Rechtbank van koophandel Antwerpen 2 juli 2010

De rechtbank past de artikelen 2, 34, 36, 37 en 41 van de wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken, gewijzigd bij wet van 10 oktober 1967 houdende het gerechtelijk wetboek, toe.

Op 31 augustus 2009 [A.R./09/08112] dagvaardt de NV Sumitomo Bakelite Europe [hierna aangeduid als 'Sumitomo'] de vennootschap naar vreemd recht Indspec Chemical Corporation [hierna aangeduid als 'Indspec'] met als voorwerp de nietigverklaring van de octrooien op grond waarvan beschrijvende maatregel in het kader het beslag inzake namaak werd verkregen. Op de inleidingzitting legt Indspec een conclusie neer inhoudende een tegenvordering wegens octrooi-inbreuk, doch beperkt tot één van de twee octrooien op basis waarvan de beschrijvende maatregel werd verkregen.

De stukken van rechtspleging worden opgenomen in het dossier van rechtspleging.

De zaak wordt vastgesteld voor pleidooien op 18 juni 2010 conform artikel 747, § 2 Ger.W. Voorafgaandelijk de pleitdatum leggen partijen hun respectievelijke stukkenbundels neer.

De zaak wordt gepleit op 18 juni 2010 waarna ze in beraad wordt genomen.

- Op 24 juni 2009 wordt een beschikking 'Beslag inzake Namaak' gewezen (B/09/00555) waarbij Indspec beschrijvende maatregelen worden toegestaan uit te voeren bij Sumitomo en dit op grond van een vermeende inbreuk van het Belgische luik van twee Europese octrooien: EP 0 419 741 (hierna aangeduid als 'EP'741') en EP 0 443 792 (hierna aangeduid als 'EP'792'). De maatregel wordt uitgevoerd op 16 juli 2009. Op 21 augustus 2009 wordt het verslag van de beschrijvende maatregel ter griffie neergelegd.

In het vonnis d.d. 27 oktober 2009, na dagvaarding op 14 augustus 2009, werd het derdenverzet tegen het beschrijvend beslag inzake namaak afgewezen. Hiertegen werd geen hoger beroep ingesteld.

- Huidige procedure werd ingesteld bij dagvaarding d.d. 31 augustus 2009 door Sumitomo (waarbij in hoofdorde de nietigheid van de twee ingeroepen octrooien wordt gevorderd) waarna Indspec op de inleidingzitting in hoofdorde de inbreuk vordert van de verhandelde producten door Sumitomo op (de conclusies van) het Belgische luik van EP'741 alsmede een inbreuk op de handelspraktijken (juncto de niet-naleving van productnormeringsreglmentering).

- Op 11 december 2009 legt Sumitomo een verzoekschrift in toepassing van artikel 19, 2 Ger.W. neer inhoudende volgende vordering:

Indspec voorlopig het verbod op te leggen om hef deskundigenverslag neergelegd op 21 augustus 2009 in andere procedures dan onderhavige in België of in het buitenland aan te wenden, in de mate dat het passages betreft waarin wordt overgegaan tot de vergelijking tussen de producten van Sumitomo en de INDPSEC ingeroepen octrooien, alsook waarin de deskundigen ten onrechte hun mening hebben verstrekt betreffende het al dan niet bestaan van een inbreuk, dit op straffe van een dwangsom van 1.000.000 EUR per keer dat zij ervan gebruik maakt of de inhoud ervan meedeelt aan derden, met inbegrip van met haar verbonden ondernemingen.

Deze vordering wordt afgewezen bij tussenvonnis d.d. 8 januari 2010 op grond van volgende overwegingen:

- …

De verwijzing naar de dagvaarding ingesteld door Indspec voor het Landgericht te Düsseldorf [waarin wordt verwezen naar het beschrijvend beslag inzake namaak] houdt een onvoldoende bewijs in naar recht m.b.t. de mogelijke schade in hoofde van Sumitomo tussen het instellen van onderhavige vordering tot het bekomen van voorlopige maatregelen en de beoordeling ervan ten gronde […]. Vermelde buitenlandse procedure zal pas ten gronde worden beoordeeld in hef najaar van 2010 [hetgeen niet betwist wordt door Indspec] [i.e. na de beoordeling van de vorderingen ten gronde in België].

- De rechtbank meent … dat de beoordeling … zodanig verweven is met de eindbeoordeling [cf. vergelijking tussen de ingestelde vorderingen] dat geen afzonderlijke beoordeling mogelijk is zonder de grond van de zaak te aan te raken. Het gegeven dat verzochte beoordeling omtrent de vordering ingesteld in de vorm van een voorlopige beoordeling van een meer beperkte aard is dan deze ingesteld in het kader van de eindbeoordeling [cf. bij eindbeoordeling wordt een verbod tot gebruik gevorderd in België of in het buitenland terwijl bij provisionele uitspraak een verbod tot gebruik wordt gevorderd in andere procedures dan onderhavige in België of in het buitenland] doet hieraan niets af.

Het gegeven dat eveneens ten gronde over hetzelfde voorwerp dient geoordeeld te worden blijkt uit de conclusie van Sumitomo waar zij stelt “er bij huidig verzoekschrift ... niet gevorderd wordt dat de litigieuze passages door partijen in hun argumentatie ten gronde niet worden aangewend, dit onder voorbehoud van de argumenten van Verzoekster dienaangaande ten gronde en van het standpunt die uw rechtbank hieromtrent ten gronde zal nemen”. Net dit voorbehoud [bevestigd na lezing van de conclusies neergelegd door Sumitomo] geven aan dat de rechtbank in haar eindbeoordeling hetzelfde verslag, dezelfde passages, op grond van dezelfde argumenten zal dienen te beoordelen.

Een dergelijke vordering toestaan zou inhouden dat aan Sumitomo wordt toegestaan om, na akkoord omtrent een conclusieagenda, een uitspraak te bekomen waarbij de rechtbank stelling dient in te nemen omtrent de grond van de zaak zonder dat Sumitomo voldoende naar recht de absolute noodzaak van een voorlopige maatregel bewijst. Dit zou ingaan tegen de geest van artikel 19, 2 Ger.W. en als dusdanig een uitgestrektheid hebben die verder reikt dan een voorlopige maatregel.

- Sumitomo is de Europese dochtervennootschap van de vennootschap naar vreemd recht Sumitomo Bakelite Co. Ltd. Sumitomo stelt één van de belangrijkste producenten van fenolharsen te zijn Zij brengt haar fenolharsen op de markt onder de benaming Durez.

De door Sumitomo geproduceerde en verhandelde fenolharsen kennen verschillende toepassingen onder meer in de auto-industrie, voor coating, metaalverwerkende industrie, papierindustrie, bouw- en constructie, elektronische industrie, …

Indspec is een dochter van de vennootschap naar vreemd recht Occidental Petroleum Corporation en stelt 's werelds grootste resorcinol-producent te zijn.

Indspec stelt in het bijzonder gespecialiseerd te zijn in de productie en commercialisering van het hars gemerkt als Penacolite. Deze harsen worden gebruikt als hechtingsverbeteraars in banden en mechanische rubberproducten.

- Onderhavige procedure heeft betrekking op zogenaamde 'novolak fenolharsen'. Dit betreft kunstmatige harsen die onder andere worden vervaardigd door condensatie van fenolen met aldehyden (meer specifiek formaldehyde). Een mogelijke fenol-component is resorcinol. Harsen, waarbij resorcinol wordt gebruikt als fenol-component, worden aangeduid als 'resorcinol harsen'.

- Binnen de groep van de fenolharsen dient een onderscheid gemaakt te worden tussen:

Resol harsen die een overmaat aan formaldehyde t.o.v. fenol bevatten (zelfhardend);

Novolak harsen die een overmaat aan fenol t.o.v. formaldehyde bevatten (niet zelfhardend).

Novolak resorcinal-harsen worden o.a. gebruikt bij het vervaardigen van autobanden. In het kader van het proces van rubbervulkanisatie wordt de rubber op zodanige wijze veranderd onder invloed van tijd, temperatuur en druk dat het materiaal resistent wordt tegen chemische beïnvloeding en mechanische belasting.

- EP'741 (aanvraag ingediend op 28 september 1989 en verleend op 29 november 1995) heeft betrekking op 'toevoeghars voor rubber' ('rubber compounding resin'). EP'741 is vervallen op 28 september 2009.

Indspec stelt dat EP'741 concreet betrekking heeft op een hechtingsverbeteraar (cf. p. 1, regels 1-7). Om een dergelijke verbeteraar te bekomen moet het resorcinol-aldahyde hars voldoende verspreid zijn in het rubberbestanddeel van de band. Gezien de praktische beperkingen van de rubberverbindingstechnologie, dienen de geschikte resorcinol harsen bij verhoogde temperatuur voldoende zacht te zijn om hun verspreiding in het rubberbestanddeel tijdens het hechten te vergemakkelijken. Deze zachtheid zou volgens Indspec bekomen worden door resorcinol met een onderstochiometrische hoeveelheid aldehyde (d.i. hoeveelheid aldehyde is kleiner dan hoeveelheid resorcinol) te laten reageren tot een harssamenstelling van het novolak-type. Hierdoor ontstaat een overschot aan niet-omgezet resorcinol dat aanwezig blijft in het hars, dat op zich optreedt als plastificeerder waardoor de zachtheid van het hars wordt verhoogd.

