De zekerheidswaarde van schuldvergelijking in het Belgisch recht, mede in het licht van de financiële crisis
Pleidooi voor een genuanceerde maar verantwoorde aanpak

INHOUD

I. Inleiding: omschrijving en functie van schuldvergelijking

II. Pleidooi voor een wettelijke uitbreiding van de zekerheidswaarde van schuldvergelijking in het Belgisch recht

III. Een wettelijke uitbreiding van de zekerheidswaarde van schuldvergelijking past in een praktische tendens om meer recht te doen aan de zekerheidswaarde A. Ruimere zekerheidsfunctie van schuldvergelijking in de rechtspraak 1. Verruiming begrip samenhang

2. Onbeperkt verrekeningsrecht boedelschuldeiser

3. Schuldvergelijking met een boedelvordering na gerechtelijk akkoord

B. Ruimere zekerheidsfunctie schuldvergelijking in partiële wetgeving 1. Netting

2. Inhouding

IV. De valse noot: GwH 27 november 2008 A. Het arrest van het Grondwettelijk Hof

B. Een inopportuun en juridisch niet gefundeerd arrest

V. Ondoordachte navolging van de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof in ontwerpwetgeving - alternatieven

VI. Naast een wettelijke uitbreiding van de zekerheidswaarde van schuldvergelijking is ook een selectieve inperking van bepaalde toepassingen aan de orde - lessen uit de financiële crisis A. Close-out-netting: een effectieve zekerheid maar destructief in bepaalde omstandigheden

B. Gemeenrechtelijke schuldvergelijking en excepties: ook een systeemrisico?

C. Wetgevende initiatieven op Europees en Belgisch niveau 1. Europees voorstel: mogelijkheid om close-out-netting tijdelijk te schorsen bij insolventie kredietinstelling

2. België: ontbindende bedingen bij gerechtelijke reorganisatie en bij insolventie kredietinstelling, verzekeringsonderneming of vereffeningsinstelling (wet van 2 juni 2010)

3. Rechtsvergelijkende beschouwing: de Verenigde Staten

VII. Besluit

I.

Inleiding: omschrijving en functie van schuldvergelijking

1.Schuldvergelijking is de rechtsfiguur die tot gevolg heeft dat vorderingen van schuldeisers op elkaar van rechtswege tenietgaan ten belope van het kleinste wederkerig bedrag indien er aan bepaalde voorwaarden voldaan is (art. 1289 BW). Heeft A in die optiek een vordering van 100 op B en B een vordering van 70 op A, dan brengt schuldvergelijking teweeg dat de wederzijdse vorderingen tenietgaan ten belope van 70 en er een saldovordering van A op B overblijft van 30.

Het nut van schuldvergelijking is tweeledig. Ten eerste moeten de partijen over en weer geen materiële overdracht van fondsen of overschrijvingen doen. Dit staat bekend als de betalingsfunctie van schuldvergelijking [3], waarmee wordt bedoeld dat schuldvergelijking het tenietgaan van verbintenissen vereenvoudigt ten opzichte van de betaling [4]. Ten tweede heeft schuldvergelijking een zekerheidsfunctie [5]. Door schuldvergelijking worden de risicoposities van de betrokken partijen gereduceerd. In het voorbeeld vermindert schuldvergelijking de risicopositie van A tot 30. A is bij de latere insolventie van B dus maar voor 30 aan de pondspondsgewijze verdeling onderworpen. De risicopositie van B wordt door schuldvergelijking gereduceerd tot 0.

In het Belgisch Burgerlijk Wetboek en de Belgische faillissementswet heeft de betalingsfunctie de bovenhand op de zekerheidsfunctie. Als regel geldt namelijk dat schuldvergelijking verboden is na samenloop (art. 1298 BW en art. 16-17 Faill.W.) en na de kennisgeving van overdracht van een vordering (art. 1295 BW). In de praktijk gelden hierop evenwel verschillende uitzonderingen, die meer recht doen aan de zekerheidswaarde van schuldvergelijking [6].

II.

Pleidooi voor een wettelijke uitbreiding van de zekerheidswaarde van schuldvergelijking in het Belgisch recht

2.Het Belgische verbod op schuldvergelijking na samenloop staat in schril contrast met o.m. het Nederlands en het Duits recht, waarin meer recht wordt gedaan aan de zekerheidsfunctie van schuldvergelijking [7]. In het Nederlands en het Duits recht is de wettelijke regel dat schuldvergelijking steeds kan plaatsvinden na samenloop, zelfs ruimer dan los van samenloop (Nederland: art. 53 Fw. en Duitsland: § 95 InsO.). Een soortgelijke regel bestaat in het Engels recht, dat schuldvergelijking zelfs verplicht na samenloop (Sec. 323 Insolvency Act 1986) [8], en het Zwitsers recht (art. 213 SchKG). Ook in de Principles of European Insolvency Law is de mogelijkheid tot schuldvergelijking na samenloop het uitgangspunt (§ 9.3). In Frankrijk daarentegen bestaat nog eenzelfde verouderde regelgeving als in België (art. 1298 C.civ.) [9].

De lege ferenda is de aansluiting van de Belgische wetgeving met het recht van de buurlanden, met uitzondering van Frankrijk, een legitiem en verantwoord doel [10]. In het raam van samenloop kan dit gebeuren door de invoering van een algemeen recht op schuldvergelijking na samenloop, zonder dat samenhang tussen de te verrekenen vorderingen vereist is, ongeacht de vorm van de schuldvergelijking (wettelijk, gerechtelijk of contractueel) en ongeacht de hoedanigheid van de schuldeisers (natuurlijke persoon of rechtspersoon, al dan niet handelaar) [11]. Voorkeur verdient dat zo'n wetswijziging zou gebeuren door aanpassing van het Burgerlijk Wetboek en de relevante insolventiewetgeving.

