1.Als voorlopig sluitstuk van de jurisprudentiële saga omtrent het vrij vestigingsrecht van rechtspersonen doet het Hof van Justitie in het onderhavige arrest [2] uitspraak over de legitimiteit van emigratiebeperkingen opgelegd door het land van oprichting aan vennootschappen die hun zetel naar een andere lidstaat wensen te verplaatsen. Twintig jaar na het beruchte Daily Mail-arrest [3] kreeg het Hof van Justitie aldus de mogelijkheid om het in de rechtsleer fel gecontesteerde arrest verder te verfijnen, zo niet te herroepen [4]. In afwachting van de grote stortvloed van rechtsliteratuur die ongetwijfeld aan deze zaak zal gewijd worden, beoogt deze bijdrage een eerste, doch zo volledig mogelijke duiding te geven van zowel de uitspraak, haar samenhang met de andere arresten van het Hof van Justitie in deze materie, haar impact op de noodzaak tot aanname van een Veertiende Vennootschapsrichtlijn inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing als haar juridische implicaties op de decennialange discussie over de verenigbaarheid van de werkelijke zetelleer met de vrijheid van vestiging. Deze bijdrage bespreekt echter niet de invulling van de in artikel 234, derde lid EG-Verdrag vervatte zinsnede “rechterlijke instantie waarvan de beslissing volgens het nationaal recht niet vatbaar zijn voor hoger beroep”, die ook in deze zaak aan het Hof werd voorgelegd.

2.Aanleiding tot deze prejudiciële procedure was een bij een Hongaarse handelsrechtbank ingediend verzoek door een commanditaire vennootschap [5] opgericht naar Hongaars recht (Cartesio) om de verplaatsing van haar zetel naar Italië te laten vaststellen en de vermelding van haar zetel dienovereenkomstig in het Hongaarse handelsregister te laten wijzigen. De handelsrechtbank wees dit verzoek evenwel af op grond dat het geldende Hongaars recht een in Hongarije opgerichte vennootschap niet toestaat om haar zetel naar het buitenland te verplaatsen en wel onderworpen te blijven aan het Hongaars recht dat het personeel statuut [6] van de vennootschap beheerst. Cartesio ging tegen dit besluit in beroep, waarna vervolgens de beroepsrechter aan het Hof van Justitie onder meer een prejudiciële vraag stelde of dat een krachtens het nationaal recht van een lidstaat opgerichte vennootschap op basis van het Gemeenschapsrecht ten aanzien van haar oprichtingsland het recht op een identiteitsbehoudende [7] (d.i. met behoud van de nationaliteit of beter, zonder wijziging van de lex societatis of het recht dat het personeel statuut van de vennootschap beheerst) zetelverplaatsing heeft [8]. Beknopt gesteld, antwoordt het Hof dat “de artikelen 43 en 48 EG-Verdrag bij de huidige stand van het Gemeenschapsrecht in die zin moeten worden uitgelegd dat zij zich niet verzetten tegen een regeling van een lidstaat die een krachtens het nationaal recht van deze lidstaat opgerichte vennootschap belet om haar zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van haar hoedanigheid van vennootschap die valt onder het nationaal recht van de lidstaat volgens wiens wettelijke regeling zij is opgericht”.

3.Het begrip “zetelverplaatsing” is ambigu in het licht van het internationaal privaatrecht van de EU-lidstaten. Zoals welbekend, strijden in de Europese Unie twee IPR-leren om de eer van toepassing: de werkelijke zetelleer en de incorporatieleer [9]. Terwijl de eerstgenoemde leer aansluiting zoekt bij het recht van het land waar de werkelijke zetel (d.i. de hoofdvestiging of het bestuurscentrum naar gelang de definiëring ervan in de nationale wetgeving of rechtspraak) van vennootschappen gevestigd is, vertrekt de incorporatieleer van een formeel aanknopingspunt, zijnde de plaats waar de vennootschap rechtspersoonlijkheid heeft verworven (wat zich principieel uit in de eerste statutaire zetel) [10], dan wel waar haar statutaire zetel is gevestigd [11]. In deze context volstaat het te benadrukken dat de verschillende definiëring van het begrip “zetel” (zijnde de werkelijke versus de al dan niet eerste statutaire zetel) vanzelfsprekend gevolgen heeft voor wat lidstaten traditioneel onder “zetelverplaatsing” begrijpen. Waar in de incorporatieleer, althans wat het op het personeel statuut van een vennootschap toepasselijk recht betreft, per definitie geen aandacht aan feitelijke elementen geschonken wordt [12] zodat een vennootschap in de regel haar zetel helemaal niet dan wel slechts door een formele beslissing kan verplaatsen, ligt in de werkelijke zetelleer daarentegen in beginsel een zetelverplaatsing voor wanneer de vennootschap haar werkelijke zetel feitelijk verplaatst, ongeacht of dit al dan niet gepaard gaat met een formele beslissing van het bevoegde vennootschapsorgaan tot verplaatsing van de statutaire zetel.

4.Het is tegen deze achtergrond dat het verzoek van de Ierse regering tot heropening van de mondelinge behandeling van de zaak moet gekaderd worden [13]. Zij werpt immers op dat uit de Engelse vertaling van de verwijzingsbeslissing blijkt dat de voorliggende prejudiciële vraag betrekking heeft op een grensoverschrijdende verplaatsing van de statutaire zetel, en niet op die van de werkelijke zetel zoals de advocaat-generaal had betoogd [14]. Zonder de Hongaarse regeling in kwestie nader te bekijken, kan het feitenrelaas inderdaad die indruk wekken. Cartesio vraagt namelijk om de verplaatsing van haar zetel naar Italië in het Hongaarse handelsregister in te schrijven wat, bekeken vanuit het standpunt van de incorporatieleer, enkel aan de orde is wanneer de vennootschap haar statutaire zetel wenst te verplaatsen [15]. Volgens het Hongaars vennootschapsrecht is de zetel van een naar Hongaars recht opgerichte vennootschap evenwel niet de statutaire zetel maar wel de plaats waar haar operationele bestuurscentrum (en dus haar werkelijke zetel) zich bevindt en alwaar zij zich in het handelsregister dient te registreren [16]. Een verplaatsing van de werkelijke zetel van een vennootschap naar Hongaars recht wordt bovendien normaliter in het handelsregister van het rechtsgebied van de vorige zetel ingeschreven, wanneer die verplaatsing binnen Hongarije plaatsvindt [17]. Uit deze Hongaarse wettelijke regeling ter zake volgt met andere woorden dat wanneer een naar Hongaars recht opgerichte vennootschap haar werkelijke zetel binnen Hongarije wenst te verplaatsen, zij tevens verplicht is om haar geregistreerde, en dus ook haar statutaire zetel mede te verplaatsen. Met haar verzoek tot inschrijving van de zetelverplaatsing in het handelsregister van de vorige zetel wenst Cartesio gevolg te geven aan deze wettelijke verplichting in een grensoverschrijdende context. Mocht haar verzoek door de handelsrechtbank ingewilligd worden, dan zou zij hiermee aldus zowel haar statutaire als haar werkelijke zetel grensoverschrijdend verplaatsen. Bekeken vanuit de optiek van de verschillende aanknopingspunten die de incorporatieleer en de werkelijke zetelleer hanteren, is het derhalve volstrekt logisch dat Ierland, een land dat de eerstgenoemde leer hanteert, de transactie van Cartesio beschouwt als een verplaatsing van de statutaire zetel. Als we de bewoordingen van het Hof mogen geloven, dan blijkt uit het feitenrelaas echter duidelijk dat Cartesio een vennootschap naar Hongaars recht wenst te blijven en zich aldus niet in een Italiaanse vennootschap wil omzetten. Dit inzicht, namelijk dat Cartesio een vennootschap naar Hongaars recht wenst te blijven, leidt ertoe dat, in het geval Cartesio zou opgericht zijn in een land met de incorporatieleer, zij hoegenaamd niet om een verplaatsing van de geregistreerde en statutaire zetel zou verzoeken omdat dit, bekeken vanuit het standpunt van het oprichtingsland, ofwel tot haar ontbinding zou leiden ofwel, indien de zetelverplaatsing zonder ontbinding wordt toegelaten, in de regel een wijziging van het op de vennootschap toepasselijk recht tot gevolg zou hebben. Omdat, zoals blijkt uit het in het arrest beschreven feitenrelaas, deze beide gevolgen evenwel voor Cartesio onwenselijk zijn, moet geconcludeerd worden dat zij in essentie haar operationele bestuurscentrum naar het buitenland wenst te verplaatsen. Vermits Hongarije echter de werkelijke zetelleer aanhangt [18], verbiedt de Hongaarse handelsrechtbank deze grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel zonder een omzetting van de emigrerende vennootschap in een vennootschapsvorm van het immigratieland [19]. Het is deze onmogelijkheid tot grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel met behoud van de hoedanigheid naar het recht van het oprichtingsland waarvan de conformiteit met het vrij vestigingsrecht in vraag gesteld wordt. Advocaat-generaal Maduro concludeert dan ook naar mijn mening terecht dat de voorliggende zaak betrekking heeft op de problematiek van de werkelijke zetelverplaatsing en niet op die van de grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing [20]. Het Hof van Justitie sluit zich zonder meer aan bij deze visie [21] doch zijn antwoord lijkt ingevolge zijn onnauwkeurig en onzorgvuldig taalgebruik niettemin ook implicaties te hebben voor de statutaire zetelverplaatsing [22].