De aanwezigheid van resorcinol heeft nadelen aangezien er dampvorming ontstaat tijdens de bewerking en het hars meer hygroscopisch wordt. Het probleem ontstaat doordat de vermindering van resorcinol een rechtstreeks effect heeft op de graad van zachtheid van het hars.

Indspec stelt dat haar EP'741 aan dit probleem heeft verholpen aangezien het voorziet “in een resorcinol-aldehyde hars met een aanzienlijk kleine hoeveelheid niet-omgezet resorcinol dat - ondanks de kleine hoeveelheid plastificerend vrij resorcinol - voldoende zacht is voor de rubberverbinding en dat nog steeds als hechtingsmiddel voor koord-rubberhechting in banden kan dienen”.

De conclusies van EP'741 luidden als volgt:

Conclusie 1: Werkwijze voor het bereiden van fenolhars voor gebruik in rubbersamenstelling, welke werkwijze de stappen omvat van het doen reageren van een verbinding met formule I

waarin X hyrdroxyl, waterstof of een alkylgroep met 1 tot 4 koolstofatomen voorstelt), met een verbinding met formule II

Y - CH = CH2

waarin Y fenyl, waterstof of een alifatische alkylgroep met 1 tot 4 koolstofatomen voorstelt) en met een verbinding met formule III

waarin Z waterstof of een alkylgroep met 1 tot 4 koolstofatomen) is en waarbij de molaire verhouding van de formule III tot de verbinding met formule I 0,50 tot 0,80 mol tot 1,00 mol bedraagt.

Conclusie 2: Een werkwijze overeenkomstig conclusie 1 waarbij de verbinding I resorcinol is.

Conclusie 3: Een werkwijze overeenkomst conclusie 1 of 2 waarbij de verbinding II styreen is.

Conclusie 4: Een werkwijze overeenkomstig conclusie 1, 2 of 3 waarbij verbinding III formaldehyde is.

Conclusie 19: Een fenolhars bereid met de werkwijze volgens één of meer der conclusies 1 tot 18.

Conclusie 23: Het gebruik van een rubbersamenstelling van een fenolhars volgens één of meer der conclusies 19 tot 22.

- EP'792 (aanvraag ingediend op 18 februari 1991, met prioriteitsdatum van 21 februari 1990 en verleend op 18 oktober 1998 heeft betrekking op 'toevoeghars voor rubber' ('rubber compounding resin'). EP'741 heeft een uiterste datum van geldigheid van 18 februari 2011.

Waar EP'741 betrekking heeft op het toevoeghars op zich, heeft EP'792 betrekking op de rubbersamenstelling waarin het toevoeghars van EP'741 werd toegevoegd. In EP'792 worden resorcinol novolak harsen gemengd met een vulkanisatiemiddel en een rubbersamenstelling (de hierna aangeduide 'vulkaniseerbare rubbersamenstelling') om een finale gevulkaniseerde rubbermenging te bekomen met de gewenste eigenschappen.

Indspec stelt dat, zoals aangegeven voor EP'741, resorcinol novolak harsen andere eigenschappen hebben t.o.v. zuivere fenol novolak harsen. Resorcinol novolak harsen hebben een goede koord/rubberhechting in banden. De nadelen betreffen dat op resorcinol gebaseerde harsen hygroscopisch zijn, ze dampvorming veroorzaken en de rubbersamenstelling doen uitzetten. Deze nadelen worden toegeschreven aan de aanwezigheid van niet-omgezet resorcinol in novolak hars. Het is dan ook aangewezen om de hoeveelheid niet-omgezet resorcinol in resorcinol novolak harsen te beperken zonder de voordelige werking ervan te verliezen.

De conclusies van EP'792 luidden als volgt:

Conclusie 1. Een vulkaniseerbare rubbersamenstelling, bevattende:

(i) een rubber bestanddeel geselecteerd uit natuurlijk rubber, synthetisch rubber of combinaties daarvan;

(ii) een methyleen-donor-verbinding die formaldehyde vormt bij verhitting; en

(iii) een methyleen-acceptor-verbinding

erdoor gekenmerkt dat de methyleen-acceptor-verbinding een resorcinol novolak hars is of een resorcinol fenol novolak hars, waarin resorcinol het hoofdfenolbestanddeel is, waarin minstens 10 mol percent van de fenolgroepen van de methyleen-acceptor-verbinding gearakyleerd zijn. hetzij voor, hetzij na de vorming van novolak hars, met één of meerdere styrenen, alpha-methylstyrenen, beta-methylstyrenen, p-methylstyrenen. alfa-chlorostyrenen, di-vinylbenzenen of venylnaftalenen.

Conclusie 3: Een samenstelling zoals opgeëist in conclusie 1 of 2, waarin de fenolgroepen van het resorcinol novolak hars of resorcinol fenol novolakhars zijn gearalkyleerd met styreen.

Conclusie 5: Een samenstelling zoals opgeëist in conclusie 4, waarin het novolak hars een resorcinol formaldehyde novolak hars is, waarbij de molaire ratio van resorcinol ten opzicht van formaldehyde van 1:0,7 tot 1:0,5 bedraagt.

- De eisen in hoofdorde ingesteld door Sumitomo strekken in hoofdzaak tot:

het Belgisch luik van EP'741 nietig te verklaren, minstens voor recht te stellen dat er nietigheidsgronden bestaan die tot de nietigverklaring van het Belgisch luik van het vervallen EP'741 zouden hebben geleid;

het Belgisch luik van EP'792 nietig te verklaren;

voor recht te zeggen dat de deskundigen ten onrechte zijn overgegaan tot de vergelijking tussen de producten van Sumitomo en de door Indspec ingeroepen octrooien, alsook ten onrechte hun mening hebben verstrekt betreffende het al dan niet bestaan van de inbreuk.

voor recht te zeggen dat het op 21 augustus neergelegde deskundigenverslag binnen deze grenzen geen gevolgen sorteert.

Indspec het verbod op te leggen om het deskundigenverslag neergelegd op 21 augustus 2009 in deze mate aan te wenden, op straffe van een dwangsom van 1.000 000 EUR per keer dat zij ervan gebruik maakt.

de betaling door Indspec aan Sumitomo van een schadevergoeding begroot op 1 EUR (provisioneel);

de betaling door Indspec aan Sumitomo van de kosten van het geding, met inbegrip van de rechtsplegingvergoeding begroot op 10.000 EUR;

de uitvoerbaarheid bij voorraad van het tussen te komen vonnis, niettegenstaande elk rechtsmiddel en zonder borgstelling noch kantonnement.

In ondergeschikte orde worden bovenstaande eisen herhaald doch wordt abstractie gemaakt van de eerste twee vorderingen m.b.t. de nietigheid van de aangegeven octrooien en worden deze vorderingen vervangen door de stelling dat geen inbreuk wordt gepleegd op EP'741.

- Met betrekking tot de hoofdeisen ingesteld door Sumitomo stelt Indspec in hoofdorde dat de respectievelijke vorderingen tot nietigverklaring ongegrond zijn en de vorderingen tot het verbod op gebruik van het deskundig verslag in België dan wel in het buitenland ontoelaatbaar zijn (gebrek aan rechtsmacht), minstens dient te worden afgewezen als ongegrond.

Ondergeschikt stelt Indspec

de gedeeltelijke nietigverklaring van EP'741 voorop door het Belgisch luik van het octrooi (conform art. 49, § 2 BOW) te beperken tot de oorspronkelijke werkwijze-conclusie 2, de productconclusie 19 en de gebruiksconclusie 23 en/of tot één of meerdere van de afhankelijke werkwijze-conclusies, en de nummering van deze overblijvende octrooiconclusies overeenkomstig aan te passen;

de mededeling van vermelde beperking en aangepaste nummering van de octrooiconclusies aan de Dienst Industriële Eigendom en in het Register van Belgische Octrooien zal worden ingeschreven zodra het tussen te komen vonnis in kracht van gewijsde zal zijn getreden (artikel 51 BOW);

de deskundige Brants te bevelen om een aanvullend verslag op te stellen met een analyse van het door hem in bewaring genomen Durez 33189 staal en te bevelen dat de kosten voor dit aanvullend verslag en de analyse door elk van de partijen voor de helft dient voorgeschoten te worden.

