1.L'intérêt de l'arrêt reproduit ci-dessus réside dans l'interprétation à donner à l'article 36, § 1^er, 4° et 5° de la loi du 6 avril 1995 relative aux marchés secondaires, au statut des entreprises d'investissement et à leur contrôle, aux intermédiaires et conseillers en placements [1].

Cet article, qui est abrogé depuis le 1^er novembre 2007 par l'entrée en vigueur des dispositions MiFID [2], obligeait les intermédiaires financiers à “recueillir d'une manière appropriée auprès du client qu'ils conseillent toute information utile concernant la situation financière de leur client, leur expérience en matière d'investissement et leurs objectifs de placement qui raisonnablement sont significatifs pour pouvoir réaliser au mieux leurs engagements vis-à-vis de leur client en ce qui concerne le service demandé” (art. 36, § 1^er, 4°).

Une fois ces informations recueillies, les intermédiaires financiers étaient tenus de: “faire des démarches raisonnables pour fournir, dans un délai raisonnable, au client qu'ils conseillent, dans une langue compréhensible, toute information qui lui permet de prendre une décision bien réfléchie et en connaissance de cause. Sur simple demande du client, ils seront prêts à lui faire rapport de manière complète et honnête de leurs engagements vis-à-vis du client. Ils ne pourront proposer ni encourager une quelconque mesure qui inciterait leur client à ne pas respecter ses obligations légales y compris vis-à-vis de l'Etat” (art. 36, § 1^er, 5°).

Cette dernière disposition faisait peser sur l'intermédiaire financier un devoir d'information actif [3], l'obligeant à fournir des renseignements au sujet notamment des caractéristiques essentielles de l'opération que l'investisseur envisage de réaliser (type d'instruments financiers, devises, prix d'émission, taux d'intérêt, …), ainsi que des risques spécifiques liés au type d'opération envisagée et à l'identité de l'émetteur des instruments financiers auxquels se rapporte l'opération que le client envisage d'effectuer [4]. L'intermédiaire ne pouvait donc se satisfaire de la remise du prospectus, mais était obligé d'informer son client activement [5].

Selon le texte même de ces deux dispositions, les intermédiaires financiers étaient tenus par ces obligations uniquement à l'égard du client 'qu'ils conseillent' [6], ce qui implique qu'ils n'y étaient pas tenus lors de la simple exécution d'un ordre de bourse.

2.La cour d'appel de Bruxelles s'est penchée dans l'arrêt reproduit ci-dessus sur le champ d'application à donner à ces deux dispositions légales à l'occasion d'un litige entre des clients qui avaient donné à la banque ING deux ordres d'achat portant sur des obligations convertibles. Les clients reprochaient à la banque de ne pas avoir attiré leur attention sur le fait que les titres acquis ne constituaient pas des obligations convertibles classiques, mais bien des obligations de type 'reverse convertible'.

Lorsqu'il s'agit d'une obligation convertible classique, le porteur a le choix, à l'échéance du terme, soit de demander le remboursement du titre en espèces, à concurrence de sa valeur nominale, soit de se faire remettre un certain nombre d'actions prédéterminées. En revanche, dans le cas d'une obligation de type 'reverse convertible', ce choix appartient à l'émetteur du titre (en l'espèce, la banque ING) qui peut dès lors décider soit de rembourser au porteur la valeur nominale du titre, soit de lui remettre un certain nombre d'actions prédéfinies (il s'agissait en l'espèce d'actions de la Deutsche Bank). En cas de repli du cours de l'action à laquelle est liée l'obligation 'reverse convertible', l'émetteur choisira la plupart du temps de se libérer en cédant des actions représentant un montant inférieur à la valeur nominale du titre.

C'est précisément ce qui s'est produit dans le cas d'espèce, les clients de la banque ING se sont vu remettre des actions de la Deutsche Bank auxquelles étaient liées des obligations 'reverse convertibles' dont la valeur, au moment de cette remise, était inférieure au montant de la valeur nominale des titres.