5.De zaak heeft dus in wezen betrekking op de verenigbaarheid van belemmeringen opgelegd door een lidstaat aan de in zijn jurisdictie opgerichte vennootschappen die hun werkelijke zetel naar een andere lidstaat willen verplaatsen. Zoals gezegd, wordt in het concrete feitengeval Cartesio in die zetelverplaatsing belemmerd doordat haar oprichtingsland dit niet toestaat zonder haar omzetting in een Italiaanse vennootschap. Hierbij moet onmiddellijk in herinnering gebracht worden dat deze concrete belemmering zich niet zou hebben voorgedaan in het geval Hongarije de incorporatieleer op zijn traditionele wijze zou aanhangen. Immers, hierboven werd gesteld dat deze leer aansluiting zoekt bij de (eerste) statutaire zetel waardoor een verplaatsing van het operationele bestuurscentrum naar het buitenland principieel nooit een plicht tot omzetting in een vennootschapsvorm van het immigratieland met zich mee zal brengen [23]. Dit maakt duidelijk dat het Hof van Justitie wordt verzocht zich expliciet uit te spreken over de vraag of de werkelijke zetelleer met het vrij vestigingsrecht in strijd is in geval deze leer het een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap onmogelijk maakt om haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van haar oorspronkelijke nationaliteit. Het is in deze context evenwel belangrijk te wijzen op het bestaan van twee “soorten” werkelijke zetelverplaatsingen (zijnde de zuiver feitelijke en de formele zetelverplaatsing) en, meer cruciaal in het licht van de voorliggende prejudiciële vraag, het bestaan van in essentie twee praktische verschijningsvormen van de werkelijke zetelleer (zijnde de orthodoxe en de genuanceerde).

6.Wat het onderscheid tussen de twee soorten werkelijke zetelverplaatsingen betreft, wordt in deze tekst met een formele werkelijke zetelverplaatsing het scenario bedoeld waarin een vennootschap haar werkelijke zetel in feitelijk opzicht grensoverschrijdend verplaatst met het oog op het verkrijgen van rechtsgevolgen, door een formele beslissing van het vennootschapsorgaan dat bevoegd is voor het verplaatsen van de zetel. Indien toegelaten, zal een dergelijke vorm van zetelverplaatsing vaak gepaard gaan met een verplaatsing van de statutaire zetel. In wezen lijkt de in deze bijdrage geanalyseerde zaak op deze vorm van werkelijke zetelverplaatsing betrekking te hebben daar Cartesio verzoekt om de feitelijke verplaatsing van de werkelijke zetel in het Hongaarse handelsregister te laten registreren. Bij een zuiver feitelijke zetelverplaatsing daarentegen verplaatst een vennootschap immers haar werkelijke zetel naar een ander land zonder daartoe een rechtshandeling te stellen. Deze internationale verplaatsing van de werkelijke zetel kan onbewust gebeurd zijn door bijvoorbeeld de natuurlijke gang van het economische leven, dan wel bewust ingeval de vennootschap bijvoorbeeld aan forum shopping tracht te doen. Hoewel Cartesio wel degelijk een rechtshandeling stelt door de registratie van de zetelverplaatsing in het Hongaarse handelsregister te vragen, lijkt het, bij gebrek aan nadere gegevens omtrent haar beweegredenen hiertoe, evenwel niet in haar bedoeling te liggen om hieraan rechtsgevolgen te verbinden. Om die reden gaat de tekst ervan uit dat Cartesio de registratie noodgedwongen aanvraagt teneinde zich in de regel te kunnen stellen met de Hongaarse vennootschapswetgeving. Hoewel het onderscheid tussen beide vormen van werkelijke zetelverplaatsing niet onmiddellijk relevant is tegen de achtergrond van het arrest nu zij beiden tot een conflit mobile leiden, is het onderscheid belangrijk voor de behandeling van de grensoverschrijdende zetelverplaatsing met verandering van recht dat het personeel statuut van de vennootschap beheerst. Hierop wordt in hoofdstuk VI teruggekomen.

7.Het hanteren door een land van de werkelijke zetel als aanknopingspunt om het op de vennootschap toepasselijk recht te bepalen, heeft in de eerste plaats zijn invloed op de vraag naar de erkenning van in andere landen opgerichte vennootschappen (d.i. het erkenningsvraagstuk [24]) maar heeft tevens indirect zijn uitwerking op de vraag naar de mogelijkheid tot grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel (d.i. het vraagstuk betreffende de grensoverschrijdende zetelverplaatsing). Beide vraagstukken zijn namelijk nauw met elkaar verbonden: terwijl het erkenningsvraagstuk thans in beginsel volledig wordt beantwoord aan de hand van het recht dat door het internationaal privaatrecht wordt aangeduid, zal de nauwgezetheid waarmee de verwijzingsregel wordt toegepast, sterk beïnvloed worden door het eigen materieel vennootschapsrecht (inzake de zetelverplaatsing), dan wel zelf op zijn beurt de interpretatie van deze materiële regelen sterk beïnvloeden. Door deze wisselwerking is de mogelijkheid tot (en de gevolgen van) een grensoverschrijdende zetelverplaatsing niet alleen in grote mate afhankelijk van het internationaal privaatrecht, doch ook van het vennootschapsrecht (alsmede van het fiscaal recht). Deze wisselwerking in gedachten houdend, kunnen twee praktische verschijningsvormen van de werkelijke zetelleer in deze onderscheiden worden: de orthodoxe en de genuanceerde.

In een doorgedreven of orthodoxe toepassing van de werkelijke zetelleer zal het recht van het land waar de werkelijke zetel is gelegen, alle aspecten van het vennootschapsstatuut beheersen (en derhalve ook dat van de rechtspersoonlijkheid), waar ook de vennootschap moge zijn opgericht. Wanneer dit vertaald wordt naar het erkenningsvraagstuk, dan zal een vennootschap aldus principieel slechts erkend worden indien zij opgericht en ingericht is naar het recht van het land van de werkelijke zetel. Dit principe leidt ertoe dat in een doorgedreven consequente toepassing van de werkelijke zetelleer de hoofdvestiging of het bestuurscentrum zich strikt genomen dient te bevinden in het land waar de vennootschap haar rechtspersoonlijkheid heeft verworven (en waar haar statutaire zetel in de regel gevestigd is nu deze doorgaans niet in het buitenland mag geplaatst worden). Is dit evenwel niet het geval en bestaat met andere woorden een discrepantie tussen het oprichtingsland en het land van de werkelijke zetel, dan zal een naar het recht van een ander land opgerichte vennootschap telkens stuiten op een niet-erkenning, en dus op een verlies van haar rechtspersoonlijkheid, wegens een niet naar het recht van het land van de werkelijke zetel conforme oprichting [25]. Wil deze vennootschap de rechtspersoonlijkheid genieten in het land van de werkelijke zetel, dan beschikt ze hiervoor slechts over één oplossing: de heroprichting in dat land [26]. Een dergelijke houding in het erkenningsvraagstuk heeft in beginsel ook zijn gevolgen voor het vraagstuk betreffende de grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel. Net zoals aan in het buitenland opgerichte vennootschappen in geen enkel opzicht de mogelijkheid wordt geboden om hun werkelijke zetel naar het binnenland te verplaatsen zonder heroprichting, staan landen in deze orthodoxe toepassing van de werkelijke zetelleer principieel weigerachtig tegenover de verplaatsing van de werkelijke zetel door hun eigen vennootschappen naar het buitenland toe. Om die reden combineren zij doorgaans de orthodox toegepaste werkelijke zetelleer als erkenningstheorie met een materiële of een in de rechtspraak geproclameerde regel die de grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel door een in het eigen land opgerichte vennootschap sanctioneert met de ontbinding en vereffening van de vennootschap [27].

Uit nader onderzoek blijken de meeste lidstaten de werkelijke zetelleer thans echter meer genuanceerd toe te passen als erkenningstheorie. Zij trachten de uitermate strenge gevolgen van de werkelijke zetelleer ingeval een discrepantie bestaat tussen het oprichtingsland en het land van de werkelijke zetel, te milderen door wel het bestaan van een in een ander land opgerichte vennootschap te erkennen maar ten aanzien van haar personeel statuut integraal toepassing te maken van het (dwingend) recht van het land van de werkelijke zetel [28]. Het aannemen van een dergelijke houding in het erkenningsvraagstuk biedt vanzelfsprekend perspectieven voor de mogelijkheid van die vreemde vennootschappen om hun werkelijke zetel grensoverschrijdend te verplaatsen. Indien een in het buitenland opgerichte vennootschap in de loop van haar bestaan haar werkelijke zetel naar het binnenland heeft verplaatst, dan zal dat laatste land bij een genuanceerde toepassing van de werkelijke zetelleer die rechtspersoon bij de vervulling van een aantal voorwaarden erkennen maar zij wordt dan gedwongen zich in de regel te stellen met zijn dwingende rechtsbepalingen [29]. Een dergelijke houding van een land ten opzichte van vreemde vennootschappen heeft in beginsel ook zijn nawerking op de behandeling van de internationale zetelverplaatsing door in het eigen land opgerichte vennootschappen. Zulk land zal de verplaatsing van de werkelijke zetel door een naar zijn eigen recht opgerichte vennootschap doorgaans in zijn materieel recht niet op voorhand beteugelen met de ontbinding en vereffening van de rechtspersoon maar zal aan haar eigen vennootschappen, net zoals zij die mogelijkheid verleent aan vreemde vennootschappen, onder welbepaalde voorwaarden de “gunst” verlenen om zich met continuïteit van de rechtspersoonlijkheid om te zetten in een vennootschapsvorm van het immigratieland [30]. In elk geval kan deze zetelverplaatsing slechts met rechtszekerheid geschieden indien het recht van zowel het oprichtingsland (emigratieland) als het immigratieland (het land dat erkent) de omzetting toelaat. Deze omzetting heeft dan in de regel tot gevolg dat de vennootschap niet alleen haar werkelijke zetel maar tevens haar statutaire zetel dient mede te verplaatsen, waardoor beiden na de transactie opnieuw in hetzelfde land zullen gelegen zijn. Dit impliceert dus dat in deze verschijningsvorm in ieder geval een formele verplaatsing van de werkelijke zetel vereist is opdat desgevallend tot de continuïteit van de rechtspersoonlijkheid kan besloten worden.

