Cour de cassation 24 mars 2011

Le pourvoi en cassation est dirigé contre l'arrêt rendu le 4 décembre 2009 par la cour d'appel de Bruxelles.

Le conseiller Martine Regout a fait rapport.

L'avocat général Thierry Werquin a conclu.

La demanderesse présente deux moyens libellés dans les termes suivants:

- article 149 de la Constitution;

- articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil;

- articles 19, 1^er alinéa, 23, 24, 25, 26, 973, § 2 (tel qu'il a été modifié par l'art. 11 de la loi du 15 mai 2007), et 1369bis/7, 8 et 10 (tels qu'ils ont été insérés par les art. 28, 29 et 31 de la loi du 10 mai 2007) du Code judiciaire;

- article 34 de la loi du 15 mai 2007 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne l'expertise et rétablissant l'article 509quater du Code pénal.

L'arrêt déclare la demande de [la défenderesse] recevable sur pied des motifs suivants:

“A. La nullité de la requête d'appel

L'élection de domicile

16. La requête d'appel mentionne que la partie intimée est 'la société de droit suisse Novartis, ayant son siège Licht­strasse, 35, à Bâle, Suisse, ayant fait, dans un premier temps, dans l'ordonnance attaquée, élection de domicile au cabinet de ses conseils, à Bruxelles, avenue du Port, 86 C, bte 414, et ayant fait plus récemment, dans la signification de l'ordonnance attaquée, faite le 10 septembre 2009, élection de domicile en l'étude de l'huissier de justice instrumentant, monsieur Olivier Castiaux, huissier de justice de résidence à Nivelles, boulevard des Arbalétriers, 68'.

La requête d'appel a été notifiée par le greffe de la cour [d'appel] au domicile élu situé au cabinet des avocats de Novartis à Bruxelles, ainsi qu'à l'étude de l'huissier Castiaux.

17. Novartis soutient que la présente procédure ne peut être considérée comme la poursuite de la procédure en saisie-description dès lors que celle-ci a été définitivement clôturée par le dépôt du rapport de l'expert désigné par le président du tribunal de commerce.

En conséquence, l'élection de domicile faite par Novartis dans le cadre de la procédure en saisie-description sur la base de l'article 1369bis/2 du Code judiciaire n'est plus valable pour la présente procédure. D'après Novartis, la requête d'appel aurait dû être notifiée à son siège en Suisse et elle aurait dû disposer d'un délai de comparution de 32 jours, conformément aux articles 55, 1035 et 1040 du Code judiciaire.

La question de la validité de la requête d'appel dépend de la nature de la présente procédure: a-t-elle ou non pour objet un incident de la saisie-description?

Dans l'affirmative, l'élection de domicile faite par Novartis au cabinet de ses avocats pour les besoins de la saisie-de­scription, conformément à l'article 1369bis/2 du Code judiciaire, continuerait à produire ses effets pour les besoins de la présente procédure.

Novartis ne conteste en effet pas que la tierce opposition diligentée par GSK à la suite de l'ordonnance du 3 mars 2009 a pu être diligentée sur la base de l'élection de domicile faite au cabinet de ses avocats.

2. La nature de la présente procédure

18. GSK ne conteste pas la forme du rapport d'expertise proprement dit, qui décrit ses activités, mais reproche à l'expert d'avoir joint à ce rapport, dans l'annexe 1, la quasi-totalité des documents qu'elle lui a remis sans l'avoir expurgé des informations confidentielles non pertinentes pour sa mission.

19. L'article 1369bis/8 du Code judiciaire prévoit que 'le président qui a prononcé l'ordonnance (de saisie-description) connaît de tous les incidents relatifs à l'exécution des mesures de description et de saisie'.

D'après les travaux préparatoires de l'article 29 de la loi du 10 mai 2007 qui a introduit cette disposition, 'l'article 1369bis/8 n'a pas son correspondant dans les articles 1481 à 1488. En effet, les articles 1395 et 1396 du Code judiciaire confèrent au juge des saisies le pouvoir de régler tous les incidents susceptibles de survenir dans la mise en oeuvre ou l'exécution des mesures qu'il a ordonnées et donc, notamment, de veiller au bon déroulement des saisies en matière de contrefaçon. Un pouvoir similaire est attribué au président du tribunal qui a prononcé l'ordonnance de saisie en matière de contrefaçon' (Doc.parl. Chambre 2006-07, n° 51/2943-2944/01, pp. 68-69).

Ainsi, le président du tribunal de commerce qui a pris l'ordonnance relative à la description dispose d'un pouvoir similaire à celui du juge des saisies dans l'ancienne procédure de saisie-description.

20. Les anciens articles 1481 à 1488 du Code judiciaire, auxquels les travaux préparatoires de l'article 1369bis/8 font référence, donnent au juge des saisies la compétence d'ordonner la description de choses ou de procédés prétendus contrefaits et d'interdire au détenteur de ces objets de s'en dessaisir. Ces dispositions ne contiennent rien concernant la juridiction compétente pour connaître des incidents de la saisie-contrefaçon.

Toutefois, les articles 1481 à 1488 anciens du Code judiciaire forment le chapitre VIII du titre II concernant les saisies conservatoires. La saisie en matière de contrefaçon est, dans le cadre du régime antérieur à la loi du 15 mai 2007 relative aux aspects civils de la protection des droits de propriété intellectuelle, une saisie conservatoire.

Or, d'après l'article 1395 du Code judiciaire, 'toutes les demandes qui ont trait aux saisies conservatoires, aux voies d'exécution, (...) sont portées devant le juge des saisies', tandis que, suivant l'article 1396 du Code judiciaire, 'sans préjudice des voies de nullité prévues par la loi, le juge des saisies veille au respect des dispositions en matière de saisies conservatoires et de voies d'exécution'.

Le juge des saisies était donc compétent pour connaître des incidents suscités par les saisies conservatoires et leur exécution. En conséquence, lorsqu'un incident survenait à propos de l'exécution de la description ordonnée par le juge des saisies sur la base des articles 1481 à 1488 anciens du Code judiciaire, il était compétent pour en connaître, conformément aux articles 1395 à 1396 du même code.