De invoering van een algemeen recht op schuldvergelijking na samenloop zou een onmiskenbaar voordeel opleveren voor elke schuldeiser die regelmatige (handels)relaties onderhoudt met zijn wederpartijen. Er zou immers rechtszekerheid bestaan over de mogelijkheid zichzelf in geval van insolventie van de wederpartij te betalen met eigen schulden. Specifiek in bancaire context zou zo'n algemeen recht op schuldvergelijking na samenloop bovendien het voordeel hebben van een gunstig effect in het raam van de prudentiële eigenvermogensvereisten [12].

3.Ook wat betreft de mogelijkheden tot schuldvergelijking na kennisgeving van de overdracht van de schuldvordering aan de schuldenaar, is de wetgeving en rechtspraak in onze buurlanden meer ontwikkeld ten gunste van het recht op schuldvergelijking [13]. Men heeft er een beter evenwicht gezocht tussen de betrokken belangen. Voor de cessionaris zou de schuldvergelijking tussen cedent en schuldenaar een direct vermogensverlies inhouden indien de cedent niet meer voldoende solvabel is om het gecompenseerde bedrag aan de cessionaris over te maken. Voor de schuldenaar komt het er op aan dat de eenzijdige cessie niet zijn gerechtvaardigde verwachting om desnoods tot schuldvergelijking over te gaan, in alle gevallen doorkruist. Deze belangenafweging is niet helemaal dezelfde als tussen de diverse schuldeisers bij samenloop. De schuldvordering die wordt overgedragen dient immers in voldoende mate als een verhandelbare zaak te kunnen worden beschouwd, waarvan de waarde niet te zeer mag worden ondergraven door factoren (zoals schuldvergelijking) waarop de cessionaris geen vat heeft.

III.

Een wettelijke uitbreiding van de zekerheidswaarde van schuldvergelijking past in een praktische tendens om meer recht te doen aan de zekerheidswaarde

4.Een uitbreiding van de zekerheidswaarde van schuldvergelijking door de invoering in het Belgisch recht van een (in principe) algemeen recht op schuldvergelijking na samenloop, zoals hierboven beschreven, beantwoordt aan een praktische tendens om meer recht te doen aan de zekerheidswaarde van schuldvergelijking [14]. Dit sluit trouwens naadloos aan bij de tendens in de rechtspraak enerzijds en uit de evoluties van bijzondere wetgeving anderzijds.

A.

Ruimere zekerheidsfunctie van schuldvergelijking in de rechtspraak

Ten eerste krijgt de zekerheidswaarde van schuldvergelijking een ruimere erkenning in de rechtspraak. Dit blijkt uit de verruiming van de invulling van de vereiste samenhang in de toepassing van de uitzondering voor samenhangende vorderingen op het verbod van schuldvergelijking na samenloop (1), het onbeperkt verrekeningsrecht van de boedelschuldeiser (2) en de mogelijkheid tot schuldvergelijking met een boedelvordering in het raam van het voormalig gerechtelijk akkoord (3).

1. Verruiming begrip samenhang

5.Zoals aangegeven, bestaat er in het Belgisch recht een wettelijk verbod op schuldvergelijking na samenloop [15]. Op dit verbod wordt in de rechtspraak traditioneel een uitzondering aanvaard voor de schuldvergelijking na samenloop tussen samenhangende vorderingen die bestaan vóór de samenloop [16]. Een gelijksoortige uitzondering voor de schuldvergelijking na de kennisgeving van overdracht lijkt vandaag niet onomstreden, in die mate zelfs dat elk van de auteurs van deze bijdrage terzake een andere strekking voorstaat [17]. Gelet op de complexere belangenafweging (zie nr. 3) zou op dit punt ook best wetgevend worden opgetreden.

Over de vereiste samenhang voor schuldvergelijking na samenloop bestaat een principearrest van het Hof van Cassatie van 7 december 1961 [18]. In dit arrest werd de vereiste samenhang gekoppeld aan het ontstaan van vorderingen uit eenzelfde wederkerige overeenkomst. Later werd dit niet langer vereist en werd samenhang ook ruimer aangenomen, onder meer tussen vorderingen uit verschillende overeenkomsten [19]. Meer betwistbaar werd de samenhang in bepaalde rechtspraak zelfs aanvaard tussen of met buitencontractuele vorderingen [20].

De verruiming van de vereiste samenhang voor schuldvergelijking na samenloop impliceert een ruimere zekerheidsfunctie voor schuldvergelijking. Hoe ruimer namelijk de samenhang in de praktijk wordt ingevuld, hoe meer het wettelijk verbod op schuldvergelijking na samenloop wordt ingeperkt.

Gelet op de actualiteit is het nuttig op te merken dat niets belet dat het verrekeningsrecht op grond van samenhang ook kan gelden voor de cliënt van een failliete bank. De contractuele compensatiebedingen in de algemene bankvoorwaarden worden evenwel in de regel uitsluitend in het voordeel van de bank geformuleerd [21].

2. Onbeperkt verrekeningsrecht boedelschuldeiser

6.Voor de boedelschuldeiser geldt in het Belgisch recht een onbeperkt verrekeningsrecht. Een boedelschuld kan namelijk worden verrekend met een vordering van de wederpartij van vóór of ná de samenloop, ongeacht of deze vordering samenhangt met de boedelschuld [22]. Dit werd bevestigd in de cassatierechtspraak [23].

Het onbeperkt verrekeningsrecht is verklaarbaar op grond van het specifiek statuut van de boedelschuldeiser. Een boedelschuldeiser ontsnapt aan de fixatie wegens de samenloop en heeft recht op de prompte en, voor zover er voldoende fondsen aanwezig zijn, integrale betaling van zijn vordering [24]. Het is logisch dat wanneer een schuldeiser recht heeft op de integrale betaling van zijn vordering de voldoening ook door schuldvergelijking kan gebeuren.

