1.Dans l'arrêt annoté, la Cour de cassation se prononce sur le caractère saisissable du compte de tiers de l'avocat.

La présente note commence par une analyse du compte de qualité et de son caractère saisissable (ou non). Le compte de tiers de l'avocat est en effet en règle qualifié de compte de qualité [2].

Dans la foulée, nous examinerons l'arrêt annoté.

Enfin, nous examinerons les conséquences de l'arrêt pour la pratique juridique et formulerons une proposition de lege ferenda.

2.Le compte de qualité est défini, en droit belge, comme le compte que le teneur de compte ouvre qualitate qua, c'est-à-dire non pour son propre compte, mais pour le compte d'une ou plusieurs autres personnes ou patrimoines [3]. Lors de l'ouverture du compte, il est mentionné que son titulaire tient le compte en une qualité déterminée [4].

On distingue deux sortes de compte de qualité. D'une part, il y a le compte de qualité spécial. Il s'agit du compte de qualité sur lequel sont placées des sommes au profit d'un seul bénéficiaire. D'autre part, il y a le compte de qualité général. Il s'agit du compte de qualité sur lequel sont placés, ensemble, les fonds de divers bénéficiaires. A titre d'exemple du compte de qualité spécial, on citera le compte rubriqué d'un notaire [5]. En règle, on admet que constitue un exemple du compte de qualité général, le compte de tiers d'un avocat (encore appelé compte carpa) [6]. On peut également ajouter à cette dernière catégorie les comptes de faillite du curateur [7].

3.Le but du compte de qualité est de protéger le bénéficiaire des actifs qui figurent sur le compte contre les créanciers privés du titulaire du compte. Cette protection est concrètement réalisée par l'insaisissabilité, dans le patrimoine du titulaire du compte, de la créance de remise des actifs figurant sur ledit compte [8]. Ceci s'applique également en cas de dessaisissement résultant d'une faillite.

L'insaisissabilité de la créance de remise des actifs doit être nuancée. Si la banque est confrontée à une saisie-arrêt opérée par un créancier du titulaire du compte, elle mentionnera le compte de qualité dans la déclaration de tiers saisi. Le compte est en effet ouvert au nom du titulaire du compte. La banque indiquera cependant aussi que le compte a une nature particulière et refusera de libérer les sommes qui y figurent [9]. Il revient ensuite aux bénéficiaires de faire opposition à la saisie et de revendiquer la créance en délivrance des actifs figurant sur le compte [10]. De cette façon, cette créance est soustraite à la saisie. Une difficulté pratique à cet égard est que, pour pouvoir s'y opposer, les bénéficiaires doivent être informés de la saisie. Si l'avocat-titulaire du compte ne les informe pas de cette saisie, ils n'en auront probablement pas connaissance [11].

4.L'insaisissabilité, dans le patrimoine du titulaire du compte, de la créance de remise des actifs figurant sur le compte de qualité s'explique par cela que ce titulaire n'en est - en termes de droit réel - que détenteur, même s'il dispose d'un droit réel exclusif de gestion [12]. Dans cette optique la créance de remise ne se trouve pas dans le patrimoine du titulaire du compte. A fortiori, elle ne peut pas y être saisie. La créance de remise d'actifs figurant sur le compte est au contraire la propriété des titulaires des actifs figurant sur le compte [13]. Ceci explique leur droit de revendication en cas de saisie ou de concours sur le patrimoine du titulaire du compte (voy. art. 103, 2^ème al. de la loi sur les faillites) [14].

5.La doctrine explique au départ de la représentation indirecte (ou imparfaite) l'effet réel du compte de qualité et l'insaisissabilité, dans le patrimoine du titulaire du compte, de la créance de délivrance [15]. Sur le fondement de la représentation indirecte, on peut en effet expliquer pourquoi il n'y pas de relation contractuelle entre le(s) bénéficiaire(s) et la banque - une telle relation n'existe qu'entre celle-ci et le titulaire du compte - mais bien une relation ayant la nature d'un droit réel. En outre, la représentation indirecte offre au donneur d'ordre une protection sous la forme d'un droit réel lorsque c'est nécessaire, notamment en cas de saisie ou en cas de concours sur le patrimoine du représentant [16]. Telle est également la protection qu'on poursuit pour le(s) bénéficiaire(s) du compte de qualité.