8.De twee verschijningsvormen van de werkelijke zetelleer maken duidelijk dat een vennootschap, ingevolge (de rechterlijke interpretatie van) de nationale bepalingen inzake oprichting en werking van vennootschappen toepasselijk in haar oprichtingsland, haar werkelijke zetel ofwel helemaal niet (orthodoxe toepassing) ofwel slechts met een wijziging van het recht dat haar personeel statuut beheerst [31] (genuanceerde toepassing) naar het buitenland kan verplaatsen. Uit het feitenrelaas kan niet uitgemaakt worden in welke vorm Hongarije de werkelijke zetelleer toepast [32]. Op het eerste gezicht zou besloten kunnen worden dat in de voorliggende zaak de leer op een genuanceerde wijze wordt toegepast. Nergens wordt immers gewag gemaakt van een algemeen verbod op grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel, maar eerder van een verbod op dergelijke zetelverplaatsing zonder omzetting van de emigrerende vennootschap in een vennootschapsvorm van het immigratieland [33]. In randnummer 34 van zijn conclusie merkt de advocaat-generaal echter op dat het Hongaars recht niet enkel voorwaarden aan een grensoverschrijdende werkelijke zetelverplaatsing stelt, maar eist dat de vennootschap wordt ontbonden. Hieruit moet volgen dat Hongarije de werkelijke zetelleer in zijn orthodoxe vorm toepast door principieel de ontbinding te vereisen van een vennootschap die haar werkelijke zetel naar het buitenland verplaatst. Ook het Hof van Justitie merkt in rechtsoverweging 103 van het arrest op dat de onmogelijkheid om de zetel te verplaatsen met behoud van haar hoedanigheid van vennootschap naar Hongaars recht, zou vereisen dat de vennootschap eerst ophoudt te bestaan en vervolgens opnieuw wordt opgericht overeenkomstig het recht van het land op wiens grondgebied zij haar nieuwe zetel wenst te vestigen. Het ene volgt evenwel niet uit het andere. Zonet werd immers opgemerkt dat deze omzetting in een genuanceerde toepassing van de werkelijke zetelleer niet noodzakelijk hoeft gepaard te gaan met een dergelijk verlies van de rechtspersoonlijkheid [34]. Niettemin mag in het licht van het onderscheid tussen beide verschijningsvormen van de werkelijke zetelleer samen met de advocaat-generaal en het Hof van Justitie gesteld worden dat Hongarije deze leer op een doorgedreven orthodoxe wijze toepast.

9.Meer van belang echter lijkt de verschillende wijze waarop advocaat-generaal Maduro en het Hof van Justitie de door de Hongaarse beroepsrechter gestelde prejudiciële vraag herformuleren. Maduro concludeert dat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen of de artikelen 43 en 48 EG-Verdrag zich verzetten tegen de toepassing van nationale bepalingen die het een naar nationaal recht van een lidstaat opgerichte vennootschap onmogelijk maken om haar operationele bestuurscentrum naar een andere lidstaat te verplaatsen [35]. In het licht van de twee verschijningsvormen van de werkelijke zetelleer zal hij met andere woorden enkel de conformiteit met het vrij vestigingsrecht onderzoeken van de in de orthodox toegepaste werkelijke zetelleer bestaande onmogelijkheid tot grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel. De herformulering van de prejudiciële vraag door het Hof van Justitie heeft daarentegen een ruimere draagwijdte. Het stelt immers dat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen of de artikelen 43 en 48 EG-Verdrag zich verzetten tegen een regeling van een lidstaat die een krachtens het nationaal recht van deze lidstaat opgerichte vennootschap belet haar zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen maar daarbij wel haar hoedanigheid te behouden van vennootschap die valt onder het nationaal recht van de lidstaat volgens wiens wettelijke regeling zij is opgericht [36]. Deze vraag heeft in elk geval betrekking op de beide varianten van de werkelijke zetelleer. In de genuanceerde verschijningsvorm van de werkelijke zetelleer kunnen vennootschappen, zoals gezegd, wel hun werkelijke zetel met behoud van de rechtspersoonlijkheid verplaatsen, maar verliezen zij daarbij de nationaliteit en dus de hoedanigheid naar het recht van hun oprichtingsland. Een ernstigere belemmering vloeit uiteraard voort uit de orthodox toegepaste werkelijke zetelleer. Hierin hebben vennootschappen immers in het geheel niet de mogelijkheid hun bestuurszetel te verplaatsen, ook niet met wijziging van het recht dat hun personeel statuut beheerst. Derhalve zal een positief antwoord van het Hof van Justitie op de (door hem geherformuleerde) prejudiciële vraag tevens het besluit tot gevolg hebben dat de in de orthodox toegepaste werkelijke zetelleer bestaande onmogelijkheid tot intracommunautaire verplaatsing van de werkelijke zetel in strijd is met het vrij vestigingsrecht. Hierbij dringt het Hof van Justitie door tot de kern van de bilateraal toegepaste werkelijke zetelleer, zijnde het gebruik van de bestuurszetel of de hoofdvestiging door het oprichtingsland als aanknopingspunt met zijn grondgebied die van naar zijn recht opgerichte vennootschappen vereist wordt.

10.Een en ander samenvattend, komt de door het Hof van Justitie geherformuleerde prejudiciële vraag neer op de vraag of een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap op basis van het Gemeenschapsrecht ten aanzien van haar oprichtingsland het recht heeft om haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen zonder zich daarbij verplicht te moeten omzetten in een vennootschapsvorm van die laatste lidstaat. De door het Hof van Justitie geherformuleerde vraag naar het in hoofde van een onder artikel 48 EG-Verdrag vallende vennootschap (hierna aangeduid met “EG-vennootschap”) bestaande recht op een dergelijke “identiteitsbehoudende” zetelverplaatsing moet scherp onderscheiden worden van de vraag naar het bestaan van een recht op grensoverschrijdende zetelverplaatsing met verandering van het op het personeel statuut van de vennootschap toepasselijk recht [37]. Dit laatste komt namelijk neer op de vraag of EG-vennootschappen het in hun nationaal recht gehanteerde aanknopingspunt zonder onderbreking in hun rechtspersoonlijkheid doch met verandering van het op hen toepasselijk recht mogen verbreken en behoort tot de toepassingssfeer van het intussen ingetrokken voorstel tot Veertiende Vennootschapsrichtlijn [38]. Het Hof van Justitie wijdt echter, zonder daartoe verplicht te zijn, tevens uit over deze problematiek [39]. Deze twee van elkaar te onderscheiden vormen van zetelverplaatsing worden hieronder afzonderlijk behandeld.

11.Alvorens over te gaan tot de conclusie van de advocaat-generaal (B) en de uitspraak van het Hof van Justitie (C), wordt nagegaan in hoeverre een naar het nationaal recht van een lidstaat opgerichte vennootschap in de huidige stand van het Gemeenschapsrecht het recht op een verplaatsing van de werkelijke zetel naar een andere lidstaat toe toekomt zonder daarbij een wijziging van de lex societatis te moeten ondergaan (A).

12.In navolging van de reeds gevelde arresten in deze materie moet een onderscheid gemaakt worden tussen de conformiteit met de vrijheid van vestiging van belemmeringen uitgaande van het oprichtingsland (§ 1) enerzijds en die uitgaande van de lidstaat van ontvangst (§ 2) anderzijds. Deze onderscheiden houding van het Hof van Justitie komt ingevolge zijn eigen arresten evenwel meer en meer onder druk te staan (§ 3 en 4).

13.Uit het bovenstaande moge duidelijk zijn dat het Hof van Justitie de aan hem gestelde prejudiciële vraag interpreteert in de zin dat de verwijzende rechter in wezen wenst te vernemen of een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap kan belemmerd worden in de verplaatsing van haar bestuurszetel naar een andere lidstaat toe tengevolge van een of andere nationale rechtsregel van haar oprichtingsland die in dergelijk geval de ontbinding van de vennootschap voorschrijft, dan wel de vennootschap verplicht zich om te zetten in een vennootschapsvorm van het immigratieland. Hiermee sluit het geannoteerde arrest grotendeels aan bij het beruchte arrest Daily Mail waarin de belemmering niet bestond in het verlies van hoedanigheid naar het recht van het oprichtingsland, maar in de verplichting om de voorafgaande toestemming van het oprichtingsland te verkrijgen opdat een vennootschap haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat mocht verplaatsen [40].

Aanleiding tot dit laatstgenoemde arrest was het verschil inzake het aanknopingspunt gehanteerd in de fiscale wetgeving en in het internationaal privaatrecht op het gebied van vennootschapsrecht. Dit is een belangrijk verschilpunt met de hier geannoteerde zaak. Terwijl in het arrest Cartesio het Hof van Justitie uitspraak doet over een mogelijke belemmering door de toepassing van de werkelijke zetelleer, had het arrest Daily Mail betrekking op een fiscaalrechtelijke belemmering. De verwijzende rechter paste immers de incorporatieleer toe waardoor bijgevolg een naar zijn recht opgerichte vennootschap haar centrale bestuurszetel naar een andere lidstaat mocht verplaatsen zonder haar rechtspersoonlijkheid te verliezen of een wijziging van het recht dat haar personeel statuut beheerst, te moeten ondergaan. In het belastingrecht daarentegen gold de centrale bestuurszetel als fiscale vestiging van de vennootschap, en derhalve als aanknopingspunt in de vennootschapsbelasting (“résidence”). Om die reden verbood de fiscale wetgeving vennootschappen hun centrale bestuurszetel naar het buitenland te verplaatsen zonder voorafgaande toestemming van het ministerie van Financiën [41]. Het is de conformiteit met de vrijheid van vestiging van die toestemmingsvereiste waarover het Hof van Justitie zich diende uit te spreken.

