1.L'arrêt commenté, qui a déjà retenu l'attention de plusieurs spécialistes [2], constitue l'épilogue d'un contentieux opposant depuis près d'une décennie les Cliniques universitaires Saint-Luc à deux de leurs anciens employés, qui s'estimaient victimes d'une discrimination au niveau de leur pension complémentaire au motif que, ayant été affiliés à partir, respectivement, du 1^er avril 1971 et du 1^er mai 1976 à l'assurance groupe souscrite par leur employeur, ils avaient été exclus du bénéfice d'une formule de calcul (de la rente viagère) plus favorable, entrée en vigueur le 1^er janvier 1988 et réservée aux travailleurs affiliés à partir de cette date [3].

Il regorge d'enseignements intéressants, notamment en ce qui concerne le délai de prescription d'une action en responsabilité extracontractuelle intentée contre l'assureur et les contours de l'interdiction de discrimination entre travailleurs en présence d'un critère chronologique fondé, comme en l'espèce, sur la date de l'adhésion à l'assurance groupe. Cette note s'attardera toutefois essentiellement aux développements consacrés par la cour du travail de Liège à la question de la responsabilité civile de l'assureur groupe en cas de méconnaissance du principe de non-discrimination en matière de pensions complémentaires.

2.Liée à des agissements (des modifications du plan d'assurance groupe) remontant aux années '90 [4], l'affaire a eu pour toile de fond juridique l'article 45, 1^er alinéa, de la loi du 27 juin 1969 révisant l'arrêté-loi du 28 décembre 1944 concernant la sécurité sociale des travailleurs, ainsi que l'article 4, § 1^er, de la loi du 6 avril 1995 relative aux régimes de pensions complémentaires (dite 'loi Colla').

Ainsi qu'il est constaté au point III.2.2.1. de l'arrêt commenté, ni l'une ni l'autre de ces dispositions ne rend formellement l'assureur débiteur de l'obligation de respecter le principe de non-discrimination. La première vise l'“employeur qui accorde volontairement à son personnel des avantages d'ordre social complémentaire”, tandis que la seconde, aujourd'hui abrogée, concernait l'“employeur qui conclut un engagement de pension au profit des travailleurs ou d'une partie des travailleurs”. Partant de ce constat, la juridiction liégeoise s'est alors engagée sur la voie de la responsabilité civile, à la recherche d'une éventuelle faute ou négligence 'complice' dont se serait rendu coupable l'assureur à l'occasion des modifications litigieuses introduites dans le plan d'assurance groupe.

Un tel détour par le droit civil s'imposerait-il avec la même nécessité dans le contexte juridique actuel? Cela n'est pas certain. La loi du 28 avril 2003 relative aux pensions complémentaires et au régime fiscal de celles-ci et de certains avantages complémentaires en matière de sécurité sociale (dite 'loi Vandenbroucke'), qui a pris le relais de la loi Colla, dénote en effet, en matière de discrimination, par sa tonalité plus impersonnelle, plus objective. Il n'y est plus question d'imposer au seul employeur le respect du principe de non-discrimination, mais de bannir, d'une manière générale, “toute forme de discrimination entre travailleurs, affiliés et bénéficiaires” (art. 14, § 1^er, 1^er al.).

Si une telle discrimination vient à trouver sa source dans un document (convention ou règlement d'assurance groupe) conclu entre l''organisateur' de l'engagement de pension complémentaire, au sens de l'article 3, § 1^er, 5°, de la loi Vandenbroucke (la structure paritaire désignée par convention collective, dans le cas d'un régime sectoriel de pension; l'employeur, dans le cas d'un régime d'entreprise) et l'assureur groupe, aucun élément ne paraît faire obstacle à une mise en cause directe de ce dernier pour non-respect du principe de non-discrimination [5]. S'agissant, en tout cas, de l'article 157 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ancien art. 141 Traité CE), relatif au principe d'égalité des rémunérations des travailleurs féminins et masculins, il ressort d'une jurisprudence européenne aujourd'hui bien établie que les organismes, tels que les assureurs groupe, en charge de la gestion d'un régime de pension professionnelle, bien qu'étant étrangers à la relation de travail, sont tenus d'assurer le respect dudit principe, dont l'effet direct peut être invoqué à leur encontre par les travailleurs affiliés, et ce, indépendamment des problèmes d'insuffisance de fonds qu'engendrerait, pour ces organismes, l'application de ce principe ou encore de l'existence, dans le droit national applicable, d'une protection juridique complète des travailleurs victimes d'une discrimination à l'égard de leur employeur [6].