Il y a certes une différence en ce que, dans le cadre d'une représentation indirecte ordinaire, celui qui agit le fait en nom propre mais pas qualitate qua, tandis que, dans le cadre d'un compte de qualité, la représentation a lieu en nom propre mais qualitate qua. Cette différence n'est cependant pas essentielle. Ce qui importe, comme l'indique Dirix, c'est que l'intermédiaire agisse 'ouvertement' pour le compte d'un tiers [17].

6.Ceci n'indique cependant pas encore comment naissent le droit de propriété et la protection réelle du ou des bénéficiaires. La naissance de cette protection vient de ce que, dans la relation entre le titulaire du compte et la banque, il est convenu que le compte est détenu qualitate qua [18]. Ceci suffit à indiquer que le titulaire du compte n'agit que comme détenteur, d'ordre de bénéficiaires qui sont propriétaires. Parce qu'il s'agit de la modulation d'une créance, qui, sous l'angle des droits réels, n'a d'autre existence que celle d'une obligation, elle est opposable aux tiers. Ceci résulte du principe de l'effet externe de mécanismes internes, connu en droit des obligations comme l'opposabilité de l'existence et des conséquences juridiques d'une convention (art. 1165 C.civ.) [19].

Le fait d'être titulaire qualitate qua d'un compte est une condition suffisante mais aussi nécessaire pour soustraire aux créanciers personnels du titulaire du compte la créance en délivrance des actifs figurants sur ce compte. Il ne suffit pas à cet effet de simplement donner une affectation particulière aux actifs qui sont enregistrés sur un compte, c'est-à-dire de les destiner à un tiers ou de les relier à un objet déterminé, ou encore de créditer les actifs sur un compte à vue séparé. Le cas échéant, le solde créditeur du compte est considéré comme faisant partie du gage commun des créanciers du titulaire de ce compte [20]. En cas de saisie sur ce solde créditeur par les créanciers du titulaire du compte, les bénéficiaires des actifs concernés devront céder le pas. L'affectation particulière de l'actif ou l'inscription au crédit d'un compte à vue séparé n'a en d'autres mots pas l'effet d'un droit réel.

Un bel exemple de ceci consiste en l'inscription au crédit du compte à vue d'un avocat d'une somme destinée à payer son client. Si le compte à vue présente un solde débiteur au moment de cette inscription, les actifs inscrits peuvent être utilisés par la banque pour apurer le solde débiteur, malgré l'affectation particulière des actifs [21]. Il n'en va différemment que si la banque marque son accord sur le fait qu'il s'agit d'un compte spécial, d'un compte de qualité [22].

7.L'explication qui a été donnée ci-dessus à l'effet de droit réel lié au compte de qualité se fonde sur le droit commun des obligations et des biens. Ceci offre l'avantage que cette explication peut servir de fondement à des comptes de qualité qui, au contraire des comptes rubriqués du notariat (art. 34 L. 25 ventôse an XI), n'ont pas de base légale mais n'en ont pas moins besoin d'être protégés. L'exemple type est le compte de tiers de l'avocat, mais on peut aussi ajouter à cette catégorie le compte d'escrow et le cantonnement amiable [23]. La créance en délivrance d'actifs figurant sur de tels comptes est donc insaisissable, en vertu du droit commun des obligations et des biens (art. 1165 C.civ.), dans le patrimoine du titulaire du compte. C'est à tort que cette opinion n'est pas généralement admise [24].

L'inconvénient de l'explication ci-dessus est sa nature purement doctrinale. Elle ne peut donc pas, par nature, offrir à la pratique juridique la même sécurité juridique qu'une norme. Pour cette raison, une intervention législative à propos du compte de tiers est indiquée. Il en va d'autant plus ainsi au vu de l'analyse de l'arrêt annoté.

8.L'arrêt annoté, rendu le 27 janvier 2011, traite du caractère saisissable du compte de tiers d'un avocat. Pour en permettre une bonne compréhension, on examine d'abord les faits qui ont donné lieu à l'arrêt.

L'avocat H. est débiteur vis-à-vis du fisc d'un substantiel arriéré d'impôts. En conséquence, le fisc procède le 23 août 1996 à une saisie-arrêt simplifiée entre les mains de la banque. L'objet de la saisie est, e.a., le compte de tiers de H. Dans sa déclaration de tiers saisi, la banque s'oppose à l'exécution de la notification fiscale, après quoi le fisc procède à la signification d'une saisie-arrêt-exécution. La banque envoie alors une seconde déclaration de tiers saisi.