14.Het Hof begon zijn analyse van de voorliggende vraag met de vaststelling dat “hoewel het vrij vestigingsrecht beoogt te verzekeren dat buitenlandse vennootschappen in de lidstaat van ontvangst op dezelfde wijze worden behandeld als de onderdanen van die lidstaat, zij ook de lidstaat van oorsprong verbieden om de vestiging in een andere lidstaat te bemoeilijken van een naar zijn nationaal recht opgerichte vennootschap” [42]. Opgemerkt kan worden dat deze regel na onder meer de arresten “ICI” [43], “Marks & Spencer” [44] en “Cadbury Schweppes” [45] intussen tot de gevestigde rechtspraak van het Hof behoort. Als gevolg hiervan geldt als algemene stelregel dat belemmerende maatregelen uitgaande van de oprichtingslidstaat slechts in het kader van het Gemeenschapsrecht gerechtvaardigd zijn indien zij aan vier voorwaarden voldoen: de maatregelen moeten zonder discriminatie worden toegepast, hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan voor de bereiking van dat doel noodzakelijk is [46].

15.Onmiddellijk na het declareren van dit algemene beginsel veranderde de toon van het arrest echter volledig. Hoewel de zaak Daily Mail in wezen sloeg op een fiscaalrechtelijk probleem, verstrikte het Hof zich in de val van de verschillende aanknopingspunten die door de lidstaten in hun internationaal privaatrecht op het gebied van vennootschapsrecht gehanteerd worden [47]. In het licht daarvan oordeelde het Hof van Justitie namelijk dat “de artikelen 43 en 48 EG-Verdrag aan naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap niet het recht geven om haar centrale bestuurszetel en haar hoofdbestuur naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van haar hoedanigheid van vennootschap naar het recht van de eerstgenoemde lidstaat” [48]. Het kwam tot deze conclusie op basis van de volgende overwegingen: “Vennootschappen bestaan bij de huidige stand van het Gemeenschapsrecht enkel krachtens de verschillende nationale wetgevingen die de oprichtings- en werkingsvoorwaarden ervan bepalen.” [49]. Deze wettelijke regelingen vertonen echter “aanzienlijke verschillen, zowel met betrekking tot de aanknoping met het nationale grondgebied die vereist is voor de oprichting van een vennootschap als met betrekking tot de mogelijkheid dat een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap die aanknoping later wijzigt” [50]. “Het EG-Verdrag houdt rekening met deze verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen door enerzijds bij de omschrijving van artikel 48 EG-Verdrag de statutaire zetel, het hoofdbestuur en de hoofdvestiging van een vennootschap op gelijke voet te plaatsen als element van aanknoping, en anderzijds in artikel 293 EG-Verdrag te bepalen dat de lidstaten, voor zover nodig, overeenkomsten sluiten ter verzekering van de handhaving van de rechtspersoonlijkheid in geval van verplaatsing van de zetel van vennootschappen van het ene land naar het andere” [51]. Bijgevolg moest volgens het Hof van Justitie worden vastgesteld dat “het EG-Verdrag de verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen betreffende de vereiste aanknoping met het grondgebied en de vraag of, en zo ja hoe, de statutaire zetel of het feitelijke hoofdkantoor van een naar nationaal recht opgerichte vennootschap naar een andere lidstaat kan worden verplaatst, beschouwt als vraagstukken waarvoor de regels inzake het recht van vestiging geen oplossing bieden, doch die in toekomstige wetgeving of overeenkomsten moeten worden geregeld” [52].

16.Met deze laatste zin veegde het Hof van Justitie aldus in de toenmalige stand van het Gemeenschapsrecht zowel het recht op een grensoverschrijdende identiteitsbehoudende zetelverplaatsing als een grensoverschrijdende zetelverplaatsing met verandering van nationaliteit van de baan. Zonder overeenkomsten in de zin van artikel 293 EG-Verdrag of wetgeving die de zetelverplaatsing regelt, hebben vennootschappen derhalve geen recht op een verplaatsing van de primaire vestiging. In deze context is slechts de eerste vaststelling van belang: het Hof van Justitie oordeelde letterlijk dat naar het nationaal recht van een lidstaat opgerichte vennootschappen toen niet het recht hadden om hun werkelijke zetel grensoverschrijdend te verplaatsen met behoud van hun hoedanigheid van vennootschap naar het recht van het oprichtingsland.

17.Wanneer het arrest Daily Mail gekoppeld wordt aan de vaststaande rechtspraak die een algemeen verbod tot belemmerende maatregelen uitgaande van oprichtingslidstaten uitspreekt, lijkt echter een tegenstrijdigheid, op zijn minst een logische inconsistentie te bestaan in de rechtspraak van het Hof. Als algemeen beginsel mogen EG-vennootschappen namelijk noch door hun oprichtingsland noch door lidstaten van ontvangst belemmerd worden in hun (intentie tot) “daadwerkelijke uitoefening van economische activiteiten door middel van een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd in een andere lidstaat” [53]. Op die manier wordt de verwezenlijking van een Europese gemeenschappelijke markt beoogd en vervult het vrij vestigingsrecht als dusdanig in wezen een economische functie [54]. Wanneer die EG-vennootschappen evenwel in de loop van hun levensduur meer succesvol worden op de markt van een lidstaat van ontvangst dan op hun eigen thuismarkt en bijgevolg feitelijk gezien het zwaartepunt van hun economische activiteiten naar het buitenland verschuiven, kan voor hen een probleem rijzen. Ingeval die verschuiving van hun economisch zwaartepunt in termen van de fiscale wetgeving of het internationaal privaatrecht gezien wordt als een verplaatsing van de werkelijke zetel, dan mogen zij hierin immers belemmerd worden, hetzij door dit van voorwaarden afhankelijk te stellen hetzij door de ontbinding en vereffening van de rechtspersoon te vereisen. Het Hof van Justitie ziet hierin geen enkel probleem niettegenstaande de in voorkomend geval zware praktische en fiscale repercussies [55]. Het merkte in deze context zelfs op dat dit “geen enkele beperking stelt aan de mogelijkheid om grensoverschrijdend economisch actief te zijn en dat dit evenmin de gedeeltelijke of gehele overdracht van de door deze vennootschappen uitgeoefende activiteiten aan een in een andere lidstaat nieuw opgerichte vennootschap belet, zo nodig na ontbinding van de vennootschap en vereffening van haar belastingschuld in het oprichtingsland” [56]. Dit kan moeilijk als een goede beleidsopvatting (waar het Hof zich uiteraard niet hoeft om te bekommeren) beschouwd worden nu het de volledige integratie van de Europese gemeenschappelijke markt ernstig kan bemoeilijken. Vanuit dit inzicht hoeft het aldus geen verwondering te wekken dat het arrest Daily Mail tot op heden in de Europese rechtsleer sterk betreurd wordt en soms zelfs gezien wordt als een misstap in de jurisprudentie van het Hof.

18.Ingevolge de krachtige bewoordingen in de zaak Daily Mail, bleef het in deze materie gedurende lange tijd stil totdat het Hof van Justitie in de zaken Centros [57], Überseering [58] en Inspire Art [59] opnieuw geconfronteerd werd met vragen betreffende de intracommunautaire verplaatsing van de werkelijke zetel. Het volstaat hier te noteren dat het Hof van Justitie in deze zaken met een opmerkelijke consequentie en een steeds grotere draagwijdte oordeelde dat het lidstaten van ontvangst principieel verboden is om EG-vennootschappen in de verplaatsing van hun werkelijke zetel via een secundaire vestiging (d.i. de zuiver feitelijke verplaatsing van de werkelijke zetel zonder verplaatsing van de statutaire zetel) te belemmeren. Feitelijk gezien had elk van deze onderscheiden zaken immers betrekking op vennootschappen die, al dan niet bewust, hun werkelijke zetel naar een andere lidstaat dan die van hun oprichting hadden verplaatst. Aangezien elk van hen hierin op een of andere manier belemmerd werd door de ontvangstlidstaat, lag bijgevolg telkens de verenigbaarheid met het Gemeenschapsrecht van de weigering tot gedeeltelijke of gehele erkenning van in andere lidstaten opgerichte vennootschappen voor. De arresten Centros en Inspire Art sloegen op in het Verenigd Koninkrijk opgerichte vennootschappen die zonder aldaar enige activiteit uit te oefenen in respectievelijk Denemarken en Nederland een bijkantoor wensten te openen. Omdat zij door het creëren van een louter fictieve link met het Verenigd Koninkrijk (de oprichting) op die manier hoofdzakelijk de strenge kapitaalverplichtingen van hun werkelijke thuisland trachtten te ontwijken, reageerden Denemarken en Nederland met respectievelijk de weigering het bijkantoor in het handelsregister in te schrijven en het opleggen van verschillende verplichtingen waarvan de niet-naleving gesanctioneerd werd met de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders [60]. De feitelijke achtergrond van het arrest Überseering daarentegen was enigszins verschillend in die zin dat het een in Nederland opgerichte vennootschap betrof die tijdens haar levensduur ongewild haar werkelijke zetel naar Duitsland had verplaatst. Nadat de Duitse rechter deze zuiver feitelijke zetelverplaatsing vaststelde, weigerde hij de vennootschap te erkennen en aldus haar rechts- en procesbevoegdheid te verlenen [61]. In elk van deze drie gevallen besloot het Hof van Justitie dat de door de betrokken lidstaten van ontvangst genomen maatregelen de hierboven vermelde proportionaliteitstest niet doorstonden en derhalve de artikelen 43 en 48 EG-Verdrag schonden [62]. Uit de strenge toepassing van deze test in deze zaken mag bovendien geconcludeerd worden dat slechts weinig, om niet te zeggen geen, algemene maatregelen ter beschikking staan van een lidstaat die zich wil verzetten tegen de feitelijke verplaatsing van de werkelijke zetel naar zijn jurisdictie door een in een andere lidstaat opgerichte vennootschap [63].