Resterait la question du délai de prescription d'une telle action contre l'assureur groupe, directement fondée sur une transgression de normes 'anti-discrimination'. Sauf à voir dans le contrat d'assurance groupe, dont bénéficient les affiliés par le mécanisme de la stipulation pour autrui [7], le 'réceptacle' de l'obligation pour l'assureur de respecter ces normes à l'égard desdits affiliés [8], il paraît difficile de regarder pareille action comme dérivant du contrat d'assurance, au sens de l'article 34 de la loi du 25 juin 1992 sur le contrat d'assurance terrestre, étant donné qu'elle ne vise pas à dénoncer une inexécution ou une exécution incorrecte du contrat en cause, mais bien l'obtention, au titre du principe de non-discrimination, d'une prestation complémentaire à celle censée découler des stipulations contractuelles. Il y aurait alors lieu de se tourner, comme l'a fait en l'occurrence la juridiction liégeoise, vers les règles de prescription applicables en matière de responsabilité extracontractuelle [9].

Au bout du compte, l'attrait d'une telle action paraît donc résider essentiellement dans le fait que, à la différence de celle fondée sur les articles 1382 et 1383 du Code civil, elle semble autoriser la victime (ici, l'affilié s'estimant discriminé) à s'en tenir, aux fins d'obtenir la réparation du préjudice allégué, à la preuve, outre de la réalité de ce dernier et de l'élément causal, d'une violation objective des dispositions légales pertinentes, sans qu'il soit besoin pour elle d'établir, ni pour le juge de vérifier, en sus de cette transgression matérielle de la loi, le caractère fautif ou négligent de celle-ci (en particulier, l'imputabilité subjective du comportement en cause à son auteur) à l'aune, notamment, du critère de la personne raisonnable et prudente placée dans la même situation [10].

3.Revenant à l'arrêt commenté, l'on y perçoit la confirmation d'une tendance générale, déjà bien perceptible, notamment en assurance vie individuelle, consistant à doubler la mission 'informative' de l'assureur [11], dans la phase précédant la conclusion du contrat, d'un rôle de conseil et de mise en garde de son futur partenaire contractuel [12]. L'émergence, doctrinale mais aussi jurisprudentielle, de ce devoir de 'conseil négatif' - pour reprendre une expression à présent consacrée par la doctrine française [13] - entend conscientiser l'assureur, en tant que professionnel de la finance, sur la nécessité de s'enquérir spontanément du profil exact de son client (son degré de connaissance, ses besoins, ses attentes), de l'orienter vers la solution ou le contrat le plus approprié à sa situation particulière et d'appeler son attention sur les risques ou les dangers potentiels inhérents à l'opération envisagée ou à certaines composantes de celle-ci.

Certes, l'assurance groupe est-elle, par essence, imprégnée davantage que d'autres branches d'assurance d'une dynamique de dialogue précontractuel, dans la mesure où la conclusion du contrat entre l'organisateur et l'assureur constitue souvent l'aboutissement de discussions et de négociations préalables à la mesure des enjeux financiers et commerciaux en cause. Mais l'intérêt de l'arrêt commenté réside sans conteste dans l'accent mis sur la responsabilité que peut encourir l'assureur - mais aussi, par analogie, toute personne, telle un consultant ou un avocat, impliquée dans la mise en place ou la transformation d'un régime d'assurance groupe [14] - qui aurait omis d'attirer l'attention de l'organisateur, lors de l'instauration ou d'une modification subséquente du régime, à tout le moins sur le risque [15] d'une incompatibilité de celui-ci avec la législation générale applicable à l'assurance groupe, que l'assureur, en tant que professionnel de la matière, ne peut, selon la juridiction liégeoise, feindre d'ignorer.

4.Cet exemple de 'mifidisation' de l'assurance groupe - pour emprunter au professeur Cousy [16] sa terminologie employée pour désigner un apparent phénomène de contagion en provenance du droit européen des services d'investissement [17] - illustre en réalité l'importance de la fonction - et de ses implications - que l'assureur qui entend s'investir dans le domaine des retraites professionnelles a vocation à assumer. Il ne s'agit pas uniquement d'obtenir la gestion, notamment financière, de l'engagement de pension pris en faveur des travailleurs et de décharger par la même occasion l'organisateur des diverses contraintes inhérentes à une telle gestion. Il s'agit aussi, et peut-être d'abord et avant tout, d'éclairer l'organisateur, de le conseiller et de l'avertir, à la manière d'un expert, de certains dangers lors de la phase préalable à la conclusion d'une opération complexe et généralement envisagée pour une durée indéterminée.