21. Selon les travaux préparatoires précités de l'article 1369bis/8 du Code judiciaire, le président du tribunal de commerce qui a prononcé l'ordonnance en matière de contrefaçon a un pouvoir similaire à celui du juge des saisies qui, dans l'ancien régime, était compétent pour régler tous les incidents susceptibles de survenir dans la mise en oeuvre ou l'exécution des mesures qu'il a ordonnées, sur la base des articles 1395 et 1396 du Code judiciaire.

La compétence du président du tribunal de commerce dans le cadre de l'article 1369bis/8 du Code judiciaire doit donc s'interpréter en fonction de la compétence du juge des saisies prévue aux articles 1395 et 1396 du Code judiciaire dans le cadre de l'ancienne procédure de saisie-description décrite par les articles 1481 à 1488 anciens du Code judiciaire, selon les travaux préparatoires de cette disposition, et non par référence à l'expertise de droit commun.

22. En l'espèce, GSK fait valoir qu'en annexant à son rapport sous une forme non expurgée la quasi-totalité des documents reçus de GSK à l'occasion de la saisie, l'expert a violé la mission qui lui a été confiée par l'ordonnance du président du tribunal de commerce de Bruxelles du 3 mars 2009, ainsi que l'article 1369bis/1, § 1^er, du Code judiciaire. Elle fonde également sa demande sur l'article 1369bis/6 du Code judiciaire qui impose à l'expert de veiller dans les opérations de description et dans la rédaction de son rapport à la sauvegarde des intérêts légitimes du prétendu contrefacteur, en particulier quant à la protection des renseignements confidentiels.

Cette demande a pour objet un incident relatif à l'exécution des mesures de description ordonnées par le président du tribunal de commerce, survenu à l'occasion du dépôt du rapport de l'expert. Même si le dépôt du rapport par l'expert constitue l'aboutissement des mesures de description or­données par le président du tribunal de commerce, il fait partie de l'exécution de ces mesures. Rien dans la loi ne s'oppose à ce que le président du tribunal de commerce puisse connaître d'un incident survenu à la suite du dépôt de ce rapport.

Au contraire, les travaux préparatoires de l'article 1369bis/8 du Code judiciaire définissent les pouvoirs du président du tribunal de commerce comme similaires à ceux du juge des saisies dans le cadre des articles 1395 et 1396 du même code, soit 'le pouvoir de régler tous les incidents susceptibles de survenir dans la mise en oeuvre ou l'exécution des mesures qu'il a ordonnées'.

Les considérations émises par Novartis fondées sur l'expertise concernent le droit commun et ne sont dès lors pas pertinentes en l'espèce, puisque la demande concerne la saisie-description, qui est une procédure spécifique régie par les règles particulières décrites ci-avant.

23. Puisque la demande formée par GSK est un incident relatif à l'exécution des mesures de description au sens de l'article 1369bis/8 du Code judiciaire, de la compétence du président du tribunal de commerce qui a ordonné les mesures de description, l'élection de domicile faite par Novartis au cabinet de son conseil pour les besoins de la description est valable pour la présente procédure.

En conséquence, l'exception de nullité de la requête d'appel soulevée par Novartis n'est pas fondée.

B. La nullité des citations des 24 juin et 31 juillet 2009

24. La citation introductive d'instance a été signifiée au cabinet des avocats de Novartis, soit au domicile élu dans le cadre de la description, conformément à l'article 1369bis/2 du Code judiciaire.

En vain Novartis soutient-elle que cette citation est nulle pour ne pas avoir été signifiée à son siège, l'élection de domicile n'étant plus valable dans le cadre de la présente procédure.

Pour les motifs exposés au point précédent, la demande est un incident de l'exécution des mesures de description ordonnées par le président du tribunal de commerce pour lesquelles Novartis a fait élection de domicile au cabinet de ses avocats. Cette élection de domicile continue donc à produire ses effets pour les besoins de la présente procédure. La citation introductive d'instance a donc pu valablement être signifiée au domicile élu de Novartis.

25. En conséquence, l'exception de nullité de la citation du 24 juin 2009 soulevée par Novartis n'est pas fondée.

26. L'examen des exceptions de nullité à propos de la citation du 31 juillet 2009 et de l'ordonnance du 30 juillet 2009 ayant accordé l'abréviation des délais de citer est sans intérêt, la demande ayant valablement été introduite devant le premier juge par la première citation du 24 juin 2009.

C. Recevabilité de la demande

27. D'après Novartis, la demande de GSK est irrecevable en ce qu'elle constitue, en réalité, une tierce opposition hors délai aux ordonnances rendues les 3 mars et 7 mai 2009.

Il convient de se référer à la demande telle qu'elle a été introduite par la citation introductive d'instance pour apprécier son objet.

Dans la citation du 24 juin 2009, GSK demande au président du tribunal de commerce de Bruxelles d'ordonner à l'expert de ne communiquer dans son rapport que 'des informations qui sont directement utiles et pertinentes pour sa mission soit en supprimant des pièces énumérées sous l'annexe 1 de son rapport d'expertise, soit en les expurgeant de toute information ne rencontrant pas ces critères'.

Par ordonnance du 3 mars 2009, le président du tribunal de commerce demande à l'expert, d'après Novartis, de 'procéder à une description détaillée et documentée des procédés utilisés par GSK' dans la fabrication de ses vaccins et d' 'examiner et décrire toute source d'information susceptible, dans le sens le plus large, d'être pertinente afin de déterminer si GSK ou une quelconque de ses sociétés affiliées utilise ou a utilisé un ou plusieurs procédé(s) susceptible(s) de tomber sous le champ d'application d'une quelconque des revendications du brevet'.

Selon Novartis, GSK poursuit la réformation de cette ordonnance en ce qu'elle demande que l'expert ne communique dans son rapport que des informations 'directement utiles et pertinentes' au lieu de toute information 'susceptible dans le sens le plus large' d'être pertinente pour la procédure au fond.

28. Contrairement à ce que soutient Novartis, la citation extraite de l'ordonnance du 3 mars 2009, relative à la d­escription détaillée et documentée des procédés utilisés par GSK dans la fabrication de certains vaccins, ne fait pas partie de la mission de l'expert prévue par cette ordonnance mais concerne l'autorisation faite à Novartis de rassembler les preuves de la contrefaçon.

