Cour d'appel de Bruxelles 7 novembre 2008

L'appel est dirigé contre le jugement prononcé contradictoirement le 3 février 2005 par le tribunal de commerce de Nivelles.

Les parties ne produisent aucun acte de signification de ce jugement.

L'appel est formé par requête, déposée par Mme Dartevelle au greffe de la cour, le 25 avril 2005.

La demande incidente est introduite par conclusions, déposées par la société Jacobeus au greffe de la cour, le 26 juillet 2005.

La procédure est contradictoire.

Il est fait application de l'article 24 de la loi du 15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire.

1. M. Gian Carlo Cangianti exploite depuis 1991, en nom personnel, une station-service. Il a comme comptable la société Jacobeus et dispose, depuis le 3 septembre 1992, d'une ligne de crédit auprès de la banque Anhyp de 500.000 FB, portée à 2.000.000 FB le 3 mars 1995.

Par acte du notaire Dumont du 30 janvier 1996, M. Cangianti et Mme Dartevelle constituent la SPRL C. ayant pour objet social la vente de combustibles tels que produits pétroliers, gaz et autres lubrifiants. La société a un capital de 750.000 FB représenté par 750 parts dont 740 sont souscrites par M. Cangianti et 10 par Mme Dartevelle, et dont 250.000 FB sont immédiatement libérés.

Le plan financier accompagnant l'acte constitutif de ladite société est établi par la société Jacobeus.

Il se présente sous la forme d'un compte d'exploitation prévisionnel pour les exercices 1996, 1997 et 1998. Il reprend, pour chaque exercice, un chiffre d'affaires espéré, le total des achats envisagés, ainsi qu'un détail de divers postes de frais généraux. Il laisse espérer un bénéfice net imposable de 509.000 FB en 1996, 539.000 FB en 1997 et 639.000 FB en 1998.

La société est déclarée en faillite le 8 juillet 1997, soit moins de 18 mois après sa constitution, laissant un passif d'environ 4.800.000 FB.

2. Le curateur désigné poursuit M. Cangianti et Mme Dartevelle devant le tribunal de commerce de Charleroi en comblement du passif sur la base de l'article 123, 7°, des LCSC, applicable à l'époque aux faits de la cause et qui disposait que:

Les fondateurs et, en cas d'augmentation de capital social, les gérants, sont tenus solidairement envers les intéressés, malgré toute stipulation contraire:

(...)

7° des engagements de la société dans une proportion fixée par le juge, en cas de faillite, prononcée dans les trois ans de la constitution si le capital social était, lors de la constitution, manifestement insuffisant pour assurer l'exercice normal de l'activité projetée pendant une période de deux ans au moins.

Mme Dartevelle assigne le notaire Dumont en intervention et garantie.

Par un jugement prononcé le 30 mars 1999, le tribunal constate que le plan financier se caractérise avant tout par son caractère lacunaire et qu'il ne comprend pas le double volet destiné à concrétiser la réflexion des fondateurs sur l'équilibre minimum entre les besoins auxquels la société allait devoir faire face et les moyens qu'elle comptait mettre en oeuvre dans ce but et qu'il contient une lourde erreur en ce qui concerne la charge de loyers puisque celle-ci a été budgétisée à concurrence de 150.000 FB pour le premier exercice, alors que le loyer mensuel s'est élevé à 60.000 FB et que, selon la seconde fondatrice, Mme Dartevelle, une somme de 40.000 FB devait en outre être rajoutée par la SPRL C. dans des conditions qui ne sont pas explicitées, portant ainsi le loyer annuel déboursé par la société à 1,2 millions de FB.

Sur la base des faibles éléments contenus dans le plan financier, le tribunal conclut que l'insuffisance du capital social est manifeste. A titre provisionnel, il condamne solidairement M. Cangianti et Mme Dartevelle à payer une somme de 750.000 FB et réserve à statuer pour le surplus, ainsi que sur la contribution à la dette.

Le tribunal retient par ailleurs la responsabilité du notaire. Quant au dommage, il estime que rien ne prouve qu'interpellés [par le notaire] sur l'insuffisance de leur plan financier les fondateurs auraient modifié leur réflexion et échappé aux circonstances qui leur ont valu l'action en responsabilité de la curatelle et que le dommage ne peut s'envisager que sur base de la perte d'une chance que le cours des choses se soit infléchi dans un sens favorable à M. Cangianti et Mme Dartevelle. Le tribunal fixe cette chance à un tiers des condamnations prononcées à charge de Mme Dartevelle, M. Cangianti n'ayant pas introduit de demande en garantie contre le notaire.