3. Schuldvergelijking met een boedelvordering na gerechtelijk akkoord

7.Onder de gelding van de thans opgeheven wet op het gerechtelijk akkoord (WGA), oordeelde het Hof van Cassatie dat schuldvergelijking mogelijk was tussen een vordering van de boedel van ná het gerechtelijk akkoord en een vordering van de wederpartij van voordien, voor zover het samenhangende vorderingen betrof [25]. Het Hof stelde daarmee duidelijk de zekerheidsfunctie van de schuldvergelijking voorop. Daartoe werden de klassieke regels over de (on)mogelijkheid tot schuldvergelijking terzijde geplaatst. Een toepassing daarvan zou namelijk tot de oplossing hebben geleid dat schuldvergelijking tussen de schuld in de boedel en de vordering van de boedel niet mogelijk is, zelfs niet tussen samenhangende vorderingen [26].

Zoals aangegeven, is de WGA inmiddels opgeheven en vervangen door de wet van 31 januari 2009 over de continuïteit van de ondernemingen (WCO) [27]. De WCO bevat, in tegenstelling tot de WGA, een wetsbepaling over schuldvergelijking (art. 34 WCO). Op grond van deze bepaling en de wetenschap dat de gerechtelijke reorganisatie geen samenloop tot stand brengt [28], is schuldvergelijking na gerechtelijke reorganisatie in ruime mate mogelijk [29]. Artikel 34 WCO kadert in die optiek in de tendens van wettelijke verruiming van de zekerheidsfunctie van schuldvergelijking.

B.

Ruimere zekerheidsfunctie schuldvergelijking in partiële wetgeving

8.Zoals hierboven reeds voor artikel 34 WCO opgemerkt [30], wordt de zekerheidswaarde van schuldvergelijking ook in recente partiële wetgeving vooropgesteld. Deze wetgeving wordt hierna kort besproken. Aan bod komen de regeling over netting enerzijds en over inhouding of fiscale schuldvergelijking anderzijds.

1. Netting

9.Aan de hand van het begrip 'netting' voerde de wet financiële zekerheden (WFZ) in 2005 een specifieke regeling in voor de contractuele schuldvergelijking na samenloop [31]. De nieuwe regelgeving is voor het Belgisch recht revolutionair. Terwijl er voordien een verbod op contractuele schuldvergelijking na samenloop bestond (art. 1298 BW), behoudens tussen samenhangende vorderingen, geldt er thans een recht op contractuele schuldvergelijking na samenloop, ongeacht de samenhang tussen de vorderingen en ongeacht de oorzaak of de aard van de vorderingen (art. 14-15 WFZ).

De nieuwe regeling heeft als gevolg dat het verbod op schuldvergelijking na samenloop in principe enkel nog relevant is voor de wettelijke en gerechtelijke schuldvergelijking. Wegens een onbegrijpelijk arrest van het Grondwettelijk Hof moet met dit verbod evenwel ook nog rekening worden gehouden bij de contractuele schuldvergelijking overeengekomen met een natuurlijke persoon die geen handelaar is [32].

2. Inhouding

10.Artikel 334 van de programmawet van 27 december 2004 ('programmawet') [33], zoals aangepast in 2008 [34], bepaalt een verregaand wettelijk verrekeningsrecht voor de fiscus. Op grond van deze bepaling kan de fiscus namelijk ongeveer elke fiscale vordering (bv. inzake inkomstenbelasting) of vordering wegens onverschuldigde betaling van de belastingplichtige op de fiscus verrekenen met elke fiscale (bv. een BTW-vordering) of niet-fiscale vordering van de fiscus op de belastingplichtige. De verrekeningsmogelijkheid van de fiscus bestaat ook na samenloop en ongeacht de samenhang tussen de te verrekenen vorderingen (art. 334, 2^de lid programmawet) [35]. De fiscale schuldvergelijking heeft dus een sterke zekerheidswaarde. De te verrekenen vorderingen moeten, zoals in het gemeen recht, wel beide bestaan vóór de samenloop, tenzij het gaat om de schuldvergelijking met een boedelschuld van de fiscus [36].

IV.

De valse noot: GwH 27 november 2008

11.In het licht van de geanalyseerde tendens om meer recht te doen aan de zekerheidswaarde van schuldvergelijking, zorgt het Grondwettelijk Hof voor de valse noot. In zijn sterk bekritiseerde arrest van 27 november 2008 oordeelt het Grondwettelijk Hof immers dat contractuele schuldvergelijking op grond van de WFZ niet kan worden afgedwongen tegenover natuurlijke personen die geen handelaar zijn [37]. Dit arrest, alsook de fundamentele kritiek hierop, worden kort uiteengezet.

A.

Het arrest van het Grondwettelijk Hof

12.Het Grondwettelijk Hof spreekt zich in zijn arrest van 27 november 2008 uit over een prejudiciële vraag van de beslagrechter van Neufchâteau. De vraag betreft de (on)grondwettigheid van de ongelijke behandeling van de schuldeiser die een beroep kan doen op een nettingovereenkomst in het raam van een collectieve schuldenregeling en de schuldeiser die dit niet kan. Het Grondwettelijk Hof overweegt de prejudiciële vraag als volgt.

In de eerste plaats stelt het Hof een verschillende behandeling vast tussen de schuldeiser die zich ten aanzien van zijn - onder collectieve schuldenregeling geplaatste - schuldenaar op een nettingovereenkomst kan beroepen en de schuldeiser die dit niet kan. De verschillende behandeling steunt op een objectief criterium, namelijk het al dan niet sluiten van een nettingovereenkomst met de betrokken schuldenaar. Vervolgens geeft het Hof aan dat de schuldeiser die een nettingovereenkomst heeft gesloten met zijn schuldenaar/natuurlijke persoon en de schuldeiser die dit niet heeft gedaan, voldoende vergelijkbaar zijn: beide categorieën beschikken over vorderingen tegen een natuurlijke persoon op wie een procedure van collectieve schuldenregeling van toepassing is, niettegenstaande het feit dat de eerste categorie - aldus het Hof - overigens schuldenaar is van die natuurlijke persoon.