La partie du dispositif de l'ordonnance dont cette citation est extraite est la suivante: 'autorisons (Novartis) à rassembler les preuves d'une contrefaçon présumée du brevet [...] au siège de la société GSK Biologicals [...], ainsi qu'en tous lieux où GSK dispose d'un siège d'exploitation en Belgique, [...] où les procédés ou les produits soupçonnés de porter atteinte aux volets [...] du brevet EP 489 sont susceptibles d'être décrits, et où une quelconque information concernant d'éventuels actes de contrefaçon par GSK [...] est susceptible d'être recueillie et plus particulièrement de procéder à une description détaillée et documentée des procédés utilisés par GSK dans la fabrication des vaccins'.

Ainsi, dans cette partie de l'ordonnance, le président du tribunal de commerce de Bruxelles autorise Novartis à procéder à une description détaillée et documentée des procédés utilisés par GSK dans la fabrication des vaccins concernés, afin de rassembler les preuves d'une contrefaçon présumée. Cette autorisation ne fait pas partie de la définition de la mission de l'expert par le président du tribunal.

La demande figurant dans les citations originaires de GSK que Novartis cite comme valant tierce opposition contre l'ordonnance ne peut recevoir cette qualification en ce qu'elle n'a pas pour objet la réformation de cette ordonnance. La demande de GSK concerne, en effet, le rapport même de l'expert et ses annexes et ne vise pas l'autorisation accordée à Novartis de rassembler les preuves d'une contrefaçon présumée du brevet. Elle a donc un objet différent.

29. Quant à la deuxième citation de l'ordonnance par Novartis, elle concerne bien la mission de l'expert qui doit 'examiner et décrire toute source d'information susceptible, dans le sens le plus large, d'être pertinente afin de déterminer si GSK [...] utilise ou a utilisé un ou plusieurs procédé(s) susceptible(s) de tomber sous le champ de protection de l'une quelconque des revendications du brevet, [...] sans limitation d'aucune sorte'. Cette absence de limitation vise la mission de l'expert qui consiste à examiner toute source d'information susceptible, dans le sens le plus large, d'être pertinente et à les décrire dans son rapport.

La demande de GSK concerne uniquement les pièces de l'annexe 1 de ce rapport, soit la copie des pièces qu'elle a communiquées à l'expert. En effet, la formulation complète de ce chef de la demande est la suivante: 'ordonner à l'expert de ne communiquer dans son rapport avec annexes que des informations qui sont directement utiles et pertinentes pour sa mission soit en supprimant des pièces énumérées sous l'annexe 1 de son rapport, soit en les expurgeant de toute information ne rencontrant pas ces critères'. Cette demande ne limite donc pas l'étendue de la mission de l'expert quant à l'examen et à la description de toute source d'information susceptible d'être pertinente, telle qu'elle est définie par l'ordonnance, mais s'applique uniquement à la communication des pièces énumérées à l'annexe 1 de son rapport.

En conséquence, la demande de GSK n'est pas une tierce opposition déguisée de l'ordonnance du 3 mars 2009 parce qu'elle ne contient aucune restriction de la mission de l'expert prévue par cette ordonnance qui ne définit pas l'étendue de la communication de pièces en annexe à son rapport.

30. D'après Novartis, la demande de GSK constitue une ingérence dans la mission de l'expert qui doit pouvoir apprécier quelles sont les annexes qu'il estime pouvoir joindre à son rapport. Suivant l'article 1369bis/6 du Code judiciaire, l'expert veille, tout au long des opérations de description, ainsi que dans la rédaction de son rapport, à la sauvegarde des intérêts légitimes du prétendu contrefacteur, en particulier quant à la protection des renseignements confidentiels. L'exécution de cette obligation, y compris dans la rédaction du rapport, peut donner lieu à un incident relatif à l'exécution des mesures de description, qui est de la compétence du président qui a prononcé l'ordonnance, conformément à l'article 1369bis/8 du Code judiciaire. L'ingérence dans la manière dont l'expert exécute sa mission, en présence, comme en l'espèce, d'un conflit entre le droit du requérant à la description et la protection des données confidentielles du prétendu contrefacteur, résulte de la loi.

31. Pour les motifs déjà exposés précédemment, l'article 1369bis/8 du Code judiciaire est applicable en l'espèce et fonde la compétence du président du tribunal de commerce et de la cour [d'appel] pour connaître de la demande de GSK.

32. En conséquence, la demande introduite par GSK est recevable.”

L'article 1369bis/8 du Code judiciaire dispose que “le président qui a prononcé l'ordonnance connaît de tous les incidents relatifs à l'exécution des mesures de description et de saisie”.

Toutefois, cet article ne déroge point aux articles 19, 1^er alinéa, 23, 24, 25 et 26 du Code judiciaire, qui déterminent les conditions légales dans lesquelles il y a excès de pouvoir et autorité de la chose jugée.

Le président du tribunal de commerce de Bruxelles s'était déjà prononcé en l'espèce, tant sur la requête unilatérale du 2 mars 2009 sollicitant l'autorisation de procéder à une saisie-description que sur la tierce opposition à l'autorisation d'y procéder, en autorisant la communication, sous certaines réserves, du rapport d'expertise et de ses annexes à Novartis.

Ainsi, l'ordonnance du 7 mai 2009, signifiée le 8 mai 2009 par GSK et qui, faute d'appel, a acquis force de chose jugée, ordonne la communication du rapport à Novartis tout en précisant que cette dernière n'utilisera “l'information communiquée par GSK à l'expert désigné [...] ou se retrouvant dans le rapport de l'expert qu'afin d'évaluer et d'établir s'il y a atteinte à son brevet [...] ou à tout autre brevet appartenant à la même famille” et ne communiquera “le rapport d'expertise et tout autre information confidentielle divulguée par GSK [...] à l'expert [...] qu'à un nombre limité de personnes représentant Novartis”.

Cette ordonnance ordonne, dès lors, la communication de l'entièreté du rapport et de ses annexes en ne faisant aucun tri entre ce qui est confidentiel ou non.