- Indspec stelt bij conclusie volgende tegeneisen in:

voor recht te zeggen dat Sumitomo een octrooirechtelijke inbreuk pleegt op EP'741 (conform artikel 27, § 1 BOW) en dit door het harsen zoals opgeëist in het vermeld octrooi voor gebruik in een rubbersamenstelling in België te hebben vervaardigd en in voorraad te hebben gehouden, alsook de in het octrooi opgeëiste werkwijze op het Belgische grondgebeid te hebben toegepast voor het bereiden van dergelijke harsen;

voor recht te zeggen dat Sumitomo de wet van 21 december 1998 betreffende de productnormen ter bevordering van duurzame productie- en consumptiepatronen en ter bescherming van het leefmilieu en de volksgezondheid heeft overtreden, alsmede het KB van 11 januari 1993 tot regeling van de indeling, verpakking en het kenmerken van gevaarlijke preparaten met het oog op het op de markt brengen of het gebruik ervan, heeft overtreden door bewust onjuiste inlichtingen te hebben verstrekt over de samenstelling van de harsen, in strijd met Bijlage V aan dit KB, en vast te stellen dat Sumitomo (ook) omwille van de verstrekking van deze onjuiste gegevens daden heeft gepleegd die strijdig zijn met de eerlijke handelsgebruiken, waardoor Indspec's concurrentiële positie werd aangetast en zij schade heeft geleden;

de staking op te leggen om nog onjuiste gegevens te verstrekken over de samenstelling van haar producten, op straffe van een dwangsom van 100.000 EUR per vastgestelde overtreding;

de afdracht van de winst door Sumitomo die werd genoten voor alle inbreukmakende harsen die werden vervaardigd gedurende de periode van 16 juli 2004 (i.e. vijf jaar voorafgaand aan de datum van betekening van het beschrijvend beslag) tot en met 28 september 2009 (i.e. vervaldag van EP'741) en dit gezien het te kwader trouwen plegen van de vermelde octrooi-inbreuk;

de vernietiging van alle materialen en werktuigen die voornamelijk bij de schepping of vervaardiging van de inbreukmakende harsproducten zijn gebruikt, en dit op kosten van Sumitomo, overeenkomst artikel 53, § 2 BOW;

de betaling door Sumitomo van een schadevergoeding aan Indspec voor de door deze laatste gederfde winst ingevolge de inbreukmakende harsen die werden vervaardigd gedurende een periode van 16 juli 2004 (i.e. vijf jaar voorafgaand aan de datum van betekening van het beschrijvend beslag) tot en met 28 september 2009 (i.e. vervaldag van EP'741). Hiertoe een bedrijfsrevisor als gerechtsdeskundige aan te stellen die de tot en met 28 september 2009 vervaardigde hoeveelheden inbreukmakende producten zal bepalen, de identiteit van de (buitenlandse) klanten aan wie deze nagemaakte harsproducten werden verkocht, de materialen en de werktuigen waarmee de inbreukmakende harsen werden vervaardigd en eveneens de door Sumitomo genoten winst voor deze hoeveelheden inbreukmakende producten te bepalen;

het bevel aan de griffie om een eensluidend afschrift van het tussen te komen vonnis alsmede van het beschrijvend verslag van 21 augustus 2009 en al haar bijlagen over te maken aan de Procureur des Konings van Hasselt;

de vrijgave, ten voordele van Indspec, van de borgsom van 10.000 EUR (vermeerderd met intresten en aanhorigheden) die werd gestort in uitvoering van de beschikking van deze rechtbank van 24 juni 2009 houdende toelating tot beschrijvend beslag inzake namaak. Op de pleitdatum werd afstand gedaan van deze vordering gezien het desbetreffende bedrag reeds zou zijn vrijgegeven ter betaling van de kosten van de deskundige;

de betaling door Sumitomo van de kosten van het geding, met inbegrip van de kosten van het deskundigenonderzoek voor het beschrijvend beslag (19.920,96 EUR) alsook de maximale rechtsplegingvergoeding (30.000 EUR);

d uitvoerbaarheid bij voorraad van het tussen te komen vonnis, niettegenstaande hoger beroep of verzet en zonder de mogelijkheid tot kantonnement.

- Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen hoedanigheid en belang in de procesrechtelijke zin ervan enerzijds, waar ze de toelaatbaarheid van de vordering aangaan, en in de materieelrechtelijke zin anderzijds, waar ze de gegrondheid van de vordering aangaan.

De toelaatbaarheid wordt beoordeeld op het ogenblik van het instellen van de vordering, de gegrondheid daarentegen wordt pas beoordeeld op het ogenblik van de uitspraak.

Belang in de procesrechtelijke zin is ieder voordeel, materieel of moreel dat Sumitomo, als eisende partij, uit haar vordering wil halen. Iedere partij die beweert rechten te hebben en procedure instelt om deze rechten uit te oefenen of af te dwingen, per definitie het door artikel 17 Ger.W. vereiste belang.

Het is voldoende dat Sumitomo zich op haar positie van concurrent van Indspec beroept om haar belang aan te tonen om de nietigheid van een octrooi van een concurrent te vorderen. Het gegeven dat het EP'792 een beperking op de handelsvoering van Sumitomo inhoudt wordt voldoende naar recht bewezen door te verwijzen naar de hangende inbreukprocedure voor de rechtbank van Düsseldorf waarbij Indspec zich (mede) beroept op EP'792.

- Bij beschikking d.d. 24 juni 2009 werd een beschrijvende maatregel toegestaan.

Conform artikel 1369bis/1, § 1 Ger.W. dient de deskundige over te gaan tot beschrijving van alle voorwerpen, elementen, documenten en werkwijzen die van aard zijn de beweerde namaak alsook de oorsprong, de bestemming en de omvang ervan aan te tonen.

- Enerzijds is het de deskundige niet toegelaten om te oordelen of, en in welke mate, er sprake is van namaak, minstens een beoordeling omtrent de juridische inbreuk te maken.

Anderzijds dient de deskundige enkel deze voorwerpen, elementen, documenten en werkwijzen te beschrijven die van aard zijn de beweerde namaak aan te tonen. Dit houdt in dat de deskundige de aangetroffen producten, minstens impliciet, dient te vergelijken met de intellectueel eigendomsrechten waarnaar in de beschikking tot toelating tot beschrijvende maatregelen wordt verwezen. M.a.w. enkel door een vorm van vergelijking uit te voeren kan de deskundige zijn opdracht conform de bepalingen van de beschikking en het Gerechtelijk Wetboek uitvoeren indien hij wordt geconfronteerd met verschillende voorwerpen en/of werkwijzen. Dergelijke vorm van vergelijking houdt allerminst een uitspraak in omtrent de werkelijkheid van de namaak of de geldigheid van de ingeroepen rechten van de beslaglegger.

Indien de 'vergelijking' zich beperkt tot het louter naast elkaar plaatsen (al dan niet in een kolom) van de verschillende eigenschappen (elementen) van het aangetroffen voorwerp/werkwijze naast deze van het ingeroepen intellectueel eigendomsrecht, wordt deze 'vergelijking' beschouwd als een deel van het “aantonen van de aard van de beweerde namaak”.

Het zou een juridische fictie zijn te stellen dat de deskundige geen (expliciet weergegeven) vergelijking mag maken in het kader van de uitvoering van de beschrijvende maatregel.

Niet alleen zou een letterlijke beschrijving van alle voorwerpen, elementen, documenten en werkwijzen (vaak) praktisch onmogelijk zijn, doch eveneens houdt dit een gevaar in voor de openbaarmaking van eventuele vertrouwelijke gegevens (gezien de vaak concurrentiële positie tussen beslaglegger en beslagene) die geen uitstaans hebben met het ingeroepen intellectueel eigendomsrecht én zou een dergelijke letterlijke beschrijving het nut ontnemen om een deskundige aan te stellen.

De weergave van de kolommen in het deskundig verslag wordt beschouwd als een vormgegeven impliciete vergelijking die de deskundige toelaat zijn opdracht uit te voeren. Dat de vergelijking enkel in het 'hoofd van de deskundige' dient te gebeuren, zou de onmogelijkheid inhouden voor beslagene om de redenen te achterhalen waarom een bepaald voorwerp/werkwijze werd beschreven (om de aard van de namaak aan te tonen) en beperkt haar verweermogelijkheid.

Wel heeft de deskundige zijn opdrachtomschrijving overschreden door een kolom toe te voegen waarin hij de mate van inbreuk weergeeft (door gebruik te maken van een '+', '-' of '?')(kolom 3 van tabel 6 als weergegeven in tiet deskundig verslag). Dergelijke beschrijving houdt een beoordeling in die de deskundige niet toekomt. Het komt de rechtbank toe om op basis van de beschrijving al dan niet samengaand met een objectief vergelijkende tabellen van de verschillende onderdelen van het voorwerp/verschillende stappen van de werkwijze, over te gaan tot een beoordeling van vermeende inbreuk.

De vordering inhoudende de staking van het gebruik van de weergave van vernielde kolom (met '+', '-' of '?') wordt gegrond verklaard. De staking wordt echter enkel bevolen m.b.t. het gebruik van dit onderdeel in het kader van een Belgische procedure en dit onder verbeurte van een dwangsom ten bedrage van 100.000 EUR per inbreuk. In de mate dat het desbetreffende stuk, specifieker het stuk met inbegrip van de desbetreffende kolom, zou worden voorgelegd in een buitenlandse procedure, dient het nationaal gerechtelijk recht door deze rechtbank te worden toegepast m.b.t. gebruik van onrechtmatig verkregen bewijs. Het komt de rechtbank enkel toe een staking (onder verbeurte van een dwangsom) op te leggen voor het Belgische grondgebied.

- Een uitvinding wordt als nieuw beschouwd indien ze niet behoort tot de stand van de techniek op de datum van octrooiaanvraag. Tot de stand van de techniek behoort “al het hetgeen vóór de octrooiaanvraag openbaar toegankelijk is gemaakt”.

Het gebrek aan nieuwheid wordt door Indspec geargumenteerd vanuit twee documenten enerzijds het Nederlands octrooi van BP Chemicals Limited NL 7 601 231 (hierna aangeduid als 'NL'231') en anderzijds het Duits octrooi van Hoechst Aktiengesellschaft DE 36 04 744 en het hiermee overeenstemmend Amerikaanse octrooi US 4 699 832 (hierna aangeduid als 'US'832').

Concreet dient Sumitomo aan te tonen dat bovenstaande documenten 'compact' zijn (d.i. dat de hele uitvinding wordt omvat door het aangehaalde element). Nog specifieker dient het aangehaalde document alle kenmerken van de uitvinding te vervatten en dient hetzelfde technische resultaat erdoor bereikt te worden. In het kader van de nieuwheidbeoordeling mag wel rekening worden gehouden met impliciete verwijzingen naar kenmerken die voortvloeien uit de anterioriteiten. Deze verwijzing dient ondubbelzinnig te gebeuren en mag geen betrekking hebben op mogelijke 'equivalenten'.