Aansluitend stelt het Hof vast dat de artikelen 14 en 15 WFZ ratione personae een verruiming vormen van het toepassingsgebied van de richtlijn financiële zekerheden (RFZ). De WFZ is in tegenstelling tot de RFZ namelijk ook van toepassing buiten de financiële sector. Ten slotte wijst het Hof op het doel van economische groei en financiële stabiliteit dat de wetgever met de WFZ wilde nastreven in de bank- en financiële sector. Deze doelstellingen geven volgens het Hof aan dat de WFZ enkel betrekking heeft op 'vermogende' personen. In die optiek acht het Hof de maatregel die erin bestaat kredietinstellingen toe te staan een nettingovereenkomst te doen gelden om te ontsnappen aan de regel van de samenloop niet pertinent, in zoverre hij van toepassing is op de schuldenaars die natuurlijke personen zijn en die gelet op hun situatie van overmatige schuldenlast zijn genoodzaakt een verzoek in te dienen tot het verkrijgen van een collectieve schuldenregeling.

Het Grondwettelijk Hof besluit dat de beschermingsregeling inzake netting vervat in de artikelen 14 en 15, § 1 WFZ niet in overeenstemming is met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet, voor zover zij van toepassing is op natuurlijke personen die geen handelaar zijn.

B.

Een inopportuun en juridisch niet gefundeerd arrest

13.Het besproken arrest van het Grondwettelijk Hof is kennelijk inopportuun. Het doet immers afbreuk aan de gewenste verdere aansluiting van het Belgisch recht met het recht van de buurlanden [38], die door middel van de nettingbepalingen in de WFZ werd gerealiseerd.

Het arrest is bovendien niet verzoenbaar met de algemene tendens in de rechtspraak om meer recht te doen aan de zekerheidswaarde van schuldvergelijking. Het Grondwettelijk Hof vaart daarmee duidelijk een andere koers dan het Hof van Cassatie.

Ten derde is het resultaat dat voortvloeit uit het geciteerde arrest kennelijk onevenwichtig vanuit het standpunt van de personen die het Hof blijkbaar heeft willen beschermen. Het arrest leidt niet alleen tot de beperking van de nettingrechten van schuldeisers, maar berooft de natuurlijke persoon niet-handelaar ook van diens recht om bij samenloop van zijn schuldenaar beroep te doen op de bescherming geboden door de WFZ. Door natuurlijke personen uit te sluiten van netting en contractuele schuldvergelijking verliezen zij bovendien een makkelijke mogelijkheid om aan hun schuldeisers een efficiënte en zeer goedkope zekerheid te verschaffen: er zijn geen vestigings-, noch uitvoeringskosten. Het is niet ondenkbaar dat banken na het arrest terug meer nadruk gaan leggen op andere zekerheden, die duurder uitvallen voor de kredietnemer. Dit verhoogt de drempel voor de toegang tot krediet en mogelijkerwijze de prijs van het krediet voor de natuurlijke persoon. Hiermee hangt samen dat naarmate het Belgisch recht de zekerheidsfunctie van netting en contractuele schuldvergelijking beperkt, Belgische financiële instellingen meer (duur) eigen vermogen moeten aanhouden in het raam van de prudentiële eigenvermogensvereisten [39]. Die meerkost dreigt verrekend te worden in de prijs van kredieten.

14.Vanuit louter juridisch oogpunt is het arrest van het Grondwettelijk Hof van 27 november 2008 ook bedenkelijk. Het Hof lijkt immers te oordelen dat de schuldeiser bij een contractuele schuldvergelijking vergelijkbaar is met de schuldeiser bij een wettelijke en gerechtelijke schuldvergelijking en dat er geen onderscheiden regime mag gelden [40]. Dit is in het huidig recht onjuist. De schuldeiser die contractueel kan verrekenen is namelijk een zekerheidsnemer, terwijl de schuldeiser bij wettelijke of gerechtelijke schuldvergelijking dat niet is. Tussen zekerheidsnemers en chirografaire schuldeisers bestaat er uiteraard geen vergelijkbaarheid: de eerste categorie heeft de diligentie aan de dag gelegd een zekerheid te nemen, terwijl de tweede categorie dit niet heeft gedaan. Aan de zekerheidsnemer komt dan logischerwijs een betere positie toe dan de chirografaire schuldeiser. Dit is de essentie van het zekerhedenrecht. Een onderscheiden regeling kan in die optiek nooit ongrondwettig zijn.

V.

Ondoordachte navolging van de rechtspraak van het Grondwettelijk Hof in ontwerpwetgeving - alternatieven

15.Ondanks de fundamentele rechtsgeleerde kritiek op het arrest van het Grondwettelijk Hof van 27 november 2008 [41], heeft dit arrest navolging gekregen bij de recente wijziging van de WFZ [42]. Voortaan zal de bijzondere bescherming voor netting en conventionele schuldvergelijking zoals voorzien door de artikelen 14 en 15 WFZ niet meer van toepassing zijn wanneer deze overeenkomsten gesloten zijn tussen of met natuurlijke personen die geen kooplieden zijn.

Deze keuze van de wetgever valt ten zeerste te betreuren. Zoals hierboven aangegeven, doet een beperking van de zekerheidswaarde van schuldvergelijking afbreuk aan de noodzakelijke aansluiting van het Belgisch recht met het recht van de buurlanden. Het wetsvoorstel gaat bovendien in tegen een duidelijke tendens in de rechtspraak om maximaal tegemoet te komen aan de praktische tendens en economische behoefte aan schuldvergelijking ondanks samenloop [43].

16.Bovendien moet het argument worden ontkracht dat de wetgever bij de uitbreiding van het toepassingsgebied van de WFZ in vergelijking tot de RFZ een optie zou hebben genomen die noch ten gronde noch rechtsvergelijkend te verantwoorden zou zijn.