GSK a, néanmoins, à nouveau saisi le président du tribunal de commerce par voie de citations des 24 juin et 31 juillet 2009 qui tendaient à:

“- ordonner à l'expert de ne communiquer dans son rapport avec annexes que des informations qui sont directement utiles et pertinentes pour sa mission soit en supprimant des pièces énumérées sous l'annexe 1 de son rapport d'expertise, soit en les expurgeant de toute information ne rencontrant pas ces critères;

- ordonner à l'expert qu'il procède aux mesures demandées dans les sept jours de l'ordonnance à intervenir;

- ordonner à Novartis de restituer immédiatement à l'expert, sous peine d'une astreinte de 20.000 EUR par jour de retard à compter [...] de la signification de l'ordonnance à intervenir, les originaux des pièces énumérées sous l'annexe 1 du rapport d'expertise, ainsi que toutes copies qui en auraient été faites dans l'attente des nouvelles annexes à fournir par l'expert;

- ordonner à Novartis de confirmer officiellement que ni elle, ni un de ses employés ou une société affiliée ou un de ses mandataires, n'est encore en possession d'une copie des pièces précitées sous quelque forme que ce soit dès la remise des originaux à l'expert.”

GSK élargit ensuite ses demandes en prosécution de cause en sollicitant qu'il soit ordonné à l'expert de supprimer toutes les pièces annexées à son rapport. La requête d'appel de GSK du 25 septembre 2009 sollicite ainsi de la cour d'appel, en ordre principal, que celle-ci “ordonne à l'expert, [ici défendeur], de ne communiquer que les informations décrites dans son rapport en supprimant toutes les pièces annexées à son rapport”. L'arrêt fit droit à cette demande.

Or, ces demandes reviennent à modifier l'ordonnance rendue sur requête unilatérale du 3 mars 2009 ainsi que celle qui a été rendue sur la tierce opposition du 7 mai 2009, ces décisions ayant déjà tranché la demande de GSK à laquelle l'arrêt fit droit en ordonnant la communication de l'entièreté du rapport d'expertise et de ses annexes et en organisant la protection de la confidentialité des données communiquées par GSK à l'expert en restreignant leur communication au sein de Novartis sans ordonner à l'expert d'opérer un tri entre ce qui est confidentiel et ce qui ne l'est pas.

En effet, en faisant application de la possibilité offerte par l'article 1369bis/7, § 1^er, 2^ème alinéa, du Code judiciaire de communiquer à la partie requérante copie du rapport d'expertise et de ses annexes, les ordonnances des 3 mars et 7 mai 2009 n'avaient, en l'espèce, pas estimé devoir restreindre la communication dudit rapport et de ses annexes à Novartis autrement qu'en précisant, toujours conformément à l'article 1369bis/7 mais cette fois-ci conformément au second paragraphe dudit article, que ces informations ne pouvaient être utilisées à d'autres fins que dans le cadre d'une procédure, belge ou étrangère, au fond ou en référé.

L'article 1369bis/7 du Code judiciaire dispose, en effet, en son premier alinéa, que “le rapport est déposé au greffe dans le délai fixé par l'ordonnance ou, à défaut, par l'article 1369bis/1, § 3, 2^ème alinéa”, et que “copie en est envoyée aussitôt par l'expert, par envoi recommandé, au requérant et au détenteur des objets décrits ainsi que, le cas échéant, au saisi”, et, en son second alinéa, que “ce rapport ainsi que toutes pièces, échantillons ou éléments d'information collectés à l'occasion des opérations de description sont confidentiels et ne peuvent être divulgués ou utilisés par le requérant ou son ayant droit que dans le cadre d'une procédure, belge ou étrangère, au fond ou en référé, sans préjudice de l'application des dispositions des traités internationaux applicables en Belgique”.

Après avoir décidé que les demandes formulées par GSK dans les citations des 24 juin et 31 juillet 2009, telles qu'elles ont été modifiées en prosécution de cause, constituent des incidents au sens de l'article 1369bis/8 du Code judiciaire, que “la demande de GSK n'est pas une tierce opposition déguisée de l'ordonnance du 3 mars 2009 parce qu'elle ne contient aucune restriction de la mission de l'expert prévue par cette ordonnance qui ne définit pas l'étendue de la communication de pièces en annexe à son rapport”, que “suivant l'article 1369bis/6 du Code judiciaire, l'expert veille, tout au long des opérations de description, ainsi que dans la rédaction de son rapport, à la sauvegarde des intérêts légitimes du prétendu contrefacteur, en particulier quant à la protection des renseignements confidentiels”, que “l'exécution de cette obligation, y compris dans la rédaction du rapport, peut donner lieu à un incident relatif à l'exécution des mesures de description, qui est de la compétence du président qui a prononcé l'ordonnance, conformément à l'article 1369bis/8 du Code judiciaire”, et que “l'ingérence dans la manière dont l'expert exécute sa mission, en présence, comme en l'espèce, d'un conflit entre le droit du requérant à la description et la protection des données confidentielles du prétendu contrefacteur, résulte de la loi”, l'arrêt “ordonne à l'expert (...) de ne communiquer que les informations décrites dans son rapport en supprimant toutes les pièces annexées” et “interdit à Novartis d'utiliser de quelque manière et sous quelque forme que ce soit les informations reprises dans les pièces énumérées sous l'annexe 1 du rapport, sauf dans la mesure où il s'agit d'informations reprises dans la partie descriptive de ce rapport”.

Partant, en ordonnant à l'expert de ne communiquer que les informations décrites dans son rapport en supprimant toutes les pièces annexées et en interdisant à Novartis d'utiliser les informations déjà reçues et reprises dans les annexes, l'arrêt réforme l'ordonnance entreprise et reproche, partant, au premier juge, saisi d'un incident au sens de l'article 1369bis/8 du Code judiciaire, de ne pas avoir statué à nouveau sur une question sur laquelle il avait pourtant déjà définitivement statué dans la même cause entre les mêmes parties, à savoir l'étendue de la communication à Novartis du rapport d'expertise et de ses annexes, alors que les ordonnances des 3 mars et 7 mai 2009 avaient décidé de ne pas restreindre l'étendue de la communication de celles-ci à Novartis mais bien l'étendue de l'utilisation de celles-ci par Novartis et leur communication interne au sein de Novartis.