19.Vooral na het arrest Centros werden in de rechtsliteratuur pogingen ondernomen om dit arrest (en het arrest Segers) in feitelijk opzicht te onderscheiden van het arrest Daily Mail [64]. Hoewel beide arresten betrekking hadden op een ontstane discrepantie tussen de lidstaat van de werkelijke zetel en de lidstaat van oprichting, leken ze op het eerste gezicht inherent inconsequent. Terwijl het Hof van Justitie in zijn Daily Mail-beschikking immers de mening was toegedaan dat, in de toenmalige stand van het Gemeenschapsrecht, naar het nationaal recht van een lidstaat opgerichte vennootschappen geen recht op een grensoverschrijdende zetelverplaatsing hadden en dus in die transactie mochten belemmerd worden, oordeelde het Hof in de arresten Centros, Überseering en Inspire Art dat, wanneer deze vennootschappen hun werkelijke zetel in feitelijk opzicht naar een andere lidstaat overbrachten, zij hierin niet door de laatstgenoemde lidstaat mochten worden belemmerd tenzij aan de proportionaliteitstest was voldaan.

Teneinde de uitspraken met elkaar te kunnen verzoenen, maakte het Hof van Justitie in zijn arresten Überseering en Inspire Art duidelijk dat het arrest Daily Mail enkel ging over de betrekkingen tussen een vennootschap en haar lidstaat van oprichting wanneer de vennootschap haar werkelijke zetel wenste te verplaatsen naar een andere lidstaat met behoud van haar hoedanigheid naar het recht van de lidstaat waarin zij was opgericht [65]. Dit contrasteert met de arresten Centros, Überseering en Inspire Art die allen de conformiteit met het gemeenschapsrecht onderzochten van belemmeringen uitgaande van de lidstaat waarnaar de werkelijke zetel werd verplaatst (d.i. de lidstaat van ontvangst).

Als gevolg van deze precisering en verfijning van het arrest Daily Mail moet, wat het recht op identiteitsbehoudende werkelijke zetelverplaatsingen betreft, thans een onderscheid worden gemaakt tussen de verhouding van vennootschappen tegenover hun oprichtingsland (slaande op de vraag naar een emigratierecht) en deze tegenover hun lidstaat van ontvangst (slaande op de erkenningsvraag en dus indirect op de vraag naar een immigratierecht). Hoewel EG-vennootschappen in het kader van het vrij vestigingsrecht ten gevolge van de arresten Centros, Überseering en Inspire Art een de facto quasi onvoorwaardelijk immigratierecht hebben, verleent het arrest Daily Mail hen geen emigratierecht.

20.De verschillende behandeling van de emigratie- en immigratiesituatie door het Hof van Justitie werd/wordt in de Europese rechtsliteratuur om verschillende redenen met verbazing onthaald. Vooreerst zijn de beide situaties onlosmakelijk met elkaar verbonden. Om te kunnen immigreren, moet een vennootschap logischerwijs eerst emigreren. Door dit laatste volledig afhankelijk te stellen van de welwillendheid van het oprichtingsland, wordt de toekenning van een immigratierecht aan EG-vennootschappen grotendeels uitgehold. Dit inzicht lijkt bovendien in strijd te zijn met de gedachte van “fundamentele” vrijheden. Daarnaast strookt deze verschillende behandeling niet met de interpretatie door het Hof van Justitie van de andere in het EG-Verdrag vervatte vrijheden [66]. Onder meer om die redenen werd door sommigen geopperd dat het Hof van Justitie, hoewel het ernstige inspanningen had geleverd om de beschikking inzake het arrest Daily Mail te onderscheiden van die inzake Centros, Überseering en Inspire Art, op geen enkel moment expliciet bevestigde dat zijn standpunt ingenomen in het arrest Daily Mail nog steeds geldend was in de huidige stand van het Gemeenschapsrecht [67].

21.Omwille van de logische inconsistentie die het arrest Daily Mail tot gevolg heeft zowel in de verhouding met het principiële verbod op belemmerende maatregelen uitgaande van het oprichtingsland als in het kader van de grensoverschrijdende identiteitsbehoudende werkelijke zetelverplaatsing, werd halsreikend uitgekeken naar het oordeel van het Hof van Justitie in de zaak Lasteyrie du Saillant [68]. Aan het Hof werd in deze zaak immers gevraagd of het beginsel van de vrijheid van vestiging zich er tegen verzet dat een lidstaat ter voorkoming van belastingontwijking een stelsel invoert waarbij waardevermeerderingen aan belasting worden onderworpen indien de fiscale woonplaats naar het buitenland wordt verplaatst. De gelijkenis met de feitelijke achtergrond van de zaak Daily Mail was treffend, met het belangrijke verschil dat ze betrekking had op (fiscaalrechtelijke) emigratiebelemmeringen opgelegd aan natuurlijke personen. In het licht van artikel 48 EG-Verdrag werd toch gehoopt dat een verbod op dergelijke fiscaalrechtelijke bepalingen voor individuele personen op gelijke wijze zou gelden voor rechtspersonen [69]. Hoewel het Hof van Justitie wel degelijk oordeelde dat een dergelijke maatregel het vrij vestigingsrecht kan belemmeren en daarom moet onderworpen worden aan de proportionaliteitstest [70], is het te voorbarig om hieruit directe conclusies te trekken voor de vrijheid van vestiging in hoofde van rechtspersonen. Nergens in de uitspraak werd namelijk melding gemaakt van het arrest Daily Mail of van zijn toepasselijkheid op EG-vennootschappen [71]. Het arrest Lasteyrie du Saillant kan evenwel een indicatie zijn van de houding van het Hof van Justitie in latere rechtspraak [72].

22.Niettegenstaande het arrest SEVIC [73] betrekking had op een fundamenteel verschillende problematiek, lijkt het toch een invloed te ondergaan van de saga omtrent de grensoverschrijdende identiteitsbehoudende verplaatsing van de werkelijke zetel, dan wel zelf de laatstgenoemde problematiek in zijn pijnpunten te wijzigen. In wezen behandelde dit arrest immers de problematiek van de grensoverschrijdende fusie door een overneming [74]. Van een identiteitsbehoudende verplaatsing van de werkelijke zetel kan in dergelijk geval moeilijk gesproken worden. Terwijl de opgeslorpte vennootschap in de opslorpende vennootschap verdwijnt en bijgevolg niet haar “identiteit” behoudt, wordt de werkelijke zetel van de opslorpende vennootschap bij een grensoverschrijdende fusie per definitie hoegenaamd niet verplaatst, althans niet wanneer men ervan uitgaat dat de grotere vennootschap de kleinere opslorpt [75]. Hoewel de identiteitsbehoudende zetelverplaatsing en de grensoverschrijdende fusie aldus strikt van elkaar gescheiden moeten worden, blijkt er niettemin een wisselwerking tussen beiden te bestaan (zie verder hoofdstuk VI over de grensoverschrijdende zetelverplaatsing met verandering van nationaliteit).

23.Aanleiding tot de prejudiciële procedure was de weigering van Duitsland om een grensoverschrijdende fusie door overname door een Duitse vennootschap van een Luxemburgse vennootschap in het Duitse handelsregister in te schrijven. Het Hof stelde vast dat het Duits recht zijn vennootschappen ongelijk behandelde naargelang het om een interne dan wel een grensoverschrijdende fusie ging. Die ongelijke behandeling alleen al was volgens het Hof een beperking van de vrijheid van vestiging en diende dienvolgens aan de proportionaliteitstest onderworpen te worden. Omdat het Duits recht op een algemene wijze weigerde grensoverschrijdende fusies te registreren, waardoor dergelijke fusies zonder meer onmogelijk werden gemaakt, kon van enige proportionaliteit beslist geen sprake zijn. Bijgevolg besloot het Hof dat Duitsland met zijn wettelijke regeling het Gemeenschapsrecht schond.

24.Uit het arrest SEVIC mag dus met zekerheid afgeleid worden dat het vrij vestigingsrecht EU-lidstaten “dwingt” om grensoverschrijdende fusies door overname principieel toe te laten in de situatie waarin het een binnenlandse vennootschap is die een buitenlandse vennootschap opslorpt, en het de opslorpende vennootschap is die zich op de vrijheid van vestiging beroept (d.i. de zogenaamde “ingaande” fusie) [76]. De vraag echter of dit tevens impliceert dat een binnenlandse vennootschap zich ook op de vrijheid van vestiging kan beroepen om te rechtvaardigen dat zij wordt opgeslorpt door een buitenlandse (d.i. de zogenaamde “uitgaande” fusie), wordt in het licht van het arrest Daily Mail eerder aarzelend beantwoord. Ofschoon deze twijfel ingevolge de Tiende Vennootschapsrichtlijn betreffende grensoverschrijdende fusies volledig is weggenomen wat de vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid (met uitzondering van de CVBA) betreft, blijft hij in voorkomend geval pertinent bestaan voor de vennootschapstypen met onbeperkte aansprakelijkheid en de CVBA.

Aan de ene kant blijft een bepaalde strekking in de rechtsleer namelijk ook in de context van de grensoverschrijdende fusie door overname halsstarrig vasthouden aan het artificieel onderscheid tussen de “ingaande” en “uitgaande” fusie dat zijn oorsprong vindt in het arrest Daily Mail, zoals verder verfijnd in de arresten Überseering en Inspire Art [77]. In wezen komt hun argument neer op de redenering dat aangezien vennootschappen “creaturen van nationaal recht” zijn, het aan dat nationaal recht toekomt om alle aspecten van de verdwijning van de rechtspersoonlijkheid te regeren. Bijgevolg zouden de artikelen 43 en 48 EG-Verdrag aan een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap niet het recht geven om zichzelf zonder liquidatie te laten opgaan in een buitenlandse EG-vennootschap naar aanleiding van een fusie.

