullement pour la Cour de cassation de faire émerger la commune intention des parties malgré les dénominations choisies par elle - ce qui dépasserait d'ailleurs les limites de sa mission -, mais plutôt d'appliquer d'autorité à une convention correctement qualifiée certaines règles (pas toutes) empruntées au régime juridique régissant une autre catégorie de conventions.

En effet, selon l'arrêt du 3 décembre 2010, la cession de créance à titre de garantie ne peut, à l'égard des créanciers en concours produire plus d'effets qu'un gage de créance. Cette considération implique a contrario (i) qu'entre les parties contractantes, les effets de la cession sont intégralement maintenus; et (ii) qu'en dehors du concours, l'opposabilité de la cession de créance aux tiers (p. ex., l'Etat belge au travers du Service Public Fédéral Finances, ou le débiteur de la créance concernée) ne se trouve pas compromise ou amoindrie.

La pertinence d'une telle restriction se confirme à la lecture du motif selon lequel le principe de l'égalité des créanciers et les articles 7 et 8 de la loi hypothécaire, en tant qu'ils dérogent aux effets internes et externes des contrats, entraînent l'inopposabilité d'une sûreté réelle non prévue par la loi aux créanciers en concours.

11.Faut-il en déduire que le passage de la cession au gage s'identifie à une sanction pour violation du principe de l'égalité des créanciers, ainsi que des articles 7 et 8 de la loi hypothécaire?

Là se situe évidemment le noeud des tensions évoquées plus haut entre les différentes lectures des règles précitées. Selon les professeurs Georges et Biquet, l'égalité des créanciers aurait une portée telle qu'elle permettrait, en effet, d'entraîner l'inopposabilité en cas de concours de garanties extralégales [24]. Toute garantie non moulée aux contours d'une sûreté traditionnelle serait donc 'hors la loi' pour reprendre notre question originelle.

Telle n'est pas l'opinion d'autres auteurs. Pour synthétiser cette seconde position, on peut brièvement rappeler le raisonnement sur lequel ils se fondent comme suit: (i) aussi longtemps que le titulaire d'un patrimoine en a la libre disposition, ses créanciers n'ont guère le pouvoir d'orienter, de contrôler, de baliser ou de rectifier les opérations qu'il y a accomplies. Ils doivent, selon les expressions consacrées, lui faire 'crédit', suivre 'la foi' inhérente à la liberté qui lui est ainsi reconnue. Ces créanciers disposent, pour tenter de préserver leurs intérêts, d'actions en nombre limité, chacune d'entre elles répondant à des conditions spécifiques et entraînant des effets propres: l'action en annulation pour violation d'une règle d'ordre public, l'action en déclaration de simulation, l'action paulienne, l'action oblique, l'action en inopposabilité pour non-accomplissement d'une formalité de publicité, l'action en responsabilité; en dehors de ces hypothèses, seule une affectation réelle (par la constitution d'un droit réel ou le recours à une mesure entraînant une emprise comparable au droit réel - saisie, séquestre, scellés, …) serait de nature à conférer à ceux qui en bénéficient un 'droit acquis', parfois seulement conservatoire, sur certains biens de leur débiteur; (ii) le privilège en tant que tel (sauf les exceptions assimilables au gage) n'engendre aucune affectation réelle ni même aucun effet quelconque en dehors du concours; les biens qui, le cas échéant, en constitueraient l'assiette lors de la survenance d'une procédure d'exécution forcée sont entièrement abandonnés à la libre disposition de leur propriétaire; (iii) lorsque le régime du dessaisissement remplace celui de la libre disposition, le patrimoine du débiteur concerné est figé, selon la consistance qu'il lui a été librement donnée antérieurement, pour que commence l'heure des comptes et de la répartition ordonnée du produit de réalisation des actifs entre tous les prétendants droits, en fonction de leurs sources de préférence respectives ou, à défaut, des exigences de la distribution au marc le franc.

Dans ce système, l'égalité des créanciers, hormis au travers des règles spécifiques de la période suspecte, n'offre aucun outil de remodelage de la consistance du patrimoine du débiteur avec effet rétroactif, rétrospectif ou déclaratif.