A tout le moins, en ordonnant à l'expert de ne communiquer que les informations décrites dans son rapport en supprimant toutes les pièces annexées et en interdisant à Novartis d'utiliser les informations déjà reçues et reprises dans les annexes, l'arrêt réforme l'ordonnance entreprise et reproche, partant, au premier juge de ne pas avoir statué à nouveau sur une question pourtant déjà définitivement tranchée dans une affaire entre les mêmes parties et ayant le même objet et la même cause par les ordonnances des 3 mars et 7 mai 2009.

En décidant que la demande formée par GSK constitue un incident relatif à l'exécution des mesures de description au sens de l'article 1369bis/8 du Code judiciaire, alors que la demande de GSK tend à modifier la portée des ordonnances des 3 mars et 7 mai 2009, l'arrêt méconnaît la défense faite au juge de statuer sur une question litigieuse dont il n'est plus saisi dès lors qu'il a définitivement statué sur celle-ci dans la même cause et entre les mêmes parties et viole, partant, l'article 19, 1^er alinéa, du Code judiciaire, à tout le moins méconnaît l'autorité de la chose jugée des ordonnances des 3 mars et 7 mai 2009 et viole, partant, les articles 23, 24, 25 et 26 de ce code.

En décidant que la demande formée par GSK constitue un incident relatif à l'exécution des mesures de description au sens de l'article 1369bis/8 du Code judiciaire et non une tierce opposition déguisée, l'arrêt omet de lire dans les citations des 24 juin et 31 juillet 2009, lancées par GSK, quelque chose qui s'y trouve, à savoir des demandes tendant à modifier les ordonnances des 3 mars et 7 mai 2009, et méconnaît ainsi la foi due à ces citations et viole, partant, les articles 1319, 1320 et 1322 du Code civil.

Dans la mesure où l'arrêt décide que l'article 1369bis/8 du Code judiciaire constitue une exception à l'autorité de la chose jugée, ainsi qu'à la défense faite au juge de statuer sur une question litigieuse dont il n'est plus saisi dès lors qu'il a définitivement statué sur celle-ci dans la même cause et entre les mêmes parties, l'arrêt confère aux articles 1369bis/8 et 1369bis/6 du Code judiciaire une portée qu'ils n'ont pas et, partant, viole lesdits articles du Code judiciaire ainsi que les articles 19, 1^er alinéa, 23, 24, 25 et 26 de ce code.

L'article 1369bis/8 du Code judiciaire dispose que “le président qui a prononcé l'ordonnance connaît de tous les incidents relatifs à l'exécution des mesures de description et de saisie”.

L'article 1369bis/10 du Code judiciaire précise que “les articles 962 à 965, 973, 2^ème et 3^ème alinéas, 978 et 985 ne s'appliquent pas à la procédure de saisie en matière de contrefaçon”.

Ce renvoi vise, toutefois, les articles du Code judiciaire afférents à l'expertise judiciaire avant leur modification par la loi du 15 mai 2007 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne l'expertise et rétablissant l'article 509quater du Code pénal.

Il en découle que la procédure en saisie-description, telle qu'elle a été insérée dans le Code judiciaire par la loi du 10 mai 2007 relative aux aspects de droit judiciaire de la protection des droits de propriété intellectuelle, ne déroge point à l'article 973, § 2, du Code judiciaire, tel qu'il a été modifié par la loi du 15 mai 2007 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne l'expertise et rétablissant l'article 509quater du Code pénal et qui, en vertu de l'article 34 de cette loi, est applicable à toutes les expertises ordonnées par le juge à compter de l'entrée en vigueur de ladite loi du 1^er septembre 2007.

L'article 973, § 2, du Code judiciaire dispose que “toutes les contestations relatives à l'expertise survenant au cours de celle-ci, entre les parties ou entre les parties et les experts, y compris la demande de remplacement des experts et toute contestation relative à l'extension ou à la prolongation de la mission, sont réglées par le juge”.

Ce pouvoir de prendre connaissance de toutes contestations relatives à l'expertise suppose, toutefois, que le juge soit encore saisi de l'expertise qu'il a ordonnée et que, partant, le rapport n'ait, au moment où le juge est saisi de l'incident, pas encore été déposé au greffe.

Le dépôt du rapport dessaisit, en effet, l'expert de sa mission et, partant, le juge qui a ordonné la mission d'expertise. Ce dernier ne dispose plus de son pouvoir d'encore trancher des incidents qui y sont relatifs, tant au sens de l'article 973, § 2, du Code judiciaire que de l'article 1369bis/8 de ce code, qui, en vertu de l'article 1369bis/10 du même code, ne déroge point à l'article 973, § 2, de celui-ci.

Dans ses conclusions d'appel, Novartis avait fait valoir que, “s'il est constant que le juge qui a ordonné l'expertise est compétent pour connaître des difficultés et contestations relatives à l'expertise en cours, il reste qu'il faut également conclure qu'il n'est plus compétent pour intervenir lorsque l'expertise est clôturée” et que, “une fois le rapport déposé, il revient exclusivement au juge du fond d'apprécier la teneur du rapport”, qui est “seul en mesure (...) de vérifier cet aspect et de tirer toutes les conséquences qui s'imposent éventuellement afin de garantir un procès équitable aux parties”; qu'en l'espèce “l'expert ayant communiqué son rapport aux parties le 5 juin 2009, il a été dessaisi de sa mission à cette date”, avec pour conséquence que, “corrélativement, la procédure de saisie-description a été clôturée et que, par conséquent, le juge de première instance a été dessaisi de la mission de contrôle des opérations d'expertise qui lui incombait en application des articles 1369bis/8 et 973 du Code judiciaire”; qu'il s'ensuit que “toute contestation relative à une éventuelle irrégularité du rapport relève désormais de la compétence du juge du fond” et que, partant, “la demande de GSK, en ce qu'elle est basée sur l'article 1369bis/8 du Code judiciaire et a été introduite dans le prolongement de l'ordonnance du 3 mars 2009, doit être déclarée irrecevable”.