- In haar verweer t.a.v. NL'231 gaat Indspec reeds uit van het de openbaring van harsen op basis van fenol doch niet van 'resorcinol'. Dit betreft het eerste verweer van Indspec na geconfronteerd te worden met het vermeend nieuwheidschadelijk document NL'231. Indspec stelt dat “minstens NL'231 een openbaarmaking van resorcinol (ontbeert)”. Het gebruik van resorcinol wordt door Indspec naar voor geschoven als hét (minimum-)onderscheidend element in EP'741 t.o.v. NL'231. Hierdoor wordt aangegeven dat conclusie 1 van EP'741 waarin de X van formule I werd voorgesteld als hyrdroxyl, waterstof of een alkylgroep met 1 tot 4 koolstofatomen voorstelt niet nieuw is, te ruim in het licht van de NL.'231.

De rechtbank oordeelt dat conclusie 1 en 2 dienen samengevoegd te worden tot de eerste onafhankelijke conclusie die als volgt dient gelezen te worden:

1.1 werkwijze voor het vervaardigen van een resorcinol-bevattend hars voor gebruik in rubberverbindingen;

1.2 welke werkwijze de stappen omvat van het doen reageren van resorcinol

1.3 met een verbinding met formule II [Y - CH = CH2], waarin Y een fenyl-, een waterstof- of een aliphatische alkylgroep is met 1 tot 4 koolstofatomen;

1.4 en met een verbinding met formule III

waarin Z een waterstof- of een alkylgroep is met 1 tot 4 koolstofatomen;

1.5 en waarbij de molaire verhouding tussen de verbinding van formule III en resorcinol 0,5 tot 0,8 molen tot 1.0 mol bedraagt.

Deze herformulering (als gevolg van de partiële nietigverklaring) wordt door de rechtbank aanvaard aangezien:

zowel op basis van het octrooischrift als de stand van de techniek duidelijk is waar de grenzen van de bescherming liggen. Dit blijkt bij nalezing uit de beschrijving waar reeds op pagina 2 regel 2 wordt aangegeven dat de uitvinding specifiek betrekking heeft op 'resorcinol-aldehyde harsen';

uit wat bekend was uit de stand van de techniek, het voor de vakman duidelijk was dat de gestelde beperking samenhangend is met de stand van de techniek op de voorrangsdatum van EP'741;

door de herformulering geen nieuwe uitvinding tot stand komt, doch eerder een uitwerking betreft wat reeds werd vooropgesteld in de beschrijving (en erin weergeven voorbeelden).

Het is na herformulering van conclusie 1 en 2 en de daaropvolgende aanpassingen van de conclusies dat zowel de vermeend nieuwheidschadende anterioriteiten als in tweede instantie het vermeende gebrek aan uitvinderwerkzaamheid dienen beoordeeld te worden.

- Indspec bewijst onvoldoende naar recht dat de technische resultaten als weergegeven in EP'741 (aangepaste conclusie 1/2) door toepassing van US'832 of NL'231 kunnen worden bekomen. De functionele eigenschappen van US'832 en NL'231 (i.e. gericht op het verstrekken van de rubbercomponent door een versterkingsmiddel) zijn van een andere aard in vergelijking met deze van EP'741 (i.e. gericht op het maken van een hechtingsverbeteraar).

Het voordeel dat bekomen wordt door toepassing van de reacties als weergegeven in geherformuleerde conclusie 1/2 wordt onvoldoende naar recht bewezen door de toepassing van US'832 of NL'231. De nieuwheid (en in het verlengde ervan de vergelijking van de technische effecten) dient beoordeeld te worden in het licht van de functionele eigenschappen van het bekomen mengsel na toepassing van geherformuleerde conclusie 1, of beter na toepassing van de onderscheiden reacties.

- Concreet wordt m.b.t. de aangehaalde anterioriteiten als volgt beoordeeld:

NL'231

Algemeen toont Indspec voldoende naar recht aan dat de techniek van resorcinol-hechtingsverbeteraars verschillend is van fenol-versterkingsmiddelen, waarbij de rechtbank oordeelt dat deze algemene techniek niet in de weg staat de oorspronkelijke conclusie van EP'741 als te ruim dient beschouwd te worden in het licht van NL'231 (cf. beoordeling supra).

Uit de argumentatie van Sumitomo m.b.t. NL'231 alsmede uit bestudering van NL'231 blijkt dat m.b.t. conclusie 2 (en na herformulering conclusie 1 (waarin oude conclusie 2 werd opgenomen)) dient te worden teruggegrepen naar US'832. Deze verwijzing naar US'832 overstijgt de voorwaarde van 'compactheid' van NL'231.

US'832

Zoals aangegeven toont Indspec voldoende naar recht aan de techniek van resorcinol-hechtingsverbeteraars erg verschilt van deze van fenol versterkingsmiddelen. Dit wordt aangegeven in US'832 door zelf een weergave te voorzien van harsen die geschikt zijn voor het versterken van rubber (hetgeen een duidelijk verschillende functionele eigenschap betreft t.o.v. van een hechtingsverbeterende eigenschap). Het onderscheid tussen EP'741 en US'832 wordt versterkt doordat in US'832 wordt aangegeven dat indien gebruik wordt gemaakt van toegevoegde metalen, weefsels of vlechten dit een gebruik zal impliceren van een hechtingsverbeteraar. Hierdoor zet US'832 zich af van het gebruik van de versterkingsmiddelen als hechtingsverbeteraars, hetgeen overduidelijk een verschillende functionele eigenschap aanduidt.

Tevens wordt geoordeeld dat wil de vakman komen tot een reactie resorcinol en een vinylderivaat (volgens formule II) hij een dusdanige aantal keuzes dient te maken uit meerdere lijsten van alternatieven, dat dit het nieuwheidschadende argument in de weg staat (waarbij hij tevens na keuze van of polyhydrische fenolen t.o.v. monohydrische fenolen uit deze fenolen resorcinol dient te kiezen (een fenol dat niet wordt weergegeven in de aangeboden lijst van US'832). In die zin wordt door US'832 niet zozeer een combinatie aangegeven doch eerder een juxtapositie van verschillende elementen.

- Noch NL'231 noch US'832 worden beschouwd worden als nieuwheidschadend t.o.v. de geherformuleerde conclusies van EP'741.

- De argumentatie omtrent de vermeende onvoldoende nawerkbaarheid heeft als voorwerp conclusie 20 van EP'741. Concreet stelt Sumitomo dat de 'n' parameter die Formule IV begeleidt:

niet gedefinieerd werd en als dusdanig niet ontoelaatbaar is om het voorwerp van conclusie 20 te bepalen.

- De rechtbank weerhoudt vermelde nietigheidsgrond niet op grond van volgende overwegingen:

Indspec bewijst voldoende naar recht dat de term 'n' aangeeft dat het een 'groot aantal' zich herhalende eenheden in een polymeer. Dit betreft een standaardweergave in de chemische industrie (en kan als dusdanig door iedereen vakman worden begrepen). Hierbij merkt de rechtbank op dat Indspec dit begrip 'n' zelf hanteert in haar vergelijking tussen de chemische formule van Durez 33189 en de chemische formules van de drie alternatieven van het mengsel als weergegeven in EP'741. Door dit begrip zelf te gebruiken wordt enerzijds aangegeven dat het begrip een standaardweergave betreft doch belangrijker dat het bij een concrete (nawerkbare) beschrijving van een formule kan gebruikt worden;

Indspec geeft aan dat novolak hars (zoals andere polymeren) brede moleculaire gewichtsverdelingen hebben. De voorstelling van dergelijke polymeren door te verwijzen naar hun monomeereenheden betreft een gekende praktische voorstelling;

volledigheidshalve kan eveneens worden verwezen naar voorbeeld 1 (p. 6 regel 15 tot p. 8 regel 54) waarin gedetailleerd wordt aangegeven op welke wijze de verbinding wordt bekomen In dit voorbeeld worden de hoeveelheden aangegeven van elke verbinding (evenals de reactieparameters);

gezien het bovenstaande vraagt de toepassing van conclusie 20 geen inventieve inspanning van de practicus en kan deze de opgeëiste stap uitvoeren door gebruik te maken van zijn normale vaardigheden. Enige 'inherente' ongeldigheid (cf. Verslag Dr. Leherte p. 17 stukkenbundel Sumitomo) kan niet worden weerhouden.

- Een uitvinding getuigt van uitvinderwerkzaamheid wanneer zij voor een deskundige niet op een voor de hand liggende wijze voortvloeit (rit de stand van de techniek, wanneer ze m.a.w. een onvoorzien effect heeft.

Volledigheidshalve wordt aangegeven dat voor deze test eveneens als basis de geherformuleerde conclusies worden gehanteerd.

Deze persoon kent alle de gepubliceerde stand van de techniek en het is voor hem mogelijk om de dichtstbijzijnde stand van de techniek te vinden. Hij heeft geen specifieke praktische vaardigheden om deze stand van de techniek te herinterpreteren of verder te ontwikkelen.