Entre-temps, l'Ordre des avocats du barreau de Liège a désigné un liquidateur pour le cabinet de l'avocat H. Le liquidateur demande la remise des actifs figurant sur le compte de tiers pour les faire parvenir aux clients bénéficiaires. La banque accède à cette demande et libère les actifs.

Le 3 août 2000, le fisc assigne la banque sur la base de l'article 1540 du Code judiciaire. Le fisc demande que la banque soit condamnée aux causes de la saisie, au motif que la banque a, à tort, méconnu l'indisponibilité des actifs résultant de la saisie. Le juge des saisies de Liège rejette la demande. Après un pourvoi en cassation fructueux, fondé sur l'article 6 du Code judiciaire, la cause revient devant le tribunal de première instance de Verviers, jugeant en dernier ressort. Le fisc demande à nouveau qu'il soit fait application de l'article 1540 du Code judiciaire. Le tribunal rejette une nouvelle fois la demande au motif que la saisie est illégale, vu que le compte de tiers ne fait pas partie du patrimoine de l'avocat. En conséquence, le fisc ne peut se prévaloir de la saisie pour faire condamner le tiers saisi.

Sur ce, le fisc se pourvoit une seconde fois en cassation. A cette occasion, la Cour de cassation juge qu'à défaut de disposition légale spécifique la créance de l'avocat vis-à-vis de la banque en remise des actifs figurant sur le compte de tiers, ouvert au nom de l'avocat et pour son compte dans les livres de la banque, fait partie du patrimoine de l'avocat. En conséquence, les créanciers personnels de l'avocat peuvent saisir la créance en délivrance entre les mains de la banque à concurrence du solde créditeur du compte de tiers.

9.Cet arrêt de la Cour de cassation appelle une critique fondamentale.

Tout d'abord, le jugement de la Cour qui estime que seul un fondement légal spécifique peut justifier que le compte de tiers de l'avocat soit isolé du reste de son patrimoine, est inexact.

Premièrement, le compte de tiers n'implique pas une scission dans le patrimoine de l'avocat. Au contraire, la créance en délivrance des actifs qui figurent sur le compte est la propriété des bénéficiaires. Seuls les comptes personnels de l'avocat, qu'il détient pour son propre compte, appartiennent à son patrimoine.

Deuxièmement, le jugement selon lequel seule une loi spécifique peut octroyer aux bénéficiaires la protection nécessaire, sous la forme d'un droit réel, est inexacte. Il a été démontré ci-dessus que le droit commun des obligations et des biens offrait à cet effet un fondement suffisant.

10.Une deuxième critique, plus fondamentale, vise l'orientation de l'arrêt annoté. Par cet arrêt, la Cour de cassation porte en effet un rude coup à la fonction de sûreté des mécanismes fondés sur le droit des obligations et ayant des effets de droit réel. La chose est remarquable dès lors qu'elle est contraire à d'autres décisions de la même Cour de cassation à propos de figures juridiques de même nature. Un premier exemple réside dans une interprétation toujours plus large de la connexité requise pour la compensation légale et judiciaire en cas de concours, interprétation qui est 'tolérée' par la Cour de cassation [25]. Un deuxième exemple, encore plus parlant, est la reconnaissance par la Cour de cassation de l'effet de sûreté du cantonnement amiable, une construction qui, notons le bien, va de pair avec un compte de qualité [26]. Si la Cour de cassation devait poursuivre dans la ligne tracée par l'arrêt annoté, la jurisprudence en matière de cantonnement amiable serait remise en question. Ceci provoquerait à nouveau un regrettable clivage entre le droit belge et le droit des pays voisins, qui rencontre lui effectivement les exigences de la vie des affaires et de la pratique juridique.

Dans le prolongement de cette critique, on peut encore se référer au décalage entre l'arrêt annoté et des initiatives législatives récentes qui font droit à la fonction de sûreté des mécanismes fondés sur le droit des obligations. A titre d'illustration, on citera la législation en matière de netting dans la loi relative aux sûretés financières (art. 14-15 LSF) [27]. A cet égard, il faut bien admettre que la Cour de cassation se trouve sur la même longueur d'onde (discutable) que la Cour constitutionnelle, qui a déjà par le passé porté atteinte à la fonction de sûreté du netting [28].