Or, après avoir constaté que l'expert avait déposé son rapport le 5 juin 2009, l'arrêt déclare les demandes de GSK, contenues dans les citations des 24 juin et 31 juillet 2009, recevables et ne répond nulle part au moyen qui fonde l'irrecevabilité de la demande de GSK sur la base de ce que l'expert était dessaisi de sa mission à compter du dépôt de son rapport au greffe et de ce que, par voie de conséquence, le président du tribunal de commerce qui avait ordonné l'expertise ne pouvait, dès lors, plus prendre connaissance d'incidents relatifs à l'expertise clôturée, et moins encore faire injonction à l'expert dessaisi de procéder à des modifications du rapport qui avait été déposé au greffe du tribunal de commerce de Bruxelles, faisant ainsi courir le délai visé à l'article 1369bis/9 du Code judiciaire.

En déclarant la demande de GSK recevable, nonobstant le dépôt préalable à celle-ci du rapport d'expertise entraînant, de ce fait, le dessaisissement de l'expert et, corrélativement, celui du président du tribunal de commerce de Bruxelles ayant désigné l'expert, l'arrêt viole, partant, les articles 973, § 2, et 1369bis/8 et 1369bis/10, du Code judiciaire ainsi que l'article 34 de la loi du 15 mai 2007.

En omettant de répondre au moyen de Novartis invoquant que, par le dépôt du rapport d'expertise, le juge ayant ordonné l'expertise est dessaisi de l'expertise et ne peut plus prendre connaissance d'incidents relatifs à l'expertise, l'arrêt n'est pas régulièrement motivé et viole, partant, l'article 149 de la Constitution.

Dans ses conclusions d'appel, Novartis avait, en outre, fait valoir que:

“En outre, il est piquant de noter qu'en termes de citation du 31 juillet 2009, GSK déclara expressément que '[Novartis] n'a en Belgique ni siège social ni siège d'exploitation ou domicile élu connus'.

Cette seule affirmation suffit, en elle-même, pour considérer la citation du 24 juin 2009 comme nulle et non avenue, dès lors qu'elle a été signifiée à un domicile élu que GSK reconnaît comme inexistant en l'espèce. Il s'agit d'un aveu judiciaire au sens de l'article 1356 du Code civil, constituant la probatio probatissima contre la partie ayant admis le fait considéré, en l'occurrence GSK.

A la lumière de cette affirmation, Novartis ne peut s'empêcher de noter l'absence totale de cohérence de GSK en première instance. Alors que GSK soutint tout d'abord que l'élection de domicile faite par Novartis dans le cadre de la procédure en saisie-description demeurait valable dans le cadre de cette nouvelle procédure, quod non, à la lecture des arguments développés par Novartis, elle changea son fusil d'épaule et admit de manière explicite que cette élection de domicile n'était plus valable, de sorte que la nouvelle citation introductive d'instance devait être signifiée au siège social de Novartis.

GSK ne peut raisonnablement soutenir, d'une part, que l'élection de domicile dont il est fait état dans sa première citation demeure valable et, d'autre part, soutenir dans sa deuxième citation que Novartis n'a aucun domicile élu connu.”

L'arrêt ne répond nulle part à ce moyen.

En omettant de répondre au moyen de Novartis invoquant que GSK, ayant déclaré que Novartis n'a en Belgique ni siège social ni siège d'exploitation ou domicile élu connus et que ceci constitue un aveu judiciaire, l'arrêt n'est pas régulièrement motivé et viole, partant, l'article 149 de la Constitution.

Articles 11, 1^er alinéa, 962 in fine (modifié par l'art. 4 de la loi du 15 mai 2007) et 976, 1^er alinéa, du Code judiciaire

L'arrêt déclare la demande de GSK que soit ordonné à l'expert de supprimer toutes les pièces annexées à son rapport fondée sur pied des motifs suivants:

“D'après la mission qui lui a été confiée par l'ordonnance du 3 mars 2009, l'expert doit examiner et décrire toute source d'information susceptible, dans le sens le plus large, d'être pertinente pour déterminer si GSK utilise ou a utilisé des procédés susceptibles de tomber sous le champ de protection de l'une quelconque des revendications du brevet. Il doit également procéder à une description détaillée de l'origine et de la destination de certains vaccins, ainsi qu'à une description détaillée de l'ampleur des activités de GSK relatives à ses vaccins susceptibles de porter atteinte aux volets belge, allemand, français ou anglais du brevet. Pour la réalisation de sa mission, l'expert est autorisé à prendre copie de tous documents et autres sources d'information qu'il estime utiles dans le cadre de l'exécution de sa mission.

Si l'expert peut avoir accès à tous les documents et informations qu'il estime utiles pour la réalisation de sa mission et en prendre copie, il ne peut pour autant annexer tous ces documents à son rapport. L'accès aux documents a en effet pour but de permettre à l'expert de rédiger son rapport en lui communiquant toutes les informations qu'il juge utiles à l'exécution de sa mission. Celle-ci consiste, après avoir examiné les documents communiqués, en une description de toute source d'information susceptible, au sens large, d'être pertinente pour déterminer si GSK utilise des procédés susceptibles de porter atteinte aux revendications du brevet.

36. GSK relève que les annexes contiennent des informations relatives à la fermentation de la bactérie afin de produire le polysaccharide et que cette étape de fermentation précède l'étape de purification du polysaccharide. Les informations relatives à la fermentation et au média de culture figurent dans la description et non dans les revendications du brevet. La mission de l'expert se limite à la description des sources d'information susceptibles d'être pertinentes pour déterminer si GSK utilise des procédés susceptibles de porter atteinte aux revendications du brevet. Puisque la fermentation et le média de culture ne font pas partie des revendications du brevet, l'expert ne peut annexer à son rapport des documents et informations concernant ces éléments.

GSK relève encore que l'expert a constaté que contrairement aux revendications du brevet, le Synflorix n'utilise pas d'alcool pour la solubilisation. Les annexes du rapport concernant ce vaccin ne sont donc pas pertinentes pour déterminer si GSK porte atteinte aux revendications du brevet.

37. Ces deux exemples établissent que les annexes du rapport contiennent des informations qui ne sont pas pertinentes pour établir la contrefaçon et excèdent les limites de la mission confiée à l'expert par l'ordonnance du 3 mars 2009.