3. Mme Dartevelle et le notaire Dumont interjettent appel de ce jugement. Mme Dartevelle cite par ailleurs la société Jacobeus en déclaration d'arrêt commun.

Par son arrêt du 22 octobre 2001, la cour d'appel de Mons adopte la motivation approfondie et pertinente du tribunal de commerce de Charleroi qui a constaté que le plan financier, présenté sous la forme d'un compte de résultat avait un caractère fort sommaire. La cour constate également que le plan n'analysait pas de façon sérieuse les moyens qui allaient être mis à la disposition de la société et, en ne mentionnant même pas l'existence du capital social, il se contentait d'annoncer un chiffre d'affaires - et dès lors un bénéfice brut - apparemment théorique. Pour la cour, il devait être possible de faire connaître les chiffres réalisés précédemment par M. Cangianti qui avait exercé la même activité en personne physique depuis 1991 ou à tout le moins de joindre une étude de faisabilité.

La cour constate encore, ainsi que le premier juge l'avait pertinemment observé que la charge supplémentaire de 1.050.000 FB résultant du seul poste [loyers] par rapport aux prévisions était de nature à absorber le bénéfice escompté de 509.000 FB et à placer la société en perte de plus de 500.000 FB.

La cour met en outre en exergue le fait que le plan financier ne prévoyait pas le remboursement de l'ouverture de crédit de 2.000.000 de FB souscrite par M. Cangianti et dont la société est devenue codébitrice le 12 mars 1997.

Elle confirme la décision du premier juge, en ce qu'il a condamné les fondateurs à payer un montant de 750.000 FB à titre provisionnel et dit pour droit que Mme Dartevelle ne devra, en définitive, répondre solidairement avec M. Cangianti des engagements de la société faillie qu'à concurrence d'un tiers du passif. La cour fixe la contribution à la dette à 1/75 pour Mme Dartevelle et 74/75 pour M. Cangianti, estimant que c'est évidemment à lui qu'il appartenait au premier chef de veiller à fournir toutes les données concrètes devant conduire à l'établissement, avec son expert-comptable, d'un plan financier plus rigoureux, d'autant plus qu'il ne pouvait ignorer que Mme Dartevelle ne disposait d'aucune qualification à cet égard.

L'appel du notaire Dumont est dit non fondé et l'arrêt est déclaré commun et opposable à la société Jacobeus.

4. Par exploit du 11 février 2002, Mme Dartevelle fait citer la société Jacobeus devant le tribunal de commerce de Charleroi en garantie des sommes dont elle se trouve redevable à la masse faillie de la société Cangianti.

Par jugement du 8 janvier 2004, cette affaire est renvoyée devant le tribunal de commerce de Nivelles.

Aux termes de ses dernières conclusions, Mme Dartevelle sollicite la condamnation de la société Jacobeus à lui payer 16.102,36 EUR, compte tenu des montants versés directement par la compagnie d'assurance du notaire Dumont.

Par le jugement entrepris, le premier juge la déboute de sa demande.

5. Mme Dartevelle interjette appel de cette décision. Elle réitère sa demande devant la cour et introduit une demande nouvelle en paiement de 2.500 EUR à titre de répétibilité des honoraires d'avocat qu'elle doit supporter.

La société Jacobeus introduit une demande incidente fondée sur la même cause en paiement de 1 EUR à titre provisionnel sur un dommage évalué à 5.000 EUR.

6. L'article 29ter des LCSC, rendu applicable aux SPRL par l'article 120ter, dispose que:

préalablement à la constitution de la société, les fondateurs remettent au notaire instrumentant un plan financier dans lequel ils justifient le montant du capital social de la société à constituer.

Le plan contient le budget d'investissement, reprenant les moyens matériels de l'entreprise qui normalement doivent lui être apportés. Ce budget inclut aussi les dépenses de premier établissement (frais de constitution, etc.). Il s'agit toutefois pour l'essentiel des acquisitions d'équipement ou immobilisations. En bonne technique financière, il faut en principe les financer par des moyens propres et permanents. Il faut aussi inclure dans le plan un budget d'exploitation qui doit être étudié en fonction du chiffre d'affaires présumé. Ce budget évalue les recettes probables, les charges et les amortissements. L'excédent des capitaux circulants (stocks et créances) sur les dettes à court terme donne le fonds de roulement. Le plan distinguera surtout les capitaux propres (apports en espèces et en nature) et les moyens empruntés. Pour les crédits obtenus, il faut préciser s'ils sont ou non à long terme, s'ils sont ou non dotés de sûretés puisées dans l'actif social et s'ils proviennent ou non des actionnaires eux-mêmes (J. Malherbe et crts, Droit des sociétés, Précis, Bruylant, 2006, p. 397, n° 713).