- De stand van de techniek wordt gedefinieerd aan de hand van al hetgeen voor de prioriteitsdatum (aanvraagdatum) van de octrooiaanvraag openbaar toegankelijk werd gemaakt. De aangereikte stand van de techniek is volgens Sumitomo de volgende:

Römmp Chemie Lexicon;

HOECHST-brochure (product ALVONOL VPN 99 aangeduid als hechtingsverbeteraar);

GB'374;

NL'231.

- De beoordeling omtrent uitvinderwerkzaamheid gebeurt doorgaans aan de hand van de zogenaamde 'probleem-oplossing'-test. Aan de hand van deze test wordt de rechtbank in staat gesteld de mate van uitvinderwerkzaamheid van de uitvinding te beoordelen rekening houdend met de technische context waarin de uitvinding tot stand kwam. Deze tests houden drie stappen in:

(a) Bepaling van de meest nabije stand van de techniek

- Indspec toont voldoende naar recht aan dat fenol/aldehydeharsen niet geschikt werden bevonden om een verbeterde metaaldraad-rubberhecting te bekomen. Dit blijkt o.a. uit de brochure van HOECHST waarin een opsomming wordt gegeven omtrent de soort hars die geschikt is voor de onderscheiden doelstellingen (fenol/aldehydeharsen als versterkingsharsen en resorcinol/aldehydeharsen als hechtingsmiddel). Als meest nabije stand van de techniek wordt door de rechtbank ALVONOL VPN 99 vooropgesteld aangezien het specifiek betrekking heeft op harsen als hechtingsmiddel.

(b) Omschrijving van het objectief technisch probleem en oplossing die hieraan wordt gegeven

- Het objectief technisch probleem dat diende opgelost te worden, betrof het vinden van een verbeterde resorcinol/aldehyde harssamenstelling die geschikt is om de metaaldraad-rubberhechting te optimaliseren en die minder dampvorming en hygroscopiciteit heeft dan de conventionele resorcinol/aldehyde harsen. Als waardemeter voor de geschiktheid van het hars dient de zachtheid ervan vooropgesteld te worden. Het zeer concrete technisch probleem als weergegeven in EP'741 betreft de dampvorming en ongewenste hygroscopiciteit van het hars bij gebruik van de conventionele resorcinol/aldehydeharsen.

In EP'741 wordt het de conventionele samenstelling resorcinol/aldehydeharsen gewijzigd door de reactie met een vinylbestanddeel volgens Formule II. Hierdoor ontstaat een technisch effect inhoudende dat de hoeveelheid niet-omgezet resorcinol sterk verminderd kan worden waardoor het technisch probleem kan worden verholpen. Indspec toont in dit verband voldoende naar recht aan dat tegen de (gekende) verwachtingen geen bijverschijnsel optrad van enig verlies aan zachtheid. Sumitomo toont in dit verband onvoldoende naar recht aan dat dit een verwacht effect zou betreffen. Indspec toont voldoende naar recht dat het technisch effect wordt: weergegeven in EP'741 (hieromtrent wordt verwezen naar samenvattingen van voorbeelden 3-6 in tabel 3, tabel 4).

(c) Nagaan of de oplossing voor het probleem voor de hand lag gezien de vakkennis die de vakman bezat op grond van de stand van de techniek in zijn geheel en de meest nabije stand van de techniek in het bijzonder

- Indspec toont voldoende naar recht aan dat de vakman allerminst aangespoord wordt met behulp van de stand van de techniek in zijn geheel en de meest nabije stand van de techniek in het bijzonder om het gestelde probleem op te lossen.

- Ondanks algemene toepassing in rechte van deze test gaat Sumitomo hieraan voorbij. Zij benadert de stand van de techniek, en specifiek de meest nabije stand ervan, niet vanuit het gestelde technische probleem en oplossing ervan op de prioriteitsdatum doch interpreteert deze vanuit een ex-post analyse (hindsight).

Dit blijkt reeds uit het bepalen van de volgens haar relevante stand van de techniek waar teruggegrepen wordt naar fenol/aldehydeharsen die allerminst voor de vakman voor de hand zouden liggen als stand van de techniek om het gestelde probleem op te lossen. De desbetreffend harsen zoals voorgesteld in NL'231, GB'374, US'832 waarbij een verwerking van vinylverbinding wordt weergegeven, vindt haar oorsprong in een benadering van het technisch probleem vanuit een hindsight-invalshoek.

US'832 lijkt net weg te leiden van de toepassing van de verwerking bij resorcinol/aldehydeharsen (cf. US'832 regel 59-60 p. 3). Verder bewijst Indspec voldoende naar recht dat uit het handboek “Guidelines for the Safe Production of Phenolic Resins” dat het algemeen bekend was dat resorcinol zeer verschillend reageert dan fenol en dat door dit verschil in reactiviteit de vakman niet naar redelijkheid kon inschatten dat technische effecten voor fenol/aldehydeharsen verwacht konden worden voor resorcinol/aldehydeharsen.

- Besluitend kan gesteld worden dat Indspec voldoende naar recht aantoont dat EP'742 verder reikt dan de logische ontwikkeling van de stand van de techniek. De weerhouden stelling van Indspec is dat het net HOECHST ALVONOL VPN 99-producten zijn die als te verbeteren worden beschouwd op de prioriteitsdatum. Of anders gezegd, Sumitomo toont onvoldoende naar recht aan aan de hand van de algemene vakkennis en de aangehaalde nabije stand van de techniek dat de wijziging van het resorcinol/aldehyde hars door een reactie met een vinylbestanddeel volgens Formule II voor de hand liggend zouden geweest zijn op de prioriteitsdatum.

Het Belgische luik van EP'741 diende als geldig beschouwd te worden voor de uiterste datum van geldigheid in de mate dat conclusie 1 en 2 worden geherformuleerd en de overige conclusies op grond hieraan worden aangepast.

De conclusies die afhankelijk zijn van alsmede de overige onafhankelijke conclusies (en de daaraan afhankelijke conclusies) zijn geldig aangezien ze ernaar verwijzen en de werkwijze-kenmerken van de geherformuleerde eerste conclusie overnemen

- De hoofddiscussie tussen partijen heeft betrekking op het in conclusie 1 van EP'792 weergegeven kenmerk dat minstens 10mol% van de fenolgroepen van het resorcinol novotak hars gearalkyleerd is met een of meerdere styrenen, alpha-methylstyrenen, beta-methylstyrenen, p-methylstyrenen, alfa-chlorostyrenen, di-vinylbenzeen en vinylaftalenen en of dit kenmerk eveneens is terug te vinden in US'891.

Sumitomo verwijst hieromtrent naar de onthulling in US'891 van het doen reageren van resorcinol met de onverzadigde koolwaterstof (styreen of divinylverbinding - 'aralkylverbinding') in een molverhouding van 1 mol resorcinol voor 0,1 tot 2,0 mol onverzadigd koolwaterstof (concreet betreft het kolom 2, regels 30-34 van het vermeld octrooi). Deze verhouding overlapt volgens Sumitomo de verhouding van “tenminste 10mol% aralkylering van de fenolgroepen”. Verder wordt eveneens verwezen naar een voorbeeld 4, kolom 4 regels 21-39 waarbij een verhouding van 4,5 mol resorcinol voor 3 mol divinylbenzeen wordt beschreven hetgeen, volgens Sumitomo, “overeenkomt met een aralkylering van 66 mole % van de fenolgroepen”.

De rechtbank oordeelt dat de door Sumitomo aangehaalde uitverkoren uitvoeringsvorm en voorbeelden echter uitgaan van een bepaalde ratio aan startmateriaal (resorcinol met onverzadigde koolwaterstof/divinylbenzeen) en niet voldoende bewijst dat de alkyleringsreactie 100% succesvol zou zijn. Anders gezegd de aangeduide ratio's bewijzen onvoldoende naar recht dat “minstens 10% van de fenolgroepen van het resorcinol novolak hars gerealkyleerd is met een of meerdere styrenen, alpha-methylstyrenen, beta-methylstyrenen, p-methylstyrenen, alfa-chlorostyrenen, divinylbenzeen en vinylaftalenen”. Vanuit de verhouding startmateriaal de verhouding na reactie distilleren gaat uit van een speculatieve veronderstelling die niet kan leiden tot het weerhouden van US'891 als nieuwheidschadelijk. Immers zowel de keuze van reagentia en de reactievoorwaarden (waaronder reactietijd, temperatuur, concentratie, oplosmiddel, ...) zullen de aralkyleringsgraad mee bepalen en deze worden niet gespecifieerd in US'891.

Dit essentiële kenmerk wordt dus niet geopenbaard in US'891, US'891 specifieert niet het resultaat van de aralkyleringsreactie (m.a.w. het geeft de aralkylegraad in de hars niet weer). Gezien de onduidelijk van dit onderdeel, kan US'891 niet als nieuwheidschadend worden beschouwd voor conclusie 1 van EP'792.

Het feit dat voorbeelden 1-20 en tabellen 1-6 in EP'792 dezelfde betreffen als deze in EP'741, heeft niet als gevolg dat EP'741 nieuwheidschadelijk is voor conclusie 1 van EP'792 aangezien dat niet voor deze voorbeelden/tabellen bescherming wordt verzocht doch wel voor de conclusies. Sumitomo bewijst onvoldoende naar recht dat de deze eerste 20 voorbeelden en de tabellen 1-6 de nieuwheid van conclusie 1 aantasten mede aangezien deze voorbeelden/tabellen geen melding maken van het voorwerp als opgeëist in conclusie 1 van EP'792. Specifiek wordt in de voorbeelden/tabellen in EP'741 niet geopenbaard dat de uitvinding een vulkaniseerbare samenstelling betreft bestaande uit rubber en een methyleen-donor vulkanisatiemiddel.