Dit argument is erop gebaseerd dat in de buurlanden de omzetting van de RFZ naar de persoon beperkt is gebleven, terwijl in België de omzetting ratione personae ruim werd opgevat en aangewend werd om een veralgemeende bescherming van het recht op contractuele schuldvergelijking na samenloop in te voeren. Die vaststelling is in se juist, maar kan enkel begrepen worden indien men er aan toevoegt dat er in de buurlanden reeds voor de omzetting van de RFZ een ruim gemeen recht op schuldvergelijking na samenloop bestond, ook ten aanzien van natuurlijke personen en zeker ten aanzien van ondernemingsdragers/rechtspersonen. Mede daarom is de omzetting van de RFZ in de buurlanden op het vlak van het persoonlijk toepassingsgebied beperkt gebleven en ook kunnen blijven. In België is de omzetting van de RFZ in de WFZ ratione personae ruimer opgevat, mede omwille van het achterhaalde verbod op schuldvergelijking na samenloop. Zo werd gezorgd voor de gedeeltelijke aansluiting met het recht van de buurlanden.

Kortom, in België moest voor een ruimere omzetting worden geopteerd om op zekerheidsrechtelijk vlak competitief te blijven met de buurlanden, terwijl de buurlanden zich een beperkt toepassingsgebied van de omzetting van de RFZ konden veroorloven. De terugschroeving van het toepassingsgebied naar de persoon van de WFZ zou in die optiek globaal genomen leiden tot een reële achteruitgang van het Belgisch recht.

17.In plaats van de beperking van het toepassingsgebied van netting en contractuele schuldvergelijking na samenloop, is een beter alternatief de hierboven reeds bepleite invoering van een algemeen recht op schuldvergelijking na samenloop, ongeacht de vorm van de schuldvergelijking, de samenhang tussen de te verrekenen vorderingen en de hoedanigheid van de schuldeisers [44]. Op die manier zou het Belgisch recht over schuldvergelijking volwaardig aansluiten bij het recht van de buurlanden.

Het invoeren van een algemeen recht op schuldvergelijking na samenloop zou daarenboven tegemoet komen aan de door het Grondwettelijk Hof (ten onrechte) vastgestelde discriminatie tussen de schuldeiser die beschikt over een nettingovereenkomst en daarom recht heeft op schuldvergelijking na samenloop, en de schuldeiser die niet over zo'n overeenkomst beschikt en dit recht daarom niet heeft. Een algemeen recht op schuldvergelijking na samenloop betekent namelijk dat elke schuldeiser dan een gelijk recht op schuldvergelijking heeft, zonder dat daarvoor voorafgaand een overeenkomst moet worden gesloten.

VI.

Naast een wettelijke uitbreiding van de zekerheidswaarde van schuldvergelijking is ook een selectieve inperking van bepaalde toepassingen aan de orde - lessen uit de financiële crisis

18.Een uitbreiding van de zekerheidswaarde van schuldvergelijking door de invoering van een algemeen recht op schuldvergelijking na samenloop, zoals hierboven beschreven, is te bepleiten, maar moet in al haar toepassingen maatschappelijk verantwoord kunnen zijn. In dit verband zijn zeker lessen te trekken uit de financiële crisis. Meer bepaald zijn de gebeurtenissen in de crisis met betrekking tot contractuele schuldvergelijking in de vorm van close-out-netting relevant. Dit wordt verder uitgewerkt.

A.

Close-out-netting: een effectieve zekerheid maar destructief in bepaalde omstandigheden

19.Close-out-netting is de overeenkomst tussen partijen op grond waarvan de onderlinge verbintenissen op termijn voortijdig opeisbaar worden gesteld naar aanleiding van een contractueel bepaalde gebeurtenis ('default') om vervolgens te worden verrekend [45]. Het typevoorbeeld van een gebeurtenis die aanleiding geeft tot vervroegde opeisbaarheid en verrekening van de verbintenissen is het aanduiden van een bewindvoerder over het vermogen van de wederpartij, bijvoorbeeld wegens faillissement [46].

Aangezien close-out-netting resulteert in verrekening (door schuldvergelijking [47]), heeft deze rechtsfiguur een vermindering van het tegenpartijrisico tot gevolg [48]. Dit geldt uiteraard maar indien de juridische afdwingbaarheid van de constructie wordt aanvaard. In Europa (art. 7 RFZ) en de Verenigde Staten (sec. 560-561 Bankruptcy Code) is dit alleszins het geval. In het Belgisch recht is close-out-netting, als toepassing van netting, faillissementsbestendig op grond van de WFZ [49]. De risicobeperkende functie van netting kan daarom ook in ons land, zoals reeds aangegeven, in aanmerking genomen worden bij de berekening van het aan te houden eigen vermogen van financiële instellingen [50].

20.Close-out-netting is een zeer geschikte rechtsfiguur om het tegenpartijrisico op te vangen, maar kan in bepaalde omstandigheden een averechts effect hebben. Dit kwam aan het licht bij het faillissement van het Amerikaanse Lehman Brothers in september 2008 [51]. Naar aanleiding van dit faillissement gingen tegenpartijen van Lehman massaal over tot close-out-netting. Het resultaat hiervan was dat binnen de twee weken na het faillissement 80% van de ongeveer 1,5 miljoen transacties met meer dan 8.000 tegenpartijen beëindigd, verrekend en vereffend waren. Close-out-netting gaf met andere woorden aanleiding tot een run van tegenpartijen op Lehman [52].

Dit was in twee opzichten problematisch [53]. Ten eerste was de massale close-out-netting nefast voor de ordentelijke afwikkeling van het faillissement van Lehman Brothers. Een overnemer vinden voor de verbintenissen van Lehman was niet meer haalbaar. Na de close-out-netting bleef er namelijk geen significant actief meer over om te gelde te maken.

Ten tweede schoten de tegenpartijen zich onbedoeld ook in de eigen voet. Door over te gaan tot close-out-netting hadden zij, gelet op het resterend actief van Lehman ná netting, minder kans om hun overblijvende saldovordering nog te recupereren. Bovendien werden de zekerheden ten belope van die saldovordering massaal gerealiseerd, waardoor de opbrengst hiervan daalde. Ten slotte ging dit, gelet op de grote vraag, gepaard met een hoge prijs om het risico op de saldovordering in de markt af te dekken. Deze aspecten in acht genomen, konden als gevolg van de netting ook de tegenpartijen zelf aanzienlijke verliezen oplopen, met systeemrelevante gevolgen.