11.La troisième critique à propos de l'arrêt annoté concerne la qualification que la Cour de cassation attribue à l'intervention de l'avocat dans le cadre de la convention de compte de qualité. La Cour juge que l'avocat agit à cette occasion en nom propre et pour son propre compte. C'est inexact. L'avocat, dans le cadre de la convention de compte qualité, agit certes pour des raisons pratiques en nom propre mais aussi, publiquement, pour compte d'autrui et donc certainement pas pour son propre compte. Il s'agit en d'autres mots d'une représentation indirecte (ou imparfaite) et non d'une opération juridique pour compte propre.

Cette critique ne peut en l'espèce pas être repoussée en faisant référence à une identification insuffisante du compte de tiers par l'avocat H., qui aurait eu pour conséquence que le droit de propriété de ses clients n'aurait pas pris naissance [29]. Dans l'affaire qui a donné lieu à l'arrêt annoté, il est notamment précisé de façon claire que l'avocat a bien ouvert le compte en la qualité requise. Dans cette optique, ce n'est pas l'avocat qui abandonne ses clients à leur sort.

12.Enfin l'arrêt annoté doit encore être critiqué parce que d'un rien il fait une montagne. Le jugement fâcheux à propos du caractère saisissable du compte de tiers était en l'espèce parfaitement superflu. C'était d'ailleurs l'avis de l'avocat général dans son avis qui a précédé l'arrêt annoté [30]. Dans cette affaire, la Cour de cassation aurait pu se limiter à casser le jugement attaqué sur la base de l'article 1540 du Code judiciaire, sans se prononcer sur le caractère saisissable du compte de tiers. Sur la base de l'article 1540 du Code judiciaire, le tiers saisi ne peut se dessaisir de l'assiette de la saisie sous peine d'être déclaré débiteur pur et simple des causes de la saisie. Lorsque la saisie est contestée, la libération des fonds saisis ne peut avoir lieu avant que le tribunal se soit prononcé [31]. L'indisponibilité résultant de la saisie se poursuit jusqu'à cet instant. Ceci s'applique également en cas de saisie d'un compte de qualité [32]. L'action en revendication des bénéficiaires ne peut donc être honorée qu'après le jugement sur la saisie.

En l'espèce, la libération de l'assiette de la saisie en faveur du liquidateur du cabinet de l'avocat a eu lieu avant le prononcé du jugement du juge des saisies et donc en violation de l'article 1540 du Code judiciaire. La Cour de cassation aurait, pour cette raison, pu casser sans se prononcer en outre sur le caractère saisissable du compte de tiers.

13.Quant à son principe, l'arrêt annoté a une grande influence sur la pratique juridique. Le compte de tiers d'un avocat - et par extension tout compte détenu qualitate qua sans fondement légal - peut, sur la base de la jurisprudence de la Cour de cassation, être saisi dans son patrimoine par les créanciers personnels du titulaire, sans que les bénéficiaires puissent faire valoir un droit de revendication.

Comment l'avocat prudent va-t-il appréhender cette situation? La seule solution envisageable qui soit aussi concrètement praticable, vu entre autres l'obligation déontologique de l'avocat de gérer des fonds de clients via des comptes de tiers, est très simple et pragmatique: veiller à une bonne gestion budgétaire, de sorte que les coûts n'excèdent pas les profits. Il n'y a alors jamais matière à saisie. C'est là la situation la plus fréquente en pratique, de sorte que l'impact de l'arrêt annoté ne doit pas trop être surestimé.

Ceci n'offre naturellement pas de solution pour le cas sporadique de l'avocat insolvable. Pour cette raison, une intervention législative est justifiée et nécessaire pour fixer solidement l'insaisissabilité du compte de tiers. En attendant, sur le fondement de l'article 1165 du Code civil, on peut plaider pour un changement, à la plus prochaine occasion, de la jurisprudence annotée de la Cour de cassation. Un tel changement est réaliste. Comme indiqué [33], l'orientation de l'arrêt ne s'inscrit pas dans la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation, de sorte qu'il est possible que cet arrêt soit un écart isolé et, partant, éphémère. Le bon partisan connaît son devoir.