Aan de andere kant staat de meerderheidsstrekking die argumenteert dat in functioneel opzicht de ingaande en uitgaande fusie elkaars spiegelbeeld zijn en dus onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn. Want, zo stelt deze visie, wanneer vennootschap A buitenlandse vennootschap B wil opslorpen, en het Hof oordeelt dat dit onder de vestigingsvrijheid beschermd wordt, dan moet B zich ook op de vestigingsvrijheid kunnen beroepen om te verzekeren dat zij kan opgeslorpt worden, aangezien dat een noodzakelijke voorwaarde is opdat A de fusieverrichting zou kunnen doorvoeren [78]. Zij zou dit dan kunnen doen in haar hoedanigheid van “kandidaat-vestiging” van de verkrijgende buitenlandse vennootschap: resultaat van de voorgenomen operatie zal immers in de regel zijn dat zij een bijkantoor (vaste inrichting) van deze laatste wordt [79].

Hoezeer de meerderheidsstrekking in het kader van de voltooiing van de interne markt ook valt aan te moedigen, er kan niet met zekerheid gesteld worden dat haar functionele benadering van het vrij vestigingsrecht de toets van het Hof van Justitie zal doorstaan. Hoewel fundamenteel verschillend in aard, is de emigratie- en immigratiesituatie in geval van een grensoverschrijdende werkelijke zetelverplaatsing minstens even onlosmakelijk met elkaar verbonden als de ingaande en uitgaande fusie. Om die reden lijken de pogingen om het arrest SEVIC en het arrest Daily Mail in feitelijk opzicht van elkaar te onderscheiden meer verdienstelijk. Sommige auteurs wijzen er in dit verband op dat in het geval van een grensoverschrijdende fusie de opgeslorpte vennootschap verdwijnt in een buitenlandse EG-vennootschap, wat in schril contrast staat met het arrest Daily Mail, zoals later verfijnd in de arresten Überseering en Inspire Art, waarin het behoud van de hoedanigheid naar het recht van het oprichtingsland aan de orde was [80]. Door dit verschilpunt te benadrukken, wordt getracht de beïnvloedingssfeer van het problematische arrest Daily Mail op de grensoverschrijdende fusie door overneming uit te schakelen en aldus aan EG-vennootschappen een recht op uitgaande fusie te verlenen.

25.Naast de onzekere kwestie over de al dan niet toepasselijkheid van het arrest Daily Mail op de grensoverschrijdende fusie, moet in deze context ook de aandacht gevestigd worden op het verweer dat Cartesio aanvoert. Zich beroepend op het arrest SEVIC, betoogt Cartesio namelijk dat voor zover de Hongaarse wetgeving een onderscheid maakt tussen handelsvennootschappen naar gelang van de lidstaat waarin haar zetel zich bevindt, deze wetgeving in strijd is met de artikelen 43 en 48 EG-Verdrag [81]. Haar argument moet wellicht als volgt begrepen worden. Uit het feit dat Hongaarse vennootschappen volgens het Hongaars recht hun zetel binnen Hongarije mogen verplaatsen, vloeit voort dat zij dit tevens grensoverschrijdend zouden mogen doen. Door de grensoverschrijdende, doch niet de binnenlandse, werkelijke zetelverplaatsing principieel te verbieden, schendt Hongarije de vrijheid van vestiging, net zoals Duitsland dit deed ingevolge de ongelijke behandeling van Duitse vennootschappen naargelang het om een interne dan wel grensoverschrijdende fusie ging. Deze redenering gaat nog een stap verder dan het arrest SEVIC feitelijk te onderscheiden van het arrest Daily Mail. Het op de feitelijke achtergrond van de zaak Cartesio toepassen van de redenering die het Hof van Justitie aan de dag legde in zijn arrest SEVIC, leidt in deze tot de herroeping van de beschikking in het arrest Daily Mail.

26.Het arrest Daily Mail blijft, ook na zijn verfijning in de arresten Überseering en Inspire Art, voor vele frustraties zorgen. Hoewel EG-vennootschappen genieten van een quasi onvoorwaardelijke immigratierecht doordat in hoofde van lidstaten van ontvangst enerzijds een principiële plicht tot erkenning van vennootschappen die naar het recht van andere lidstaten rechtsgeldig zijn opgericht en bestaan en anderzijds een principieel verbod op het opleggen van eigen dwingende vennootschapsregelen bestaat, kan een lidstaat van oprichting de emigratie van de werkelijke zetel naar een andere lidstaat aan voorwaarden onderwerpen en zelfs in zijn geheel verbieden zonder ontbinding en vereffening van de rechtspersoon. Deze verschillende houding van het Hof van Justitie ten overstaan van dergelijke belemmerende maatregelen uitgaande van de oprichtingslidstaat en de lidstaat van ontvangst, leidt tot een aantal logische inconsistenties en komt ingevolge zijn eigen rechtspraak en de verdere evolutie van het Gemeenschapsrecht meer en meer onder druk te staan.

27.Met de in de zaak Cartesio voorliggende vraag wordt het Hof van Justitie uitgedaagd om uitspraak te doen over de houdbaarheid van zijn arrest Daily Mail en verder klaarheid te scheppen in deze uiterst onzekere stand van het Gemeenschapsrecht. Teneinde de hierboven gesignaleerde problemen te ondervangen, is het wenselijk dat het Hof van Justitie belemmeringen uitgaande van lidstaten van oprichting of herkomst, net zoals die uitgaande van lidstaten van ontvangst, onderwerpt aan dezelfde proportionaliteitstest. Op die manier zou aan een naar het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap principieel het recht op een intracommunautaire identiteitsbehoudende werkelijke zetelverplaatsing toekomen, tenzij een dwingende regel van algemeen belang zich daartegen verzet.

28.Advocaat-generaal Maduro begint zijn juridische analyse van de door hem geherformuleerde prejudiciële vraag met de vaststelling dat de voorliggende zaak naar zijn oordeel binnen de werkingssfeer van de verdragsbepalingen inzake het recht van vestiging valt. Aangezien Cartesio met de verplaatsing van haar operationele bestuurscentrum de daadwerkelijke uitoefening van een economische activiteit voor onbepaalde tijd door middel van een duurzame vestiging in een andere lidstaat voor ogen heeft, wordt zij naar de mening van de advocaat-generaal belemmerd in de uitoefening van de vrijheid van verkeer door nationale bepalingen die een vennootschap enkel toestaan dat bestuurscentrum binnen het grondgebied te verplaatsen [82]. Hiermee zet hij meteen de juiste toon voor een pleidooi tegen de toepassing van het arrest Daily Mail op de voorliggende prejudiciële vraag. Wijzend op de hierboven besproken rechtspraak merkt advocaat-generaal Maduro op dat de verschillende behandeling van de inkomende en uitgaande vestiging door het Hof van Justitie nooit geheel overtuigend is geweest en niet past in het algemene analytische kader dat het Hof hanteert met betrekking tot de artikelen 43 en 48 EG-Verdrag [83]. Zijn betoog stoelt op twee verschillende argumenten.

Het eerste argument houdt verband met de mogelijkheid van lidstaten om misbruik van het Gemeenschapsrecht te bestrijden. Hij meent dat het niet altijd mogelijk is om met succes een beroep te doen op het recht van vestiging teneinde een vennootschap in een andere lidstaat te vestigen, enkel en alleen met het doel om het eigen vennootschapsrecht te omzeilen. Zo merkt hij op dat het Hof van Justitie in het arrest Cadburry Schweppes niet alleen heeft herhaald dat “de omstandigheid dat de vennootschap in een lidstaat is opgericht met het doel gebruik te maken van een gunstiger wettelijke regeling, op zich geen misbruik van de vrijheid van vestiging oplevert”, maar dat het Hof eveneens heeft benadrukt dat lidstaten maatregelen mogen treffen ter voorkoming van “volstrekt kunstmatige constructies die geen verband houden met de economische realiteit” bedoeld om de nationale wetgeving te ontwijken. Dit houdt naar zijn mening, ondanks de terughoudendheid waarmee het Hof het begrip “misbruik” hanteert, een belangrijke beperking in op de arresten Centros en Inspire Art, die er in bestaat dat lidstaten op hun hoede mogen zijn voor brievenbus- of schijnvennootschappen [84].

Het tweede argument daarentegen speelt zich af op het niveau van de verdragsconforme uitoefening door de lidstaten van hun autonome wettelijke bevoegdheden [85]. De advocaat-generaal wijst er op dat het Hof van Justitie op basis van het in artikel 10 EG-Verdrag [86] vervatte beginsel niet op voorhand bepaalde onderdelen van de wetgeving van de lidstaten uitsluit van de werkingssfeer van het recht van vestiging, maar dat het zich veeleer concentreert op de gevolgen die nationale bepalingen of praktijken voor de vrijheid van vestiging kunnen hebben. Alle gevolgen van een nationale maatregel worden namelijk door het Hof getoetst op hun overeenstemming met het recht van vestiging en dit ongeacht de mate van discretie die lidstaten in de materie ter zake genieten [87]. Daartegenover staat het arrest Daily Mail waarin het Hof van Justitie lijkt te suggereren dat de lidstaten in de huidige stand van het Gemeenschapsrecht over de absolute vrijheid beschikken om hun regelingssysteem te baseren op de werkelijke zetelleer of op de incorporatieleer. Wanneer beide inzichten echter aan elkaar gekoppeld worden, dan leidt dit volgens de advocaat-generaal ertoe dat zij die keuze niet tot in de uiterste logische consequentie ervan mogen toepassen. Een doeltreffende uitoefening van de vrijheid van vestiging vereist immers ten minste een zekere mate van wederzijdse erkenning en coördinatie van deze verschillende IPR-leren. Volgens Maduro is de beste illustratie van dit principe het arrest Überseering waarin het Hof van Justitie de weigering van een orthodox toegepaste werkelijke zetelleer om rechts- en procesbevoegdheid toe te kennen aan een vennootschap die haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat had verplaatst, strijdig verklaarde met artikel 43 EG-Verdrag.