B.

Gemeenrechtelijke schuldvergelijking en excepties: ook een systeemrisico?

21.Niet alleen close-out-netting, maar ook wettelijke schuldvergelijking bij samenhang of excepties (in het bijzonder de exceptie van niet-uitvoering [54]) kunnen bij een herstelprocedure of bij insolventie van een financiële instelling tot een onomkeerbare negatieve spiraal en waardevernietiging leiden. Wanneer tegenpartijen hun tegoeden (deposito's, beleggingen) bij de instellingen onbeperkt kunnen compenseren met de (krediet)vorderingen die de instelling jegens hen aanhoudt, ziet de instelling een essentieel bestanddeel van haar vermogen vrijwel onmiddellijk verdwijnen, waardoor haar kredietwaardigheid onherroepelijk verloren (dreigt te gaan) gaat. Het 'verdwijnen' van haar activa is problematisch niet alleen voor haar inkomsten, maar bijvoorbeeld ook voor haar schulden die gewaarborgd zijn door die activa (bv. interbancaire financieringen of gewaarborgde liquiditeitsverrichtingen bij de Nationale Bank of Europese Centrale Bank).

22.Het voortbestaan van een financiële instelling is afhankelijk van de voortdurende beschikbaarheid van voldoende liquide middelen, dus van een voldoende en stabiele financiering door derden ('funding'). Nu de financiële crisis eenieder er aan heeft herinnerd dat financiële instellingen, inclusief kredietinstellingen, insolvent kunnen worden, is het van essentieel belang geworden dat financiële instellingen adequate zekerheden kunnen verstrekken aan hun eigen financiers [55] en/of hun activa anderszins kunnen 'mobiliseren' om liquiditeit te bekomen [56]. Vorderingen op tegenpartijen, zoals kredietvorderingen zijn de essentiële activa van financiële instellingen. Het is dus erg belangrijk voor de soliditeit van financiële instellingen dat er, desnoods via bijzondere wetgeving, over gewaakt wordt dat juridische belemmeringen voor de aanwending als zekerheid of 'mobilisering' van die activa worden weggewerkt [57]. Even belangrijk is het dan echter te vermijden dat - gelet op de eigen kenmerken van die vorderingen - schuldvergelijking of andere excepties onzekerheid kunnen veroorzaken omtrent de intrinsieke waarde van die vorderingen als onderpand. Een financier zal maar bereid zijn financiering te verschaffen met bankvorderingen als onderpand, indien hij zeker is dat bij insolventie van zijn debiteur-financiële instelling zijn onderpand niet wezenlijk in waarde zal verminderen tengevolge van schuldvergelijking of excepties ingeroepen door de debiteuren van die vorderingen.

C.

Wetgevende initiatieven op Europees en Belgisch niveau

23.De problematiek van de “counterparty run on the failing institution” door close-out-netting wordt Europees onderkend en heeft in België zelfs al tot wetgeving geleid.

1. Europees voorstel: mogelijkheid om close-out-netting tijdelijk te schorsen bij insolventie kredietinstelling

Europees wordt de problematiek behandeld in de Technical details of a possible EU Framework for bank recovery and resolution ('Technical details') [58]. In dit consultatiedocument wordt voorgesteld om bij insolventie van een kredietinstelling de bewindvoerder ('resolution authority') van die instelling de mogelijkheid te geven close-out-netting ten aanzien van de kredietinstelling tijdelijk te schorsen (G13 Technical details). De schorsing zou aanvangen vanaf de kennisgeving daarvan door de bewindvoerder. De sanctie op een onterechte schorsing zou enkel uit schadevergoeding kunnen bestaan, toegekend door de rechtbank in een legaliteitscontrole a posteriori [59].

De doelstelling van de schorsing van close-out-netting is om de bewindvoerder de mogelijkheid te bieden een overnemer te zoeken voor de contractuele verbintenissen van de kredietinstelling, zonder dat hij reeds bij voorbaat met een, wegens verrekening, beperkt actief wordt geconfronteerd en tot mislukken gedoemd is. Slaagt de bewindvoerder in zijn opzet om een overnemer te zoeken, dan kan er geen close-out meer plaatsvinden ten aanzien van de insolvente kredietinstelling. Hierbij is het wel vereist dat de bewindvoerder alle rechten en verplichtingen in verband met de nettingovereenkomsten overdraagt. Indien de overdracht slechts gedeeltelijk zou zijn ('cherry picking'), zou een zogenaamde safe guard gelden, waarover voorlopig weinig details bekend zijn (H Technical details). Close-out-netting kan ná de overname wel worden toegepast ten aanzien van de overnemer, zonder dat de overdracht zelf evenwel een geval van default kan zijn [60].

Slaagt de bewindvoerder er niet in om tijdig [61] een overnemer voor de verbintenissen van de insolvente kredietinstelling te vinden of geeft de bewindvoerder voortijdig te kennen de verbintenissen onder de nettingovereenkomst niet te zullen overdragen, dan kunnen de tegenpartijen hun close-out-rechten ten aanzien van de kredietinstelling hernemen.

24.Het Europese voorstel is evenwichtig en goed te keuren. Enerzijds wordt de insolvente kredietinstelling beschermd: het actief verdwijnt niet onmiddellijk uit haar vermogen door netting. Anderzijds worden de belangen van de tegenpartijen gediend: de overdracht van verbintenissen kan tot gevolg hebben dat zij op langere termijn een grotere opbrengst op hun vorderingen genereren dan bij onmiddellijke netting. Bovendien hernemen ze bij gebreke van tijdige overdracht hun close-out-rechten, zodat er in beginsel geen schade wordt geleden door de schorsing, behoudens aangroei van de eigen schuld en/of vermindering van de eigen vordering tijdens de schorsing.