Volledigheidshalve oordeelt de rechtbank dat Indspec voldoende naar recht bewijst dat noch het gebruik van een methyldonor verbinding die formaldehyde vormt bij verhitting noch een methyleen acceptor wordt geopenbaard in de standaard ASTM D-2084.

EP'036 openbaart dat novolak harsen dienen vervaardigd te worden door een gelijktijdige reactie van polyvalente fenolen met aldehyden en onverzadigde koolwaterstoffen. Op grond van de stelling dat aralkylering hetzij voor of na (cf. kenmerk 4.3. in EP'792), hetzij tijdens met de vorming van novolak hars equivalent zijn, kan niet worden aangehaald in het kader van een nieuwheidbeoordeling (aangezien equivalenten niet in beschouwing worden genomen in deze beoordeling). Op grond hiervan wordt besloten dat EP'36 niet als nieuwheidschadelijk kan worden beoordeeld.

- De niet-inventiviteit wordt door Sumitomo op een zéér algemene wijze aangevoerd (d.i. niet uitgewerkt m.b.t. de voorwaarde van uitvinderwerkzaamheid) verwijzend naar EP'741, EP'036, EP 0 126 625 (hierna aangeduid als EP'625) en US'891) en wordt beschouwd als een loutere bewering die niet gestaafd wordt met de nodige argumenten.

Hierboven werd reeds omstandig gewezen op de (algemeen aanvaarde en toegepast) probleem-oplossing test die door de rechtbank wordt toegepast om niet te vervallen in een hindsight-beoordeling. Deze test bestaat uit verschillende onderdelen die dienen ingevuld te worden door Sumitomo opdat de rechtbank kan overgaan tot beoordeling. Aangezien hieromtrent geen concrete argumenten worden ontwikkeld, wordt de vordering inhoudende de nietigheid van EP'792 op grond van een gebrek aan uitvinderwerkzaamheid ongegrond verklaard.

Volledigheidshalve wordt aangegeven dat EP'741 en EP'036 werden gepubliceerd na de prioriteitsdatum van EP'792 en als zodoende er geen argumenten kunnen geput worden.

- De rechtbank oordeelt dat EP'792 gelding is en dat de vordering tot nietigverklaring dient ongegrond te worden verklaard.

De conclusies afhankelijk van de geanalyseerde eerste conclusie alsmede de overige onafhankelijke conclusies (en de daaraan afhankelijke conclusies) worden geldig verklaard aangezien ze ernaar verwijzen en de kenmerken van de eerste conclusie overnemen.

- Artikel 27, § 1 BOW laat een octrooihouder toe iedere derde die daartoe zijn toestemming niet heeft gekregen te verbieden om:

“a) een voortbrengsel waarop het octrooi betrekking heeft, te vervaardigen, aan te bieden, in het verkeer te brengen, te gebruiken, dan wel het daartoe in te voeren of in voorraad te hebben;

b) een werkwijze waarop het octrooi betrekking heeft, toe te passen of, indien de derde weet, dan wel het gezien de omstandigheden duidelijk is dat toepassing van de werkwijze verboden is zonder toestemming van de octrooihouder, voor toepassing op Belgisch grondgebied aan te passen;

c) een voortbrengsel dat rechtstreeks volgens de werkwijze waarop het octrooien betrekking heeft is verkregen, aan te bieden, in het verkeer te brengen, te gebruiken, dan wel daartoe in voorraad te hebben”

Met betrekking tot Durez 37027 toont Indspec onvoldoende naar recht aan dat het desbetreffende product effectief werd aangeboden, in het verkeer gebracht, gebruikt op de Belgische markt dan wel daartoe werd ingevoerd of in voorraad gehouden. Het desbetreffende product betreft een product dat zich in een experimentele fase bevond. Inbreuk op artikel 27, § 1 BOW wordt niet weerhouden. Het feit dat de verkoop “buiten de beslotenheid van het bedrijf” zou hebben plaatsgevonden doorkruist de beoordeling van de rechtbank niet m.b.t. het experimenteel gebruik temeer daar het deskundig verslag eveneens aangeeft dat het product werd aangeboden voor testdoeleinden. Een eventueel 'oog op commercialisering' wordt onvoldoende naar recht bewezen door Indspec.

- Met betrekking tot Durez 33189 geeft het deskundig verslag aan uit welke componenten het product bestaat (alsmede hun onderling verhouding):

Uit de molaire verhouding als weergegeven in het deskundig verslag (p. 19 tot 21 van het deskundig verslag) van Durez 33189 blijkt dat deze binnen de marge vallen als opgeëist in EP'741. Concreet verwijst de rechtbank naar een verhouding: resorcinol (l), styreen (0,25-1) en formadehyde (0,50-0,80) als opgeëist t.o.v. resorcinol (1), styreen (0,267-0,269) en formadehyde (0,681-0,687).

- Niet alleen vertoont het toegepaste productieproces de kenmerken van de geherformuleerde onafhankelijke conclusie 1/2 (zoals hierboven weergegeven en hierna verder uitgewerkt) doch Durez 33189 vertoont eveneens de kenmerken van de onafhankelijk conclusie 18 (oud 19) alsmede de onafhankelijke gebruiksconclusie 22 (oud 22) en dit op grond van volgende feitelijke aanwijzingen en beoordelingen:

Productieproces (geherformuleerde conclusie 1/2)

Durez 33189 betreft een fenolhars voor gebruik in rubbersamenstelingen waarbij resorcinol wordt gebruikt verbonden met een verbinding met de formule II (Y - CH = CH2) waarin Y fenyl, waterstof of een alifatische alkylgroep met 1 tot 4 koolstofatomen voorstelt (concreet wordt styrene gebruikt door Sumitomo), en verbonden met een verbinding met de formule III (waarin Z waterstof of een alkylgroep met 1 tot 4 koolstofatomen is (concreet wordt formadehyde gebruikt door Sumitomo) en waarbij de molaire verhouding van de verbinding III tot de resorcinol 0,50 tot 0,80 molen tot 1 mol bedraagt (concreet betreft de verhouding formaldehyde tot de recorcinol 0,681-0,687 molen tot 1 mol bij Sumitomo).

Het verweer inhoudende dat een extra-substituent (15% alkyl) werd toegevoegd aan de eerste verbinding, wordt niet weerhouden als een element als zou hierdoor de inbreuk op de geherformuleerde conclusie 1 opgeheven worden.

Productconclusie 18 (oud 19)

De rechtbank oordeelt dat de Durez 33189 werd verkregen conform productieconclusie 18 (gezien Durez 33189 werd bereid met de werkwijze als hierboven weergegeven in de geherformuleerde conclusie 1).

Gebruiksconclusie 22 (oud 23)

Conform de verklaringen van de heer Mortier (directeur van Sumitomo te Genk) (als weergegeven in het deskundig verslag p. 27) wordt Durez 33189 geproduceerd voor gebruik in rubbersamenstellingen. Dit gebruik stemt overeen met de in conclusie 22 (oud 23) weergegeven gebruik van een hars volgens conclusie 18 (oud 19).

- Naast de hierboven vermelde onafhankelijke conclusies bewijst Indspec voldoende naar recht dat Sumitomo eveneens een octrooirechtelijke inbreuk pleegt op volgende afhankelijke conclusies van geherformuleerde conclusie 1 (oud conclusie 1 en oud afhankelijke conclusie 2)

Conclusie 2 (oud 3): aangezien styreen wordt gebruikt voor de aanmaak van Durez 33189.

Conclusie 3 (oud 4) aangezien formaldehyde wordt gebruikt voor de aanmaak van Durez 33189.

Conclusie 4 (oud 5): aangezien de molaire verhouding van resorcinol tot styreen voor Durez 33189 1 mol tot 0,267-0,269 molen bedraagt.

Conclusie 12 (oud 13): aangezien dezelfde stappen worden doorlopen bij Durez 33189 in vergelijking met desbetreffende conclusies (i.e. formaldehyde wordt toegevoegd na vermenging van resorcinol en alkyres (a) en daarna wordt styreen toegevoegd (b)).

Conclusie 13 (oud 14): de hierboven weergegeven stap a wordt bij Durez 33189 uitgevoerd binnen een temperatuurskader van 100-120c°.

Conclusie 15 (oud 16) aangezien zwavelzuur wordt toegevoegd voor het laden van de formaldehyde.

- De inbreuk op conclusie 19 (oud conclusie 20) wordt niet weerhouden aangezien niet voldoende naar recht wordt aangetoond dat de chemische formule van Durez 33189 overeenstemt met de chemische formule als weergegeven door formule IV in conclusie 19 (oud 20).

- Bij de beoordeling van de vermeende inbreuk op productnormeringen, - klasseringen en gevarenidentificatie worden volgende stukken gebruikt met de aangeduide afkortingen:

Vo. EG 1907/2006 d.d. 18 december 2006 betreffende de registratie, evaluatie, autorisatie en beperking van chemische producten ('REACH');

Vo. EG 1272/2008 d.d. 16 december 2008 betreffende de indeling, etikettering en verpakking van stoffen en mengsels tot wijziging en intrekking van de RI. 67/548/EEG en RI. 1999/45/EG en de tot wijziging van Vo. 1907/2006 (meer bepaald artikel 57 waarin weergegeven wordt dat substanties tot 1 december 2010 zullen worden geklasseerd in overeenstemming met RI. 67/548/EEG).