38. La divulgation de ces informations non pertinentes porte préjudice aux intérêts légitimes de GSK, en particulier quant à la protection des renseignements confidentiels. Si la confidentialité de certaines informations ne fait pas obstacle au droit du requérant d'établir la contrefaçon par la procédure de description, il appartient à l'expert de veiller à la protection des informations confidentielles du prétendu contrefacteur et d'éviter la divulgation d'informations confidentielles non pertinentes pour établir la contrefaçon, conformément à l'article 1369bis/6 du Code judiciaire.

Le rapport, ainsi que les éléments collectés à l'occasion de la description ne peuvent être utilisés que dans le cadre d'une procédure belge ou étrangère, au fond ou en référé, pour établir la contrefaçon, l'origine, la destination et l'ampleur de celle-ci (...).

Or, GSK fait valoir que Novartis risque d'utiliser certaines informations confidentielles du rapport afin d'amender son brevet pour que le procédé de GSK tombe dans le champ d'application des revendications modifiées. Novartis confirme avoir introduit une demande de modification du volet anglais du brevet le 15 mai 2009.

Dans les conclusions qu'elle dépose dans le cadre de la tierce opposition, Novartis écrit: 'ses conseils ne pourront alors faire purement et simplement abstraction des éléments dont ils auront éventuellement été amenés à prendre connaissance dans le rapport d'expertise aux fins de la demande en contrefaçon, lorsqu'ils seront amenés à se pencher sur l'argumentaire de GSK relatif à l'absence prétendue de validité du brevet et à proposer, le cas échéant, une limitation du brevet en application de l'article 49, § 2, LBI'.

Le risque d'utilisation d'informations non pertinentes pour établir la contrefaçon, contenues dans les annexes du rapport, notamment dans le cadre de procédures autres que celles qui ont pour objet d'établir la contrefaçon, dont la procédure de limitation du volet anglais, est sérieux en l'espèce. Ce risque, de nature à porter préjudice aux intérêts légitimes de Novartis [lire: GSK], justifie la suppression de toutes les annexes du rapport. Le fait que les amendements au brevet ne peuvent avoir qu'un effet limitatif, parce qu'ils ont pour objet de revendiquer une invention qui se trouve déjà dans le brevet tel qu'il a été délivré, n'autorise pas Novartis à utiliser des informations non pertinentes obtenues dans le cadre de la description pour une procédure dont l'objet est autre que d'établir la contrefaçon, dont une procédure en limitation des revendications du brevet.

L'ordonnance du 7 mai 2009, qui limite la communication du rapport à une catégorie limitée de personnes, ne permet pas d'éviter ce risque, dans la mesure où elle autorise la communication de l'intégralité du rapport aux avocats impliqués dans les procédures en nullité du brevet.”

L'article 976, 1^er alinéa, du Code judiciaire impose à l'expert d'adresser, “à la fin de ses travaux”, “pour lecture au juge, aux parties et à leurs conseils, ses constatations, auxquelles il joint déjà un avis provisoire”. Il découle de cet article que le juge est supposé recevoir communication des constats de l'expert, ce qui implique qu'il reçoive les pièces sur lesquelles l'expert base ses constats et sur lesquels sont basés ses raisonnements et ses conclusions.

En vertu de l'article 962 in fine du Code judiciaire, le juge “n'est point tenu de suivre l'avis des experts si sa conviction s'y oppose”. Disposant d'un pouvoir d'appréciation certain à ce sujet, le juge doit, par conséquent, pouvoir se faire une opinion sur les raisonnements et les conclusions de l'expert, ce qui implique qu'il puisse avoir égard aux constats de l'expert ainsi qu'aux documents sur lesquels ces constats sont fondés.

L'article 11 du Code judiciaire interdit aux juges de 'déléguer leur juridiction'.

De la lecture combinée de ces articles, il découle que le juge ne peut légalement décider d'interdire la production de toutes les annexes d'un rapport d'expertise et d'ainsi faire défense à l'expert de documenter son rapport.

Décider du contraire reviendrait à mettre le juge devant trancher le fond du litige dans l'impossibilité de se forger une opinion sur le rapport d'expertise: en effet, sans documents corroborant les constats, raisonnements et conclusions de l'expert, le juge ne peut se faire une opinion raisonnée quant au rapport d'expertise conformément à l'article 962 du Code judiciaire.

Il s'ensuit que, lorsque le juge décide de suivre une ou ­plusieurs conclusions de l'expert, décrites dans un rapport d'expertise qui ne contient pas d'annexes étayant les c­onstats de l'expert, il ne se fait pas une opinion raisonnée desdites conclusions mais se borne à les reprendre uniquement sur la base de l'autorité de l'expert, qu'il n'a - de surcroît - pas nécessairement désigné, ce qui équivaut à une délégation de son pouvoir de juridiction entre les mains de l'expert, défendue par l'article 11 du Code judiciaire.

Or, l'arrêt ordonne à l'expert de ne communiquer que les informations décrites dans son rapport en supprimant toutes les pièces annexées à celui-ci.

En faisant interdiction à l'expert de communiquer toutes les pièces annexées à son rapport, l'arrêt rend l'appréciation par le juge du fond des constats, raisonnements et conclusions du rapport d'expertise impossible et contraint le juge à se baser uniquement sur les conclusions de l'expert sans pouvoir juger de leur bien-fondé par rapport aux constats effectués par l'expert et les pièces communiquées par les parties, et viole, partant, les articles 11, 962 in fine et 976, 1^er alinéa, du Code judiciaire.

Il ressort des pièces auxquelles la Cour peut avoir égard que, par ordonnance du 3 mars 2009, rendue sur requête unilatérale, le président du tribunal de commerce de Bruxelles a:

- autorisé la demanderesse à rassembler les preuves d'une contrefaçon présumée de son brevet EP 489 par la défenderesse et “plus particulièrement à procéder à une description détaillée et documentée des procédés utilisés par [la défenderesse] dans la fabrication des vaccins Hiberix [et autres]”;

- désigné un expert avec pour mission d'“examiner et décrire toute source d'information susceptible, dans le sens le plus large, d'être pertinente afin de déterminer si [la défenderesse] ou l'une quelconque de ses sociétés affiliées utilise ou a utilisé un ou plusieurs procédés susceptibles de tomber sous le champ de protection de l'une quelconque des revendications du brevet EP 489”.