2. België: ontbindende bedingen bij gerechtelijke reorganisatie of bij insolventie kredietinstelling, verzekeringsonderneming of vereffenings­instelling (wet van 2 juni 2010)

25.In de lijn van het Europese voorstel bestaat in het Belgisch recht thans reeds een wettelijke bepaling die er toe strekt tegenpartijen van een kredietinstelling te beletten om hun overeenkomsten te beëindigen in geval van (dreigende) insolventie van een kredietinstelling (nieuw art. 57bis, § 4 wet 22 maart 1993 op het statuut en toezicht van de kredietinstellingen (WKI)). Deze uitsluiting werd ingevoerd door artikel 5 van de zogenaamde herstelwet van 2 juni 2010 [62], die in grote mate gebaseerd is op de gebeurtenissen in het raam van de Fortis-zaak. Gelijksoortige bepalingen werden ingevoerd voor verzekeringsondernemingen (art. 3) en vereffeningsinstellingen (art. 6). In de herstelwet zelf wordt niet gesproken over de wijze waarop artikel 57bis, § 4 zich verhoudt tot de artikelen 14 en 15 WFZ. In de memorie van toelichting wordt gewezen op de negatieve gevolgen van close-out-netting, maar dat lijkt eerder in het kader van de motivering waarom men de kredietinstellingen voortaan heeft uitgesloten van de toepassing van de WCO. Wanneer men de structuur van de nieuwe herstelwetgeving bekijkt wordt het duidelijk dat de maatregelen vervat in artikel 57bis WKI in diezelfde wet als een 'saneringsmaatregel' worden bestempeld (nl. in art. 3, 8° WKI). Dit sluit dan naadloos aan bij de tekst van de artikelen 14 en 3, 5° WFZ waarin enerzijds wordt bepaald dat 'close-out-netting' nog mogelijk is ondanks enige 'insolventieprocedure' en anderijds de term 'insolventieprocedure' ook uitdrukkelijk (onder meer) betrekking heeft op “elke saneringsmaatregel die enigerlei optreden van Belgische of buitenlandse administratieve of rechterlijke instanties met zich brengt en die bestemd is om de financiële positie in stand te houden of te herstellen, en van dien aard is dat zij de bestaande rechten van derden aantast”. Kortom, de voorrangsregeling uitgewerkt in de artikelen 14 juncto 3, 5° WFZ is nog steeds werkzaam aangezien die bepalingen uitdrukkelijk voorzien in een voorrang op enige saneringsmaatregel van het type voorzien in artikel 57bis [63]. Deze bescherming van close-out-netting ook bij kredietinstellingen, is niet alleen opportuun (zie infra), maar ook noodzakelijk omdat een lezing van artikel 57bis WKI die close-out-netting zou uitsluiten manifest strijdig zou zijn met de RFZ [64].

26.Zoals de in het vooruitzicht gestelde Europese normen en mits een aanpassing ter zake van de RFZ, zou een verdere uitbreiding van artikel 57bis, § 4 tot close-out-netting zoals geregeld in de WFZ, principieel verantwoord zijn en ingepast kunnen worden in een globale aanpak van schuldvergelijking waarin een uitbreiding toch centraal zou staan.

27.Toch is het gepast, niet exhaustief, een aantal aanbevelingen te formuleren voor de aanpassing van artikel 57bis zodra men de close-out netting effectief zou willen/kunnen viseren. Ten eerste bepaalt de Belgische regeling, in tegenstelling tot de Europees in het vooruitzicht gestelde normen, geen termijn voor de uitsluiting van close-out. Dit impliceert dat de close-out-rechten voor onbepaalde duur worden uitgesloten. In het licht van schuldvergelijking betekent dit dat de partijen bij close-out-netting de initieel voorziene opeisbaarheid van hun onderlinge verplichtingen moeten afwachten, zonder vervroegde beëindigingsmogelijkheid, opdat schuldvergelijking na samenloop kan plaatsvinden [65].

In vergelijking met de Europese voorstellen is deze Belgische oplossing minder tegenpartijvriendelijk en meer gericht op de insolvente kredietinstelling. Of dit de juiste oplossing is, is maar de vraag. Het is namelijk niet ondenkbaar dat door close-out-netting voor onbepaalde duur uit te sluiten, de tegenpartij, die eveneens een (systeemrelevante) financiële instelling kan zijn, in de problemen komt. In elk geval rijst de vraag naar de Europeesrechtelijke conformiteit van de Belgische wetgeving indien het Europese voorstel in zijn huidige vorm wetgeving zou worden.

Een tweede kanttekening is dat in de Belgische regeling de uitsluiting van close-out automatisch plaatsvindt naar aanleiding van een 'reddingsoperatie' door de Koning, terwijl in de Europese voorstellen de bewindvoerder een beoordelingsbevoegdheid heeft over de schorsing van close-out-netting. Men kan de vraag stellen of de Europese oplossing geen geschiktere tool is dan de Belgische. De Europese mogelijkheid tot schorsing is namelijk flexibeler dan de Belgische automatische uitsluiting en biedt daarom meer ruimte om recht te doen aan het concrete geval. De hierboven gemaakte bemerking over de conformiteit van het Belgisch recht met het Europees recht de lege ferenda geldt hier uiteraard analogisch.

Een verdere verfijning van de Belgische regeling is aangewezen om de delicate evenwichten die bestaan bij tal van financiële producten waarvan close-out-netting een wezenlijk bestanddeel is (vnl. cessies-retrocessies, swaps en andere derivaten) te kunnen respecteren [66].

Medio september 2011 heef het federale parlement naar aanleiding van de door een Europese richtlijn opgelegde wijzigingen aan de WFZ [67], een wet goedgekeurd ter omzetting van die richtlijn (de Wijzigingswet) [68]. De wetgever heeft, wat betreft netting en schuldvergelijking, bovendien nu reeds voor een stuk geanticipeerd op het finale debat over het juiste evenwicht tussen netting enerzijds en de continuïteitskansen van financiële instellingen anderzijds. Het nieuwe artikel 4, § 4 WFZ zoals ingevoerd door artikel 15 van de Wijzigingswet beperkt voortaan in geval van maatregelen in de zin van artikel 54bis WKI de mogelijkheid tot close-out netting door tegenpartijen die zich niet op de bescherming van de RFZ kunnen beroepen, tenzij zij aantonen dat zich een concrete wanbetaling heeft voorgedaan door de kredietinstelling. Deze beperking geldt evenwel niet waar (a) schuldvergelijking wordt ingeroepen buiten close-out netting (bv. rekening-courant, loutere betalingsfunctie), (b) de netting onderdeel is van de realisatie van een pand op financiële instrumenten, een zekerheidscessie of een cessie-retrocessie en (c) in het kader van afgeleide producten en complexe financiële verrichtingen nader te bepalen door de Koning. Dezelfde beperkingen en uitzonderingen worden voorzien voor verzekeringsondernemingen en vereffeningsinstellingen.