Les clients faisaient grief à la banque d'avoir manqué à son obligation d'information en ne les informant pas sur un élément essentiel du contrat, à savoir qu'il ne s'agissait pas d'obligations convertibles classiques, mais bien d'obligations de type 'reverse convertible'. Ils estimaient avoir été induits en erreur notamment par la mention 'montant protégé', sur le premier des deux ordres d'achat, laissant supposer que le capital était garanti et que l'émetteur s'engageait à l'échéance à rembourser au moins le montant investi.

Les clients avaient revendu les actions de la Deutsche Bank peu de temps après leur remise et réclamaient le paiement de la perte subie.

Ils entendaient mettre en cause la responsabilité précontractuelle de la banque et faisaient valoir qu'une faute extracontractuelle avait été commise par elle, celle-ci consistant dans la violation de l'article 36, § 1^er, 4° et 5° précité.

3.La cour a considéré que la référence faite par l'article 36, § 1^er, 4° et 5° au 'client conseillé' visait les clients ayant conclu une convention spécifique de conseil en placements ou de gestion de fortune, ce qui libère dès lors l'intermédiaire financier des obligations prescrites par l'article 36, § 1^er, 4° et 5° [7] lorsqu'il fournit un conseil ponctuel non rémunéré.

Cette interprétation suscite deux observations.

D'une part, s'il n'est pas discutable que les obligations inscri­tes à l'article 36, § 1^er, 4° et 5° supposent que le client soit 'conseillé' par l'intermédiaire, on n'aperçoit pas la raison pour laquelle la relation entre le client et l'intermédiaire devrait s'inscrire dans le cadre d'une convention de conseil en placements comme semble l'imposer la cour.

Le contrat de conseil en placements se distingue de l'avis ponctuel, donné gratuitement par un professionnel dans le cadre d'un placement [8]. Il suppose la conclusion d'un contrat assez formaliste qui était réglementé par l'arrêté royal du 5 août 1991 relatif à la gestion de fortune et au conseil en placements [9] et impliquait le paiement d'une rémunération.

En limitant la portée de l'article 36, § 1^er, 4° et 5°, aux seuls clients qui avaient conclu une convention de conseil en placements et non à ceux bénéficiaires d'un conseil ponctuel non rémunéré, la cour donne à notre sens à cette disposition une interprétation qui revient à ajouter une condition non prévue légalement.

La doctrine et la jurisprudence majoritaires considèrent d'ailleurs que les dispositions de l'article 36, § 1^er, 4° et 5° visent indistinctement les clients conseillés par l'intermédiaire financier, indépendamment de la conclusion ou non d'un contrat de conseil en placements [10].

Il reposera toutefois sur le client la charge d'établir la preuve qu'un conseil lui a été donné par l'intermédiaire, et non une simple information au sujet d'un produit financier.

Or, à ce sujet, “bien souvent, avant de débattre de la qualité d'un conseil en investissement, les parties s'opposent quant à la question même de savoir s'il y a eu conseil, l'une estimant n'avoir joué qu'un rôle de véhicule d'informations, tandis que l'autre, se fiant à la spécialisation de son interlocuteur, est encline à percevoir dans le message qui lui a été adressé une indication davantage péremptoire” [11].

En l'espèce, les demandeurs n'invoquaient toutefois pas qu'ils avaient été conseillés par la banque.

D'autre part, on comprend mal les raisons pour lesquelles l'application de l'article 36, § 1^er, 4° et 5° supposerait la conclusion préalable d'un contrat de gestion de fortune. En effet, une fois conclu, un tel contrat implique, par définition, que le gestionnaire pose des actes de disposition et d'administration portant sur les avoirs en portefeuille de manière discrétionnaire, sans intervention du client [12]. Le client n'est d'ailleurs pas autorisé à s'immiscer dans la gestion du portefeuille [13].

En outre, sauf circonstance particulière, le gestionnaire ne fournit aucun conseil dans l'exécution du contrat et, s'il en fournit, le conseil ne portera pas sur des instruments financiers (acquisition, revente de titres, …), puisqu'il agit de manière discrétionnaire, sous sa seule responsabilité. Le contrat de gestion de fortune ne constitue dès lors pas à notre sens une relation 'à base de conseil' comme le retient la cour.