Ce patrimoine se présente aux prétentions des créanciers dans l'état où il se trouve lors de l'exécution, ni plus ni moins. En dehors des actions énumérées plus haut, il ne leur est pas permis de réinventer les actes qui ont conduit à le modaliser jusque-là. L'effet externe de ces actes s'impose à eux comme un ensemble de faits constitutifs de la réalité économique à laquelle ils sont confrontés. S'installe ensuite, dans le cadre de l'exécution forcée, une situation de concours renversant le paradigme des relations juridiques en cause; les enjeux se délocalisent et les créanciers, ignorant leur débiteur dessaisi, cherchent à discerner la juste part devant revenir à chacun d'entre eux en fonction de leurs droits acquis respectifs et de la meilleure valorisation possible des actifs à répartir. C'est lors de cette dernière étape - et alors seulement - que les effets de l'égalité des créanciers, de la légalité des privilèges et de l'ordonnancement des causes de préférence trouvent à s'exprimer [25].

C'est en ce sens que l'on peut comprendre que les règles du concours 'dérogent nécessairement', selon l'expression utilisée par la Cour de cassation, aux effets engendrés par les contrats. A proprement parlé, il n'est cependant pas question de dérogation, mais de changement d'angle de vue sur un patrimoine donné, selon que son titulaire en dispose encore ou que ses créanciers s'en sont emparés.

Sur de telles bases, il est difficile d'apercevoir en quoi les créanciers en concours pourraient puiser dans les articles 7 et 8 de la loi hypothécaire ou le principe de l'égalité un outil de remodelage en gage d'une cession de créance, lorsque par hypothèse, cette cession n'est pas atteinte d'un vice, qu'elle est non simulée, non constitutive de fraude paulienne ou de faute, et qu'elle a été consentie hors toute période suspecte. Pourtant, à suivre la Cour de cassation, il semblerait bien exister une contrainte légale, dont le révélateur serait le concours et nul autre événement qui, une fois celui-ci survenu, agirait sur le passé pour le revisiter et recadrer toute opération conduisant à un effet de garantie dans les limites tracées par les sûretés nommées, à savoir en matière mobilière, le gage.

Si tel est bien la portée de l'enseignement de la Cour de cassation, prolongeant ainsi, contre toute attente, la position de l'arrêt Sart Tilman, cela nous paraîtrait, dans l'état actuel du droit positif, difficile à comprendre, délicat à utiliser et pour tout dire, impossible à admettre.

Heureusement, l'arrêt du 3 décembre 2010 apporte une précision d'importance: il ne s'agit pas de vider entièrement la garantie de ses effets en cas de concours mais seulement de la rétrograder en gage, ce qui représente assurément un moindre mal.

12.Certes, une disposition légale spécifique peut ordonner la conversion d'un mécanisme en un autre.

Le législateur recourt parfois à la technique de la dégénérescence d'un droit pour protéger certains intérêts opposés dans des circonstances particulières: ainsi, l'article 31, 2^ème alinéa de la loi du 31 janvier 2009 relative à la réorganisation judiciaire ne maintient qu'un effet purement conservatoire à toute saisie (même exécution) déjà pratiquée avant l'ouverture de la procédure.

Dans le même esprit, l'article 71 du projet de loi modifiant le Code civil en ce qui concerne les sûretés réelles mobilières propose d'insérer dans un nouveau Titre XVII du Livre III du Code civil, un article 62 disposant qu'“une cession de créance à titre de sûreté confère uniquement au cessionnaire un gage sur la créance cédée”.

Cette modification traduit l'approche fonctionnelle, recommandée par le Guide législatif de la CNUDCI, qui inspire la réforme. On entend par approche fonctionnelle, “une approche rationnelle et intégrée dans le cadre de laquelle des figures de sûretés analogues doivent avoir les mêmes effets juridiques, indépendamment de leurs différences conceptuelles” (voy. exposé des motifs, p. 8).

Ce nouvel article 62 pourrait constituer la base légale d'une conversion sui generis de la cession de créance à titre de sûreté en gage de créance, sans opérer d'ailleurs de distinction entre les effets concernant les parties et ceux qui s'adressent aux tiers, quels qu'ils soient.

Il est permis de penser que l'arrêt du 3 décembre 2010 anticipe cette nouvelle législation. En cela, il mérite que l'on rende hommage à sa modernité. Mais en tant qu'elle s'inscrit dans le contexte du droit positif (non encore modifié), la position adoptée dès à présent par la Cour de cassation risque, malgré tout, d'entraîner de profondes difficultés d'interprétation.