Il est, certes, vrai que, ainsi que le rappelle bien l'arrêt commenté (voir le point III.2.2.1.), l'organisateur a, en permanence, la maîtrise de l'engagement de pension comme tel, qu'il est seul compétent non seulement pour instaurer, mais aussi pour modifier ou abroger (art. 5 et 44 de la loi Vandenbroucke). Mais - et tel semble être le signal lancé par la juridiction liégeoise - il serait réducteur de ne pas comprendre les fonctions de l'assureur, dans cette constellation triangulaire qu'incarne l'assurance groupe, comme englobant un devoir d'assistance et de partenariat à l'égard de l'organisateur, destiné à garantir, en faveur des affiliés et des ayants droit promis au bénéfice des prestations assurées, la conformité de l'engagement de pension et de son exécution au cadre légal et réglementaire ambiant. Est-il besoin de souligner à cet égard que, nonobstant la responsabilité assumée par l'organisateur, en vertu de la relation de travail dont l'engagement de pension fait partie intégrante, en ce qui concerne la bonne fin de cet engagement [18], c'est, aux yeux de l'affilié ou de l'ayant droit, l'assureur qui, par la grâce du mécanisme de la stipulation pour autrui, apparaît généralement comme le 'débiteur normal' de la prestation concernée [19]?

En retenant la tierce complicité de l'assureur dans la violation de la loi par les Cliniques universitaires Saint-Luc au motif que celui-ci ne s'était pas montré normalement attentif et prudent “alors que l'employeur lui soumettait des dispositions soulevant à tout le moins la question de leur compatibilité avec la règle de non-discrimination entre bénéficiaires de la même catégorie” (point III.2.2.1. de l'arrêt), l'arrêt annoté entend, en quelque sorte, calquer le droit sur cette perception générale, en voyant dans l'intervention de l'assureur bien plus que le fruit d'une opération technique d'externalisation de la gestion de l'engagement de pension pris par l'organisateur. Il l'investit d'une dimension supplémentaire, celle de garant de la légalité du cadre conventionnel censé oeuvrer à la gestion et à la liquidation des prestations assurées.

5.L'arrêt commenté peut interpeller en ce que - peut-être parce que l'argument n'a tout simplement pas été débattu - il revient implicitement à attribuer en l'occurrence à l'organisateur le statut d'une partie faible ou d'un novice en la matière, se refusant ainsi à le considérer sur un pied d'égalité contractuelle avec l'assureur [20]. Or, si l'on peut souscrire à l'idée, véhiculée par la théorie anglo-saxonne de la financial illiteracy, d'un renforcement du devoir d'information et de conseil du professionnel en présence d'un particulier ou d'un employeur de petite taille peu familiarisé aux complexités de l'assurance vie, il est, en revanche, permis de s'étonner de ce que la juridiction liégeoise n'ait apparemment pas tenu compte, d'une façon ou d'une autre, de la circonstance qu'un employeur de la taille des Cliniques universitaires Saint-Luc est censé disposer, de son côté, de ressources humaines, internes ou externes, propres à lui permettre de se forger lui-même une opinion sur la compatibilité de son plan d'assurance groupe avec la législation environnante.

Au final, le message véhiculé par l'arrêt semble être que la gestion d'un engagement de pension complémentaire repose sur l'idée d'une collaboration étroite entre l'organisateur et l'assureur au bénéfice ultime des affiliés et de leurs ayants droit, propre à les rendre complices d'un éventuel manquement à une norme légale.

6.Les développements consacrés par l'arrêt aux autres conditions d'engagement de la responsabilité civile que sont le préjudice allégué et le lien causal entre celui-ci et le manquement constaté dans le chef de l'assureur méritent, eux aussi, l'attention.

Certes prêteront-ils sans doute le flanc à la critique parmi les spécialistes de la responsabilité civile, en raison de la confusion qu'ils entretiennent entre ces deux éléments pourtant autonomes.