Via de Wijzigingswet is de wetgever tevens op zoek gegaan naar een ander evenwicht tussen close-out netting en de bescherming die ondernemingen in het kader van de WCO, dus bij een gerechtelijke reorganisatie, kunnen bekomen tegen acties van hun schuldeisers. De Wijzigingswet voegt een derde paragraaf toe aan artikel 4 WFZ, waardoor, vanaf het verzoek tot de opening van een procedure van gerechtelijke reorganisatie en gedurende die procedure, de artikelen 9, 9/1, 14 en 15 van de WFZ slechts kunnen worden toegepast indien de schuldeiser zich kan beroepen op een effectieve wanbetaling. Deze beperking geldt evenwel niet (a) wanneer zowel de onderneming die het verzoek doet als de schuldeiser die wenst te ageren, personen zijn die vallen binnen het toepassingsgebied van de RFZ ('publieke of financiële rechtspersonen'), (b) waar schuldvergelijking wordt ingeroepen buiten close-out netting (bv. rekening-courant, loutere betalingsfunctie), (c) wanneer de netting onderdeel is van de realisatie van een pand op financiële instrumenten, een zekerheidscessie of een cessie-retrocessie en (d) in het kader van afgeleide producten en complexe financiële verrichtingen nader te bepalen door de Koning.

3. Rechtsvergelijkende beschouwing: de Verenigde Staten

28.Ten slotte is het interessant te wijzen op gezaghebbende Amerikaanse rechtsleer die ervoor pleit om de Amerikaanse safe harbor voor close-out-netting van kredietderivaten [69] in te perken tot kredietderivaten die bestaan vóór de insolventie van een van de partijen en bovendien samenhangend zijn [70]. Beschouwd vanuit het Belgisch recht - en bij uitbreiding vanuit Europees perspectief - is dit voorstel opmerkelijk. Behoudens de schorsingsmogelijkheden beschreven in nr. 25 en ingevoerd door de recente Wijzigingswet [71] bestaat er in ons land (en op grond van de RFZ doorheen Europa) immers in deze context een recht op netting na samenloop, zonder dat de te verrekenen vorderingen moeten samenhangen. Ook voor de door het nieuwe artikel 4, § 3, c) WFZ voorziene extra Belgische 'safe harbor' voor derivaten, wordt samenhang niet als een criterium naar voor geschoven [72]. Samenhang wordt in het Belgisch recht enkel nog vereist voor de wettelijke en gerechtelijke schuldvergelijking na samenloop [73]. In de buurlanden, met uitzondering van Frankrijk, geldt de samenhangvereiste zelfs in die gevallen niet [74].

VII.

Besluit

29.Schuldvergelijking kent in de praktijk een uitdijende zekerheidswaarde, ondanks het wettelijk verbod op schuldvergelijking na samenloop in het Burgerlijk Wetboek en de faillissementswet. Bij de wettelijke en gerechtelijke schuldvergelijking blijkt dit vooral uit de verruiming van de invulling van de vereiste samenhang in de toepassing van de uitzondering voor samenhangende vorderingen op het verbod van schuldvergelijking na samenloop. Ook het onbeperkte verrekeningsrecht van de boedelschuldeiser, dat niet onderworpen is aan enige samenhangvereiste, illustreert dit. Bij de contractuele schuldvergelijking blijkt de zekerheidswaarde uit het in 2005 ingevoerde recht op contractuele schuldvergelijking na samenloop ('netting'), zonder dat samenhang tussen de te verrekenen vorderingen vereist is.

De uitbreiding van de zekerheidswaarde van de schuldvergelijking is goed te keuren. Hierdoor schuift het Belgisch recht op in de richting van het recht van de buurlanden, waarin er, met uitzondering van Frankrijk, een algemeen recht op schuldvergelijking na samenloop bestaat, ongeacht de samenhang tussen de te verrekenen vorderingen. Om de verkieslijke volledige aansluiting bij het recht van de buurlanden te verkrijgen kan in België de lege ferenda een gelijksoortig algemeen recht op schuldvergelijking na samenloop worden bepleit [75].

Alleszins dient toekomstige wetgeving in de lijn te liggen van de praktische tendens om meer recht te doen aan de zekerheidswaarde van schuldvergelijking. Dit betekent dat het gemeen recht inzake schuldvergelijking na samenloop enerzijds en de nettingbepalingen in de WFZ anderzijds minstens moeten worden bestendigd, met ontkenning van het onbegrijpelijke arrest van het Grondwettelijk Hof van 27 november 2008. Dat de wetgever het Hof gevolgd is in de Wijzigingswet, valt te betreuren [76].

Dit neemt niet weg dat een wettelijke beperking van schuldvergelijking na samenloop in bepaalde gevallen verantwoord kan zijn. Dit is namelijk het geval indien het legitieme belang van een partij om het tegenpartijrisico te ondervangen door schuldvergelijking conflicteert met het algemene belang om systeemrisico's te vermijden. In die optiek zijn de in Europees verband circulerende voorstellen in die zin principieel lovenswaardig. Tegen die achtergrond zijn de (partiële) oplossingen die door de Wijzigingswet op dit punt als ook voor de gerechtelijke reorganisatie zijn ingevoerd, ongetwijfeld slechts tijdelijke benaderingen in afwachting van een ruimere evaluatie van de onderliggende problemen.