Le plan financier doit démontrer que le capital est suffisant, en ce sens qu'il doit en ressortir que la société ne devrait pas, au cours de ses deux premières années d'existence, être confrontée à une situation d'impasse de trésorerie qui l'amènerait à cesser ses paiements. Il ne suffit pas que les bilans prévisionnels fassent apparaître un actif net significatif, indice de solvabilité satisfaisante, si ces actifs sont immobilisés et si la société n'est pas suffisamment liquide pour échapper à l'impasse de la trésorerie (J.-F. Goffin, Responsabilités des dirigeants de société, Larcier, 2004, p. 54, n° 33).

7. Ainsi que l'ont constaté le tribunal de commerce de Charleroi et la cour d'appel de Mons - qui a fait sienne les motifs du tribunal et dont l'arrêt est opposable à la société Jacobeus - le plan financier établi par elle ne peut être considéré comme un bilan prévisionnel acceptable et encore moins fiable.

Non seulement il ne contient pas les postes que l'on retrouve dans un bilan, notamment les ressources de la société, mais, en outre, il recèle une erreur grossière au niveau de la comptabilisation du loyer, annihilant tout le bénéfice escompté.

La confection d'un tel plan financier par un comptable professionnel constitue un manquement grave à ses obligations professionnelles et déontologiques. Le client qui fait appel à un spécialiste peut en effet légitimement s'attendre à ce que ce dernier ait les connaissances suffisantes pour rédiger des documents complets, conformes aux exigences légales et comptables, exempts de toutes omissions et sans erreur.

8. C'est en vain que la société Jacobeus soutient que sa responsabilité ne peut être mise en cause dès lors qu'elle s'est bornée à établir le plan financier sur la base des éléments qui lui avaient été communiqués par M. Cangianti.

Il convient en effet de rappeler que la société Jacobeus était le comptable de M. Cangianti lorsque celui-ci exerçait son activité en personne physique. Elle en avait dès lors une parfaite connaissance et pouvait aisément, sur la base des données qu'il avait en sa possession, élaborer un plan financier correct. Il devait se rendre compte que les données fournies par M. Cangianti étaient lacunaires et ne permettaient pas de dresser un plan financier permettant de justifier le capital social. Dans ces conditions il aurait dû, à tout le moins, s'abstenir de prêter son concours lors de la constitution de la société. Au contraire, en acceptant de rédiger ce plan, il lui conférait, eu égard à sa qualité de spécialiste, une apparence trompeuse de régularité.

Même si la société Jacobeus n'était pas au courant du supplément mensuel de 40.000 FB que M. Cangianti versait 'en noir' à son propriétaire, il n'en demeure pas moins que son évaluation du loyer à 150.000 FB par an est gravement erronée puisque celui-ci s'établissait au moins à 12 60.000 FB = 720.000 FB, selon les données en possession de la société Jacobeus. Cette sous-évaluation conduit à une perte dans le chef de la société de 61.000 FB au lieu d'un bénéfice de 509.000 FB et à la démonstration de l'insuffisance du capital.

9. Il importe peu que la société Jacobeus n'ait pas eu connaissance, au moment de la confection du bilan financier, que la société allait reprendre, après sa constitution, le crédit de 2.000.000 FB accordé à M. Cangianti ou que celui-ci allait créer, en avril 1996, un département Amortisseurs, plaquettes de frein et échappements nécessitant un stock de 1.000.000 FB.

En effet, le grief tiré de la prise en charge de l'amortissement du crédit n'est abordé par la cour d'appel de Mons qu'en outre, c'est-à-dire à titre surabondant.

Quant à la constitution d'un stock de pièces de rechanges, ce fait n'a été discuté qu'à l'occasion de l'imputation d'une faute de gestion dans le chef de M. Cangianti, alléguée par Mme Dartevelle pour diminuer sa responsabilité, et n'a donc pu entrer en ligne de compte pour déterminer si le plan financier permettait ou non de prouver si le capital souscrit était suffisant.