29.Uit deze twee argumenten volgt dat lidstaten geen absolute vrijheid hebben om over “het leven en de dood” van de naar hun nationaal recht opgerichte vennootschappen te beslissen. Anders, zo stelt hij, zouden lidstaten een vrijbrief hebben om naar believen de “doodstraf” op te leggen aan een naar hun recht opgerichte vennootschap, enkel omdat deze beslist heeft om de vrijheid van vestiging uit te oefenen [88]. Hoewel de beperking van het recht van vrije vestiging in het onderhavige geval rechtstreeks voortvloeit uit nationale bepalingen inzake de oprichting en werking van vennootschappen, meent hij dat de vraag dient te worden gesteld of die bepalingen kunnen worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang zoals het voorkomen van misbruik, het voorkomen van frauduleus gedrag of de bescherming van de belangen van bijvoorbeeld schuldeisers, minderheidsaandeelhouders, werknemers of de fiscus [89]. Maduro concludeert dan ook dat het Hongaars recht in zijn opinie het vrij vestigingsrecht schendt daar de thans aan de orde zijnde bepalingen de proportionaliteitstest niet kunnen doorstaan. Zij ontzeggen immers vennootschappen naar Hongaars recht elke mogelijkheid om hun operationele bestuurscentrum naar een andere lidstaat te verplaatsen. Bovendien merkt hij op dat moeilijk valt in te zien hoe dergelijke bepalingen, die regelrecht ingaan tegen de vrijheid van vestiging, noodzakelijk kunnen zijn vanuit het oogpunt van het algemeen belang nu de Hongaarse regering geen enkele rechtvaardigingsgrond heeft aangevoerd [90]. Derhalve stelt hij het Hof van Justitie voor om de voorliggende prejudiciële vraag te beantwoorden in de zin dat de artikelen 43 en 48 EG-Verdrag zich verzetten tegen de toepassing van nationale bepalingen die het een naar nationaal recht opgerichte vennootschap onmogelijk maken om haar operationele bestuurscentrum te verplaatsen naar een andere lidstaat.

30.Vanuit beleidsmatig oogpunt valt de conclusie van advocaat-generaal Maduro sterk aan te moedigen. In zijn visie wordt de vrijheid van vestiging namelijk grotendeels los gezien van de problemen die ontstaan uit het verschillend aanknopingspunt met hun grondgebied die lidstaten van de naar hun recht opgerichte vennootschappen verlangen [91]. Een dergelijke redenering zou dan tot gevolg hebben dat eenmaal een vennootschap geldig is opgericht naar het recht van een lidstaat, ze een EG-vennootschap wordt en zich in die hoedanigheid op het vrij verkeer van personen kan beroepen. Dit sluit ook het best aan bij de letterlijke bewoordingen van artikel 48 EG-Verdrag nu enkel vereist wordt dat vennootschappen rechtsgeldig moeten zijn opgericht overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat en hun statutaire zetel, hun hoofdbestuur of hun hoofdvestiging binnen de Gemeenschap (en niet binnen hun oprichtingsland!) hebben teneinde onder het toepassingsgebied van het vrij vestigingsrecht te vallen [92]. Op zijn beurt zou dit wellicht moeten impliceren dat die vennootschap noch door de lidstaat van oprichting noch door een lidstaat van ontvangst principieel belemmerd kan worden in de opening van een bijkantoor, dochter of andere permanente vestiging van secundaire aard zowel als in de opening van een primaire vestiging in de vorm van de hoofdvestiging of bestuurs­zetel. Het al te feitelijk onderscheid tussen het primair en secundair vestigingsrecht enerzijds en het al te formeel onderscheid tussen het emigratie- en immigratiescenario bij de verplaatsing van de werkelijke zetel anderzijds zou daarmee grotendeels van de baan geschoven worden, wat de verdere ontplooiing van de Europese interne markt alleen maar kan ondersteunen.

31.Ruim een half jaar na de conclusie van de advocaat-generaal velde het Hof van Justitie op 16 december 2008 eindelijk zijn arrest. Gelet op de wijze waarmee het Hof in zijn arresten sinds Centros te kennen heeft gegeven dat het de vrijheid van vestiging voor vennootschappen tanden wil geven en daarom niet aarzelt om gevoelig liggende nationale regels zonder pardon terzijde te schuiven, legde het Hof enigszins onverwacht het advies van advocaat-generaal Maduro naast zich neer. Zich beroepend op het arrest Daily Mail [93] en de verdere verfijning ervan door het arrest Überseering [94], oordeelde het Hof namelijk dat “een lidstaat de aanknoping mag omschrijven die van een vennootschap is vereist opdat deze kan worden geacht te zijn opgericht volgens het nationaal recht van die lidstaat, en uit dien hoofde het recht van vestiging heeft, zowel als de aanknoping die vereist is om deze hoedanigheid naderhand te kunnen handhaven. Deze bevoegdheid omvat de mogelijkheid voor deze lidstaat om een onder zijn nationaal recht vallende vennootschap niet toe te staan deze hoedanigheid te behouden wanneer zij zich in een andere lidstaat wenst te herorganiseren door de verplaatsing van haar zetel naar het grondgebied van die lidstaat, en aldus de aanknoping die in het nationaal recht van de lidstaat van oprichting is voorzien, verbreekt” [95]. Met deze kernoverweging beantwoordt het Hof de aan hem gestelde prejudiciële vraag aldus op een negatieve wijze: “een vennootschap heeft niet het recht om haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van haar hoedanigheid van vennootschap die valt onder het nationaal recht van de lidstaat volgens wiens wettelijke regeling zij is opgericht” [96].

32.Teneinde zijn uitspraak te doen rijmen met zijn vaststaande rechtspraak die een principieel verbod op belemmeringen uitgaande van lidstaten van oprichting uitspreekt [97], stelt het Hof van Justitie dat “bij het ontbreken in het Gemeenschapsrecht van een eenduidige definitie van vennootschappen die aanspraak kunnen maken op het recht van vestiging op basis van één aanknopingscriterium waarmee het op een vennootschap toepasselijk nationaal recht wordt bepaald, de vraag of artikel 43 EG-Verdrag van toepassing is op een vennootschap die zich op het in dit artikel verankerde fundamentele recht beroept, overeenkomstig artikel 48 EG-Verdrag een voorafgaande vraag (eigen cursivering) vormt waarop bij de huidige stand van het gemeenschapsrecht enkel in het toepasselijk nationaal recht een antwoord kan worden gevonden. Dus enkel wanneer is gebleken dat deze vennootschap, gelet op de voorwaarden van artikel 48 EG-Verdrag, inderdaad recht heeft op vrijheid van vestiging, rijst de vraag of deze vennootschap wordt geconfronteerd met een beperking van deze vrijheid in de zin van artikel 43 EG-Verdrag” [98]. Deze rechtsoverweging is uitermate interessant doordat het Hof van Justitie in het kader van de zetelverplaatsing expliciet een onderscheid maakt tussen het personeel toepassingsgebied (art. 48 EG-Verdrag) en het materieel toepassingsgebied (art. 43 EG-Verdrag) van het vrij vestigingsrecht [99]. In de context van de identiteitsbehoudende verplaatsing van de werkelijke zetel komt dit op het volgende neer. De vraag of een vennootschap ten aanzien van haar oprichtingsland het recht heeft om haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen zonder daarbij haar hoedanigheid naar het recht van haar oprichtingsland te verliezen, hangt ingevolge de arresten Daily Mail en Cartesio volledig af van de welwillendheid van het nationaal recht van die lidstaat en kan niet op basis van het EG-Verdrag aan vennootschappen verleend worden [100]. Maar, indien het oprichtingsland aan zijn vennootschappen een dergelijk emigratierecht van de werkelijke zetel toekent, dan vallen die vennootschappen onder het personeel toepassingsgebied van artikel 48 EG-Verdrag en worden zij in die hoedanigheid beschermd tegen van hun oprichtingsland uitgaande ongeoorloofde belemmeringen in de uitoefening van hun vrij vestigingsrecht (d.i. het materieel toepassingsgebied). Dit leidt er onder meer toe dat het de oprichtingslidstaten verboden is om deze vennootschappen anders te behandelen dan vennootschappen die hun werkelijke zetel niet naar een andere lidstaat hebben verplaatst.

33.In het licht van deze redenering herformuleert het Hof van Justitie tevens het onderscheid tussen enerzijds de arresten Daily Mail en Cartesio en anderzijds de arresten Centros, Überseering en Inspire Art [101]. Het stelt immers dat “in de situaties behandeld in de laatstgenoemde arresten [102] echter niet de voorafgaande vraag rijst of de betrokken vennootschap kan worden aangemerkt als een vennootschap met de nationaliteit van de lidstaat volgens wiens wetgeving zij is opgericht, maar veeleer de vraag of deze vennootschap, waarvan vaststaat dat zij een vennootschap naar het nationaal recht van een lidstaat is, al dan niet wordt geconfronteerd met een beperking in de uitoefening van haar recht om zich in een andere lidstaat te vestigen” [103]. Anders uitgedrukt, wanneer vennootschappen overeenkomstig het recht van hun oprichtingsland het recht hebben om hun werkelijke zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen en daarbij hun hoedanigheid naar het recht van hun oprichtingsland te behouden (wat in de incorporatieleer per definitie het geval is), dan valt die vennootschap onder het personeel toepassingsgebied van het vrij vestigingsrecht, waardoor ze ingevolge het materieel toepassingsgebied van de vrijheid van vestiging recht heeft op erkenning door de lidstaat waar de werkelijke zetel naartoe is verplaatst. Sinds het arrest Inspire Art staat bovendien met zekerheid vast dat deze lidstaat van ontvangst tevens niet zijn eigen dwingende vennootschapsregelen aan die vennootschap mag opdringen zonder dat daarbij aan de door het Hof streng toegepaste proportionaliteitstest is voldaan.