RI. 67/548/EEG en 1999/45/EG (omgezet in Belgisch recht)

Wet d.d. 21 december 1998 betreffende de productnormen ter bevordering van duurzame productie- en consumptiepatronen en ter bescherming van het leefmilieu en de volksgezondheid (hierna 'Wet Productnormeringen');

KB d.d. 11 januari 1993 tot regeling, de verpakking en het kenmerken van gevaarlijke preparaten met het oog op het op de marktbrengen of gebruik ervan (hierna 'KB d.d. 11 januari 1993')(zoals gewijzigd bij KB d.d. 17 juli 2002).

De vermeende inbreuk op in België geldende productnormeringen, productklassering en gevarenidentificatie dient getoetst te worden aan de al dan niet aanwezigheid van alkyres-50/alkyleresorcinol en styreen in de harsproducten Durez 37027 en Durez 33189, als eindproduct na reactie.

Het deskundig verslag toont voldoende naar recht de aanwezigheid van alkyres-50/alkyleresorcinol en styreen, minstens het gebruik ervan bij het doorvoeren van de reactie, aan. Het verslag opgesteld in het kader van het beschrijvend beslag geeft aan dat Durez 37027 en Durez 33189 zowel alkyres-50 (alkyleresorcinol) als styreen bevat (cf. p. 18-19 verstag en bijlagen 4, 5, 7 en 8).

- Terecht stelt Sumitomo dat een polymeer niet kan beschouwd worden als een 'preparaat'. De verdere stap die Sumitomo zet, namelijk dat 37027 en Durez 33189 aldus niet ressorteren onder de toepassing van het KB d.d. 11 januari 1993 kan echter niet gevolgd worden. Immers zoals aangegeven dient het mengsel verkregen na reactie van het resorcinol-formaldehyde polymeer met Alkyrez-50 en styreen beschouwd te worden als een preparaat (i.e. een mengsel of oplossing die bestaat uit twee of meer stoffen) (artikel 1b KB d.d. 11 januari 1993).

Op grond van deze vaststelling oordeelt de rechtbank dat de stockerings- en verpakkingsinformatie als de veiligheidsinformatie in de MSDS (door Sumitomo opgegeven voor 37027 en Durez 33189) niet volstaan in het licht van de geldende wetgeving voor een preparaat dat alkylresorcinol als styreen bevat.

- De rechtbank besluit tot volgende schendingen:

schending van artikel 5 juncto artikel 17, § 1, 1° en 5° Wet Productnormeringen gezien Sumitomo Durez 37027 en Durez 33189 voorstelt als resorcinol formaldehyde polymeren (terwijl uit het deskundig verslag blijkt dat de harsproducten eveneens alkyres-50/alkyleresorcinol en styreen bevatten;

schending van artikel 9 KB d.d. 11 januari 1993 gezien het veiligheidsinformatieblad van Durez 37027 en Durez 33189 (hierna aangeduid als 'MSDS' - Material Safety Data Sheet) een onjuiste gevarenidentificatie weergeeft.

Overeenkomstig artikel 9 KB d.d. 11 januari 1993 dient een product dat als 'gevaarlijk' de chemische benaming van de in het preparaat aanwezige stoffen vermelden (alsmede de gevaarsymbolen, waarschuwingszinnen en veiligheidsaanbevelingen). De classificatie van Durez 37027 en Durez 33189 door Sumitomo gebeurt op basis van de verkeerde identificatie als resorcinol formaldehyde polymeren en dit ondanks de voldoende naar recht bewezen aanwezigheid van alkylresorcinol en styreen Niet alleen diende het styreen en alkylresorcinol-reactieproduct te worden vermeld doch eveneens diende de gevarenidentificatie hierop afgestemd te worden. Indspec bewijst voldoende naar recht dat volgende classicatie en gevarenidentificatie diende aangebracht te worden: Xn - C - R22 - R34 - R43 - S24/26/28 - S36/37/39 - S45;

schending van artikel 12 bijlage 5 bij het KB d.d. 11 januari 1993 doordat het MSDS van Durez 37027 en Durez 33189 een foutieve voorstelling van zaken geeft door geen melding te maken van alkyres-50/alkyleresorcinol en styreen (cf. toepassing van artikel 27 Richtlijn 67/548EEG en artikel 14 Richtlijn 1999/45/G als omgezet in het Belgische recht en waarvan Sumitomo de toepassing zelf bevestigd in haar MSDS) . Hieromtrent verwijst de rechtbank eveneens naar de door Sumitomo voor de Duitse rechtbank d.d. 13 oktober 2009 gegeven verklaring waarbij werd verklaard Durez 33189 niet meer aan te duiden zonder het component 'alkylresorcinol' (cf. “Unterlassungs- und Veplichtungserklärung”)

- Volledigheidshalve wordt aangegeven dat resorcinol niet hetzelfde is als alkylresorcinol. Indspec toont voldoende naar recht aan dat alkylresorcinolen in alkyres meestal methyl- en ethylresorcinolen betreft. Het vastgestelde gegeven dat er alkylreresorcinol aanwezig is (blijft) in het eindproduct is relevant voor de gevarenidentificatie.

Verder bewijst Sumitomo onvoldoende naar recht dat het styreen dat wordt toegepast in de reactie zou 'weggereageerd' zijn.

- Bovenstaande inbreuken worden door de rechtbank weerhouden als het foutonderdeel bij de toepassing van de stakingsvordering op grond van artikel 94/3 WHPC alsmede het (algemene) artikel 1382 BW. Indspec bewijst voldoende naar recht dat Sumitomo door bovenvermelde inbreuken te plegen de beroepsbelangen van haar concurrenten schaadt (of kan schaden).

- De vordering tot staking wordt gegrond verklaard m.b.t. daden die werden beoordeeld als inbreukmakend op de Wet Productnormering en liet KB d.d. 11 januari 1993.

- Gezien bovenstaande weerhouden octrooi-inbreuk en de inbreuk op de handelspraktijken heeft Indspec recht op een vergoeding voor de schade die zij heeft geleden.

Omtrent de schade geleden door de octrooi-inbreuk worden door Indspec twee alternatieve maatregelen gevorderd: enerzijds de winstafdracht (na het weerhouden van de vermeende kwade trouw) en anderzijds de schadevergoeding voor gederfde winst (ondergeschikt zou de vermeende kwade trouw niet worden weerhouden).

- Indspec bewijst voldoende naar recht de kwade trouw in hoofde van Sumitomo bij het vermarkten van haar product Durez 33189 en dit op basis van volgende elementen:

verkeerde productidentificatie- en etikettering (cf. beoordeling supra);

bijlage 6 bij het beschrijvend beslag waarin wordt weergegeven dat Sumitomo de detectie van alkyres en styreen doelbewust probeerde te verbergen (zodat de indruk ontstond dat een ander harsproduct werd ontwikkeld dan opgeëist in EP'741). In de conclusie van de door Sumitomo uitgevoerde testen wordt aangegeven in welke samenstelling de detectie van alkyreresorcinol en styreen het best kan worden vermeden (en zodoende de inbreuk);

beperktheid van spelers op de markt zijn én redelijk aanvaarbare commerciële kennis van de aangeboden producten van de concurrent, en op basis van welke rechten deze producten worden aangeboden.

Gezien de weerhouden kwade trouw in hoofde van Sumitomo heeft Indspec recht op de afdracht van winst, doch deze afdracht van winst kan enkel worden bevolen “bij wijze van herstel van de geleden schade, die moet worden aangetoond in overeenstemming met artikel 1382 BW” en mag niet gecumuleerd worden met de schadevergoeding die de geleden winst moet herstellen (cf. Parl.St. Kamer 2006-07, 2943/001 - 2944/01,30.

- Opdat de rechtbank tot beoordeling kan overgaan omtrent de gevorderde winstafdracht, oordeelt ze het opportuun dat een bedrijfsrevisor wordt aangesteld met de in het beschikkend gedeelte weergegeven opdracht alsmede Indspec toe te laten om na neerlegging van het advies concrete elementen aan te dragen omtrent de door haar geleden schade (en dit zowel m.b.t. de octrooi-inbreuk als de inbreuken op de Marktpraktijkenwet). Pas indien deze elementen ter beschikking worden gesteld van de rechtbank, zal deze in staat zijn de overeenstemming van de geleden schade en afdracht van winst na te gaan.

In casu is de rechtbank van oordeel dat het, gelet op de thans voorgelegde stukken, aangewezen voorkomt dat Sumitomo instaat voor de provisionering van de deskundige.

Volledigheidshalve wordt geoordeeld dat de beperking tot 5 jaar voorafgaand aan de datum van het neerleggen van het verzoekschrift tot het beschrijvend beslag weerhouden wordt en dit gezien Sumitomo onvoldoende naar recht aangeeft dat Durez 33189 in de aangehaalde periode in een andere samenstelling werd geproduceerd/vermarkt dan deze die het voorwerp uitmaakt van de beschrijvende maatregel

- Gezien er de rechtbank geen elementen bekend zijn omtrent een eventuele financiële wankele positie van Sumitomo en mede gezien het gebrek aan enige concrete informatie omtrent de hoogte van de gederfde winst in hoofde van Indspec, wordt de vordering tot betaling van een provisionele schadevergoeding in huidige stand van de procedure afgewezen als ongegrond.