En tout état de cause, la faute de la société Jacobeus est suffisamment établie par le caractère lacunaire du plan financier et par l'absence de comptabilisation de la charge supplémentaire de loyer, sans qu'il soit nécessaire de lui imputer d'autres griefs.

10. Le dommage subi par Mme Dartevelle est constitué par les sommes qu'elle a été contrainte de verser au curateur.

Les montants réclamés ne sont pas contestés et tiennent compte de l'intervention de la compagnie d'assurance du notaire Dumont.

11. L'établissement d'un plan financier suffisamment précis constitue pour les fondateurs une garantie contre tout 'jugement subjectif' lors de l'appréciation post factum émise par le tribunal qui devra statuer sur la responsabilité des fondateurs et sur le caractère suffisant du capital à sa constitution (A. Coibon, “L'insuffisance manifeste du capital social à la lumière du plan financier et la responsabilité encourue par les fondateurs et le notaire instrumentant”, RDC 2002, p. 718, n° 9).

En vertu de la théorie de l'équivalence des conditions, la négligence, voire l'insouciance de Mme Dartevelle, qui n'a pas accordé au plan financier toute l'attention que l'on pouvait attendre d'un fondateur d'une société commerciale, n'élude pas la responsabilité de la société Jacobeus.

Si Mme Dartevelle a été condamnée par la cour d'appel de Mons à supporter solidairement un tiers du passif de la société, c'est parce que le plan financier, établi par la société Jacobeus, a été conçu dans l'improvisation, sans analyse des ressources de la société et sans tenir compte de l'importance des charges, et que c'est dès lors à juste titre que le premier juge a conclu à l'insuffisance du capital.

Si la faute n'avait pas été commise par la société Jacobeus, le préjudice subi par Mme Dartevelle ne se serait pas produit tel qu'il s'est réalisé in concreto. En effet, si le plan financier avait été exempt des vices qui l'affectaient, ni le tribunal ni la cour n'auraient pu s'appuyer sur cet élément, comme ils l'ont fait, pour condamner Mme Dartevelle.

Le lien de causalité est ainsi démontré.

12. Comme l'a relevé le premier juge, Mme Dartevelle devait se comporter comme un fondateur de société normalement prudent et consciencieux et attacher au plan financier - qu'elle reconnaît ne pas avoir lu - toute l'attention nécessaire.

Elle est donc également responsable de son propre dommage.

Il y a dès lors lieu de partager par moitié la responsabilité entre elle et la société Jacobeus, après imputation du tiers mis à charge du notaire Dumont.

Eu égard aux sommes versées par la compagnie d'assurance du notaire Dumont, il est dû par la société Jacobeus, à titre de dommages et intérêts, la somme de 16.102,36 EUR : 2 = 8.051,18 EUR, augmentée des intérêts compensatoires au taux légal depuis le 27 août 1999 sur 6.192,18 EUR et depuis le 5 février 2005 sur 1.859 EUR, jusqu'à la date du présent arrêt et ensuite des intérêts moratoires au taux légal sur le tout jusqu'à parfait paiement.

13. Depuis l'entrée en vigueur de la loi du 21 avril 2007 relative à la répétibilité des honoraires et frais d'avocat, aucune partie ne peut plus être tenue au paiement d'une indemnité pour l'intervention de l'avocat de l'autre partie au-delà du montant de l'indemnité de procédure.

Les demandes incidentes sont donc non fondées.

Pour ces motifs, la cour,

1. Dit l'appel recevable et fondé dans la mesure précisée ci-après.

2. Met le jugement entrepris à néant.

3. Statuant à nouveau:

Dit la demande principale recevable et partiellement fondée;

Condamne la société Jacobeus à payer à Mme Dartevelle la somme de 8.051,18 EUR, augmentée des intérêts compensatoires au taux légal depuis le 27 août 1999 sur 6.192,18 EUR et depuis le 5 février 2005 sur 1.859 EUR, jusqu'à la date du présent arrêt et ensuite des intérêts moratoires au taux légal sur le tout jusqu'à parfait paiement.

4. Dit les demandes incidentes non fondées et en déboute les parties.

5. Met les dépens des deux instances à charge de la société Jacobeus.

Délaisse à la société Jacobeus les dépens qu'elle a exposés et la condamne à payer à Mme Dartevelle les sommes de 251,22 EUR + 342,09 EUR + 186 EUR + 2.000 EUR.

(…)