Doutant du fait que l'employeur, s'il avait été averti par l'assureur de l'existence d'une possible discrimination dans les dispositions régissant le plan d'assurance groupe, aurait spontanément régularisé la situation (ce qui aurait alors permis aux deux affiliés de percevoir, à leur départ à la retraite, le capital complémentaire qui leur revenait), la juridiction liégeoise choisit d'emblée de maquiller cette incertitude causale en requalifiant le préjudice allégué en la perte d'une chance d'obtenir ce capital complémentaire de l'employeur sans devoir l'attraire en justice [21]. Revenant ensuite sur le terrain de la causalité, elle s'emploie alors à identifier une série d'éléments qui, à côté du silence de l'assureur, ont, selon elle, également contribué à la survenance du dommage ainsi requalifié: passivité tant des représentants du personnel que des deux affiliés lors de l'adoption des avenants litigieux; approbation de l'un des avenants sans réserve par l'Office de contrôle des assurances (devenu la Commission bancaire, financière et des assurances). Par un dernier détour, la prise en compte de ces causes multiples la ramène finalement sur le terrain du préjudice (la perte de chance) réparable, qu'elle évalue ex aequo et bono, en veillant à préserver un rapport de proportionnalité avec le montant net incontesté du capital complémentaire revenant à chacun des deux demandeurs en application de la formule de calcul en vigueur depuis le 1^er janvier 1988 (respectivement, 17.921 EUR et 27.684 EUR).

Cette solution inspirée de l'équité, visiblement dictée par la difficulté pour la juridiction liégeoise de faire la part des choses parmi les différentes sources possibles de la discrimination subie par les demandeurs, a donc été préférée à une approche, sans doute plus orthodoxe, qui eût consisté, plutôt qu'à déplacer le point de vue vers la perte d'une chance, à prendre acte du caractère incontesté et, donc, certain du préjudice financier allégué par les demandeurs (à tout le moins, à concurrence des montants respectifs précités), à identifier, conformément à la théorie de l'équivalence des conditions, les différentes causes concurrentes ayant, selon une certitude humaine raisonnable [22], contribué à la réalisation de ce préjudice comme tel et, sauf à considérer, au vu des éléments du dossier (notamment, du 'feu vert' accordé à l'époque par l'OCA), qu'une mise en garde de l'assureur n'aurait pas empêché la survenance de ce dernier, à procéder le cas échéant à un partage des responsabilités tenant compte des comportements fautifs constatés dans le chef respectif de l'assureur et des demandeurs victimes de la discrimination alléguée.

Il reste que, en dépit de l'interférence douteuse qu'il génère entre les éléments de la causalité et du préjudice réparable, l'arrêt commenté a le grand mérite, à la différence de décisions de justice antérieures [23], de ne pas verser, au prix d'une occultation des autres éléments de la cause, dans la pure présomption ou dans l'affirmation péremptoire quant au caractère exclusif de la contribution du comportement fautif de l'assureur à la survenance du dommage allégué.

7.Il est bien sûr trop tôt pour savoir si cet arrêt aura valeur de précédent. Il reste que ce développement jurisprudentiel doit conduire tous ceux - à commencer par les assureurs - qui collaborent à la mise en place et à la gestion de régimes de pension complémentaire à redoubler de vigilance et de prudence dans l'accomplissement de leur mission. Une interrogation ou un doute sur la légalité de dispositions conventionnelles d'assurance groupe, quand bien même il ne trouverait pas, comme dans la présente affaire, d'écho auprès de l'autorité publique en charge de l'application et de l'interprétation de la législation concernée, devrait inciter l'assureur soucieux d'éviter une mise en cause ultérieure de sa responsabilité, à alerter l'organisateur sur les risques ainsi encourus, sans oublier au passage de s'en ménager la preuve à toutes fins utiles.

Mais même l'absence de doute, liée, par exemple, à des positions officielles ou doctrinales 'apaisantes', au sujet de la compatibilité du régime en cause avec la législation qui lui est applicable ne met pas forcément l'assureur à l'abri d'une condamnation si, d'aventure, une juridiction venait par la suite à conclure, de son côté, au caractère illégal (en l'occurrence, discriminatoire) de tel ou tel volet du plan d'assurance groupe et à estimer qu'un assureur normalement prudent et diligent aurait dû, à tout le moins, émettre des réserves à cet égard à l'occasion de ses contacts avec l'organisateur. Et ce, alors même que (ou parce que?) ce dernier pourrait, par le jeu des règles de prescription applicables aux actions dérivées du contrat de travail, est libéré de toute responsabilité à l'égard des personnes lésées.

Ce coup de semonce liégeois ne doit donc pas être pris à la légère. Mieux vaut prévenir que (devoir) guérir…