- De vordering tot vernietiging van materialen en werktuigen op grond van artikel 52, § 2 BOW wordt naar de rol verwezen aangezien de rechtbank over volgende elementen dient te beschikken (waarvan het tweede onderdeel uitmaakt van het gevraagde advies aan de deskundige)

omschrijving van de gebruikte werktuigen en materialen;

concretisering van de schade die het voor de rechtbank mogelijk maakt de evenredigheid van de gevorderde maatregel af te wegen aan de hand van de onderscheiden belangen van partijen.

- De rechtsplegingvergoeding, met inbegrip van de beoordeling omtrent de gevorderde verhogingen, wordt aangehouden tot de eindbeoordeling.

- Zonder enige motivatie wordt - bij wijze van stijlclausule - de uitvoerbaarheid bij voorraad gevorderd van het tussen te komen vonnis, met uitsluiting van het vermogen tot kantonnement. De uitvoerbaarheid bij voorraad vormt een uitzondering op het principe van de schorsende werking van de gewone rechtsmiddelen en kan enkel worden bevolen indien specifieke omstandigheden dit verantwoorden. Bij gebrek aan het risico van het instellen van hoger beroep om zuiver dilatoire redenen, aan een staat van behoeftigheid of aan het risico van organisatie van insolvabiliteit, dient de uitvoerbaarheid bij voorraad niet te worden uitgesproken.

Er is geen nadeel verbonden aan Indspec en/of Sumitomo die een uitvoerbaarheid bij voorraad en een uitsluitsel van kantonnement kunnen rechtvaardigen.

Om die reden oordeelt de rechtbank dat de vordering tot uitvoerbaarheid bij voorraad, met uitsluitsel van het vermogen tot kantonnement, ongegrond dient te worden verklaard m.b.t. het tussengekomen tussenvonnis.

De rechtbank, op tegenspraak.

Verklaart de ingestelde eisen toelaatbaar en in volgende mate gegrond:

Zegt voor recht dat conclusie 1 van EP 0 419 741 vóór 28 september 2009 zou geldig geweest zijn indien desbetreffende conclusie beperkt werd tot de oorspronkelijke werkwijzenconclusie 2 als hierna aangegeven en en de oorspronkelijke conclusie 1 en 2 vernietigd werden:

Werkwijze voor het vervaardigen van een resorcinol-bevattend hars voor gebruik in rubberverbindingen welke werkwijze de stappen omvat van het doen reageren van resorcinol met een verbinding met formule II

[Y - CH = CH2]

waarin Y een fenyl-, een waterstof- of een aliphatische alkylgroep is met 1 tot 4 koolstofatomen en met een verbinding met formule III

waarin Z een waterstof- of een alkylgroep is met 1 tot 4 koolstofatomen, en waarbij de molaire verhouding tussen de verbinding van formule III en resorcinol 0.5 tof 0.8 molen tot 1.0 mol bedraagt.

Beveelt de aanpassing van de nummering van de overblijvende octrooiconclusies.

Beveelt de mededeling van de vermelde beperking en aangepaste nummering van de octrooiconclusies van het Belgisch luik van EP 0 419 741 aan de Dienst Industriële Eigendom en de inschrijving van deze beperking en aangepaste nummering in het Register van Belgische Octrooien zodra het tussen te komen vonnis in kracht van gewijsde is getreden en dit in het licht van eventuele procedures tegen derden m.b.t. het vervallen octrooi (voor inbreuken die werden gepleegd vóór het verval van het desbetreffende octrooi)…

Verklaart voor recht dat de weergave van de kolom (met '+', '-' of '?'), specifiek kolom 3 in tabel 6, (alsmede gevolgtrekkingen hieruit) in het deskundig verslag neergelegd ter griffie op 21 augustus 2009 niet in overeenstemming is met de opdracht gegeven aan de deskundige conform de beschikking d.d. 24 juni 2009 en alsdusdanig als onrechtmatig dient beschouwd te worden.

Beveelt de staking en het gestaakt houden in België van het gebruik van dit onderdeel van het deskundig verslag (kolom 3 in tabel 6 en eventuele gevolgtrekkingen) in het kader van een Belgische procedure in rechte en dit onder verbeurte van een dwangsom ten bedrage van 100.000 EUR per inbreuk.

Neemt kennis van de tegeneisen ingesteld door de vennootschap naar vreemd recht Indspec Chemical Corporation.

Verklaart deze toelaatbaar en in volgende mate gegrond:

Zegt voor recht dat de NV Sumitomo Bakelite Europe een octrooirechtelijke inbreuk pleegde (tot 28 september 2009) op geherformuleerde conclusie 1 (oud 1 en 2) alsmede op de conclusies 18 (oud 19), 22 (oud 23), 2 (oud 3), 3 (oud 4), 4 (oud 5), 12 (oud 13), 13 (oud 14) en 15 (oud 16) van EP 0 419 741 (conform artikel 27, § 1 BOW) en dit door het harsen, concreet aangeduid onder Durez 33189 zoals opgeëist in het vermeld octrooi voor gebruik in een rubbersamenstelling in België te hebben vervaardigd en in voorraad te hebben gehouden, alsook de in het octrooi opgeëiste werkwijze op het Belgische grondgebied te hebben toegepast voor het bereiden van dergelijke harsen.

Zegt voor recht dat de NV Sumitomo Bakelite Europe de wet van 21 december 1998 betreffende de productnormen ter bevordering van duurzame productie- en consumptiepatronen en ter bescherming van het leefmilieu en de volksgezondheid heeft overtreden, alsmede het KB van 11 januari 1993 tot regeling van de indeling, verpakking en het kenmerken van gevaarlijke preparaten met het oog op het op de markt brengen of het gebruik ervan, heeft overtreden door bewust onjuiste inlichtingen te hebben verstrekt over de samenstelling van de producten Durez 37027 en Durez 33189, in strijd met bijlage V aan dit KB, en stelt vast dat de NV Sumitomo Bakelite Europe omwille van de verstrekking van deze onjuiste gegevens daden heeft gepleegd die strijdig zijn met de eerlijke handelsgebruiken (concreet artikel 943 WHPC).

Beveelt de staking van de vermelde handelingen en dit op straffe van een dwangsom van 100.000 EUR per vastgestelde overtreding.

Beveelt de griffie om een eensluidend afschrift van het tussen te komen vonnis alsmede van het beschrijvend verslag van 21 augustus 2009 en al haar bijlagen over te maken aan de Procureur des Konings van Hasselt.

Beveelt bij toepassing van artikel 19, tweede alinea van het Ger.W., een deskundigenonderzoek.

Benoemt tot deskundige: dhr. Luc Toelen, met bureel te A., (…)

Met als opdracht:

advies te verstrekken aan de rechtbank omtrent de gedurende een periode van 16 juli 2004 tot en met 28 september 2009 vervaardigde hoeveelheden inbreukmakende producten door NV Sumitomo Bakelite Europe, meer specifiek Durez 33189, en de identiteit van de (binnen- en buitenlandse) klanten aan wie deze nagemaakte harsproducten werden verkocht;

advies te verstrekken aan de rechtbank met betrekking tot de genoten winst door NV Sumitomo Bakelite Europe (waarbij enkel de kosten in mindering worden gebracht die rechtstreeks verbonden zijn aan de productie en verkoop van Durez 33189., eer specifiek advies te verlenen omtrent de brutomarge na aftrek van variabele kosten m.b.t. Durez 33189.

- ter oplossing van het geschil, alle vereiste vaststellingen te doen, een technisch advies te geven en te antwoorden op alle nuttige vragen van partijen, zich gedragend naar de bepalingen van artikel 962 en volgende van het Ger.W., zoals gewijzigd bij wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Ger.W. betreffende het deskundigenonderzoek

- te pogen partijen te verzoenen en in geval van verzoening te handelen overeenkomstig artikel 977 Ger.W.

- een verslag op te stellen van de vergaderingen die hij organiseert en over te maken aan de rechter, partijen en raadslieden.

- na afloop van zijn werkzaamheden zijn bevindingen met voorlopig advies over te maken aan de rechter, partijen en raadslieden en daarbij een redelijke termijn te bepalen waarin partijen hun opmerkingen moeten maken.

- het eindverslag neer te leggen binnen de zes maanden te rekenen vanaf de kennisgeving van dit vonnis aan de deskundige en voorzien van alle vermeldingen en eedformule bepaald in art. 978 Ger.W.

- indien voormelde termijn niet haalbaar is, tijdig een verzoek tot verlenging in te dienen.

- ter oplossing van het geschil, alle vereiste vaststellingen te doen, een technisch advies te geven en te antwoorden op alle nuttige vragen van partijen, zich gedragend naar de bepalingen van art. 962 Ger.W. en volgende, zoals gewijzigd bij wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek betreffende het deskundigenonderzoek.

Zegt dat het deskundigenonderzoek wordt uitgevoerd onder toezicht van de rechter van de kamer van deze rechtbank.

Veroordeelt NV Sumitomo Bakelite Europe om binnen de vijftien dagen na kennisgeving van huidig vonnis, een voorschot van 5.000 EUR te consigneren bij de kredietinstelling die partijen gezamenlijk hebben gekozen.

Bepaalt het deel van de geconsigneerde gelden dat wordt vrijgegeven ten einde de kosten van de deskundige te dekken op 2.500 EUR.

Verzendt de vorderingen tot betaling van een schadevergoeding (zowel op grond van de octrooi-inbreuk alsmede de inbreuk op de weergegeven reglementering), vernietiging alsmede de kosten van het geding naar de rol voor verdere instaatstelling.