Par ordonnance du 7 mai 2009, rendue sur tierce opposition, le président du tribunal de commerce de Bruxelles a:

- ordonné “à [la demanderesse] de n'utiliser l'information communiquée par [la défenderesse] à l'expert désigné dans le cadre de la présente saisie-description ou se retrouvant dans le rapport de l'expert qu'afin d'évaluer et d'établir s'il y a atteinte à son brevet”;

- dit “que le rapport d'expertise et toute autre information confidentielle divulguée par [la défenderesse] dans le cadre de la saisie-description à l'expert ne seront communiqués qu'à un nombre limité de personnes représentant [la demanderesse]”.

Aucune de ces deux ordonnances n'ordonne à l'expert de communiquer l'entièreté de son rapport et de ses annexes.

Par citations des 24 juin et 31 juillet 2009, la défenderesse demande notamment au président qu'il soit ordonné “à l'expert de ne communiquer dans son rapport avec annexes que des informations qui sont directement utiles et pertinentes pour sa mission soit en supprimant les pièces énumérées sous l'annexe 1 de son rapport d'expertise, soit en les expurgeant de toute information ne rencontrant pas ces critères”.

En décidant que cette demande de la défenderesse ne constitue pas une tierce opposition déguisée aux ordonnances des 3 mars et 7 mai 2009 mais un incident relatif à l'exécution des mesures de description ordonnées, l'arrêt ne donne pas de ces citations une interprétation inconciliable avec leurs termes et, partant, ne viole pas la foi qui leur est due.

En ce qu'il “ordonne à l'expert [...] de ne communiquer que les informations décrites dans son rapport en supprimant toutes les pièces annexées à celui-ci” et en ce qu'il “interdit à [la demanderesse] d'utiliser de quelque manière et sous quelque forme que ce soit les informations reprises dans les pièces énumérées sous l'annexe 1 du rapport, sauf dans la mesure où il s'agit d'informations reprises dans la partie descrip­tive de ce rapport”, l'arrêt ne statue pas à nouveau sur une question déjà définitivement tranchée entre les parties, ayant le même objet et la même cause que les ordonnances des 3 mars et 7 mai 2009.

Enfin, l'arrêt ne décide pas que l'article 1369bis/8 du Code judiciaire constitue une exception à l'autorité de la chose jugée et au dessaisissement du juge.

Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

L'arrêt énonce que la demande de la défenderesse “a pour objet un incident relatif à l'exécution des mesures de descrip­tion ordonnées par le président du tribunal de commerce, survenu à l'occasion du dépôt du rapport de l'expert”, que, “même si le dépôt du rapport par l'expert constitue l'aboutissement des mesures de description ordonnées par le président du tribunal de commerce, il fait partie de l'exécution de ces mesures” et que “rien dans la loi ne s'oppose à ce que le président du tribunal de commerce puisse connaître d'un incident survenu à la suite du dépôt de ce rapport”.

L'arrêt répond ainsi aux conclusions de la demanderesse qui faisait valoir que le président du tribunal n'était plus compétent pour statuer sur un incident relatif à l'expertise après le dépôt du rapport de l'expert.

Dans la mesure où il invoque la violation de l'article 149 de la Constitution, le moyen, en cette branche, manque en fait.

Par ailleurs, aux termes de l'article 1369bis/8 du Code judiciaire, le président qui a prononcé l'ordonnance connaît de tous les incidents relatifs à l'exécution des mesures de descrip­tion et de saisie. Cette disposition donne compétence au président pour statuer sur tous les incidents relatifs à l'exécution des mesures précitées, y compris les incidents survenus à l'occasion du dépôt du rapport de l'expert.

Sans préjudice de l'article 1369bis/10 du Code judiciaire, les articles 962 et suivants de ce code réglant la procédure de droit commun de l'expertise ne sont applicables à la saisie en matière de contrefaçon que s'ils sont compatibles avec le régime particulier de l'article 1369bis. Tel n'est pas le cas de l'article 973, § 2, 1^er alinéa, du Code judiciaire, dans sa version postérieure à la loi du 15 mai 2007 modifiant le Code judiciaire en ce qui concerne l'expertise.

Dans la mesure où il soutient le contraire, le moyen, en cette branche, manque en droit.

Par les motifs reproduits au moyen, particulièrement en ses points 24 et 25, l'arrêt répond aux conclusions de la demanderesse qui faisait valoir que la citation de la défenderesse du 24 juin 2009 était nulle pour avoir été faite au cabinet de ses conseils alors que la défenderesse avait élu domicile en ce lieu dans le seul cadre de la procédure en saisie-description clôturée depuis le dépôt du rapport d'expertise.

L'arrêt n'était pas tenu de répondre davantage au passage des conclusions de la demanderesse dans lequel elle relevait que la défenderesse avait déclaré, en termes de citation du 31 juillet 2009, que la demanderesse n'avait en Belgique ni siège social ni siège d'exploitation ou domicile élu connus, cet argument ne constituant pas un moyen distinct.

Le moyen, en cette branche, ne peut être accueilli.

Il ne ressort pas de l'article 976, alinéa 1^er, du Code judiciaire que l'expert chargé d'effectuer une saisie-description doive joindre à son rapport toutes les pièces sur lesquelles il se fonde pour établir sa description.

L'article 962, dernier alinéa, du Code judiciaire qui, tel qu'il est visé au moyen, y a été inséré par la loi du 15 mai 2007, ne saurait s'appliquer à la procédure de saisie en matière de contrefaçon, dans le cadre de laquelle l'expert, qui doit se limiter à des constatations matérielles et objectives, c'est-à-dire à une simple description, ne donne pas d'avis, même factuel, sur un aspect du litige.

Pour le surplus, il ne se déduit pas de l'article 11 du Code judiciaire qu'en matière de saisie-description, le juge ne peut légalement décider d'interdire la production de toutes les annexes d'un rapport d'expertise.

Le moyen manque en droit.

Par ces motifs,

La Cour

Rejette le pourvoi;

Condamne la demanderesse aux dépens.

Les dépens taxés à la somme de 850,55 EUR envers la partie demanderesse et à la somme de 171,24 EUR envers la première partie défenderesse.

(…)