34.Naar aanleiding van het door de Europese Commissie opgeworpen argument dat de stand van het Gemeenschapsrecht sinds het arrest Daily Mail voldoende geëvolueerd is om het laatstgenoemde arrest te herroepen enerzijds en het door de advocaat-generaal geformuleerde argument dat het beginsel van de verdragsconforme uitoefening door de lidstaten van hun autonome wettelijke bevoegdheden zich verzet tegen een doorgedreven toepassing van de IPR-leren anderzijds, onderscheidt het Hof van Justitie de hier besproken problematiek betreffende de grensoverschrijdende identiteitsbehoudende werkelijke zetelverplaatsing van de problematiek betreffende de grensoverschrijdende zetelverplaatsing met verandering van nationaliteit. Het stelt namelijk uitdrukkelijk dat het voorliggende “geval van verplaatsing van de zetel van een volgens het recht van een lidstaat opgerichte vennootschap naar een andere lidstaat zonder verandering van het recht waaronder zij valt, onderscheiden moet worden van het geval van de verplaatsing van een onder het recht van een lidstaat vallende vennootschap naar een andere lidstaat mét verandering van het toepasselijk nationaal recht, waarbij de vennootschap wordt omgezet in een vennootschapsvorm die valt onder het nationaal recht van de lidstaat waar zij naartoe is verplaatst” [104]. Dit onderscheid tussen beide vormen van zetelverplaatsing duikt voor de eerste maal in de rechtspraak van het Hof van Justitie op.

Vooreerst wijst het Hof erop dat “de verordeningen betreffende de EESV [105], SE [106] en SCE [107] inderdaad een regeling bevatten op basis waarvan de daarbij ingestelde nieuwe juridische entiteiten hun statutaire zetel - en dus tevens hun werkelijke zetel, nu deze beide zetels zich immers in dezelfde lidstaat moeten bevinden - naar een andere lidstaat kunnen verplaatsen, zonder dat dit leidt tot ontbinding van de oorspronkelijke rechtspersoon en oprichting van een nieuwe rechtspersoon, doch (eigen cursivering) dat een dergelijke verplaatsing wel noodzakelijkerwijs een verandering meebrengt met betrekking tot het nationaal recht dat van toepassing is op de entiteit die zich verplaatst” [108]. Met dit inzicht veegt het Hof van Justitie het betoog van de Europese Commissie van tafel en stelt het vast dat “sinds de arresten Daily Mail en Überseering de wetgeving en overeenkomsten die waren voorzien in respectievelijk de artikelen 44, lid 2, sub g) en 293 EG-Verdrag, tot nog toe geen betrekking hebben gehad op de in deze arresten geconstateerde verschillen tussen de nationale wettelijke regelingen met betrekking tot het door het oprichtingsland vereiste aanknopingspunt met zijn rechtsorde, waaraan dus nog geen einde is gemaakt” [109]. Deze regelingen brengen geen soelaas voor Cartesio doordat zij “uitsluitend haar zetel van Hongarije naar Italië wil verplaatsen, maar wel een vennootschap naar Hongaars recht wil blijven, en dus niet van het op haar toepasselijke nationaal recht wil veranderen” [110].

Daarnaast en zonder daartoe verplicht te zijn, waarschuwt het Hof van Justitie enigszins verrassend dat de bevoegdheid van de lidstaten op het gebied van de oprichting en ontbinding van vennootschappen “beslist niet een immuniteit ten aanzien van de verdragsbepalingen betreffende de vrijheid van vestiging impliceert” [111]. Het Hof verduidelijkt dat in het geval een onder het recht van een lidstaat vallende vennootschap haar zetel naar een andere lidstaat wil verplaatsen met verandering van het toepasselijk nationaal recht enerzijds en het nationaal recht van die laatste lidstaat dit toestaat anderzijds, de oprichtingslidstaat de vennootschap niet mag beletten zich om te zetten in een vennootschap naar nationaal recht van die andere lidstaat, door de ontbinding en liquidatie te vereisen. “Deze belemmering voor de feitelijke omzetting van een dergelijke vennootschap zonder voorafgaande ontbinding en liquidatie, in een vennootschap volgens het nationaal recht van de lidstaat waar zij zich naartoe wenst te verplaatsen, zou wel een beperking van de vrijheid van vestiging van de betrokken vennootschap vormen, welke krachtens artikel 43 EG-Verdrag verboden is, tenzij zij wordt gerechtvaardigd door een dwingende regel van algemeen belang” [112]. Deze rechtsoverweging is uitermate interessant wat het in hoofdstuk VI behandelde recht op grensoverschrijdende zetelverplaatsing met verandering van nationaliteit betreft en houdt zo een belangrijke nuancering in van het arrest Daily Mail, dat immers het recht op een grensoverschrijdende zetelverplaatsing met verandering van personeel statuut volledig van de baan leek te vegen [113]. Een dergelijke beperking van de autonomie van het nationaal recht op het gebied van de oprichting en ontbinding van vennootschappen biedt evenwel geen baat voor de identiteitsbehoudende verplaatsing van de werkelijke zetel, een inzicht dat in contrast lijkt te staan met de (gevolgen van) conclusie van de advocaat-generaal [114].

35.Concluderend kan men stellen dat de zaak Cartesio geen positieve verandering brengt aan het recht van EG-vennootschappen om hun werkelijke zetel met behoud van hun hoedanigheid naar het recht van hun oprichtingsland te verplaatsen naar een andere lidstaat. Lidstaten van oprichting behouden in de huidige stand van het Gemeenschapsrecht namelijk de autonomie om het vereiste aanknopingspunt met hun grondgebied van de naar hun recht opgerichte vennootschappen te bepalen. Deze conclusie, die gebaseerd is op de visie dat vennootschappen slechts “creaturen van nationaal recht” zijn, als gevolg waarvan het recht van het oprichtingsland soeverein kan beslissen over “het leven (en de dood)” van de naar zijn recht opgerichte vennootschappen (tenzij zij van een omzettingsprocedure voorzien in een andere lidstaat wensen gebruik te maken), wordt volgens het Hof van Justitie niet gewijzigd door de verdere harmonisering van het vennootschapsrecht sinds de arresten Daily Mail en Überseering. Bekeken in het licht van de doelstelling van het EG-Verdrag, zijnde de creatie van een Europese interne markt, is dit oordeel betreurenswaardig door de onderscheiden behandeling van belemmerende maatregelen uitgaande van de lidstaten van oprichting en van ontvangst enerzijds en van de emigratie- en immigratiesituatie anderzijds.

36.Wat specifiek het recht op een identiteitsbehoudende verplaatsing van de werkelijke zetel betreft, komt men ingevolge de Cartesio-beschikking tot de volgende twee hypotheses:

• wanneer een vennootschap opgericht is naar het recht van een lidstaat die de incorporatieleer aanhangt, dan mag zij haar werkelijke zetel principieel naar een andere lidstaat verplaatsen zonder een wijziging in haar lex societatis te moeten ondergaan. Bekeken vanuit het standpunt van het oprichtingsland is de werkelijke zetel in het internationaal privaatrecht inzake het vennootschapsrecht immers irrelevant waardoor de vennootschap haar hoedanigheid naar het recht van dat land kan behouden. Hierdoor bestaat geen twijfel dat de vennootschap onder het personeel toepassingsgebied van artikel 48 EG-Verdrag ressorteert en blijft ressorteren, als gevolg waarvan overeenkomstig de arresten Centros, Überseering en Inspire Art een plicht tot erkenning in hoofde van de lidstaat van ontvangst ontstaat, ook al ligt overeenkomstig het recht van de laatstgenoemde lidstaat een werkelijke zetelverplaatsing voor of wordt ze aldaar als een brievenbusvennootschap gekwalificeerd. Daarbovenop moet sinds het arrest Inspire Art aangenomen worden dat de ontvangstlidstaat tevens niet zijn dwingende vennootschapsrechtelijke bepalingen aan deze EG-vennootschap mag opdringen zonder dat aan de streng toegepaste proportionaliteitstest is voldaan. In dit scenario moet derhalve besloten worden dat vennootschappen principieel het recht op een identiteitsbehoudende werkelijke zetelverplaatsing hebben. Dit is niet alleen een belangrijke vaststelling voor vennootschappen die gedurende hun bestaan ongewild of onbewust hun werkelijke zetel naar een andere lidstaat hebben verplaatst, doch impliceert noodzakelijkerwijs ook dat ondernemers in voorkomend geval principieel in de positie worden gesteld om te kiezen in welke binnen- of buitenlandse vennootschapsvorm zij hun ondernemingsactiviteiten zullen uitoefenen [115];
• wordt een vennootschap evenwel opgericht in een lidstaat die de werkelijke zetelleer toepast, dan is haar toestand meer precair ingeval haar werkelijke zetel buiten het grondgebied van haar oprichtingsland gelokaliseerd wordt. In hoofdstuk IV werd immers opgemerkt dat deze situatie vanuit het standpunt van het oprichtingsland leidt tot ofwel de ontbinding en vereffening van de vennootschap (doorgedreven toepassing) ofwel de principiële plicht zich om te zetten in een vennootschapsvorm van de lidstaat waar de werkelijke zetel naartoe wordt verplaatst (genuanceerde toepassing). Ingevolge de arresten Daily Mail en Cartesio is deze houding van de oprichtingslidstaat volkomen conform het Gemeenschapsrecht, met dien verstande dat de ontbinding en vereffening niet gerechtvaardigd is in het geval de lidstaat van ontvangst de omzetting met continuïteit van de rechtspersoonlijkheid toestaat (een nuancering die aldus enkel problemen voor de orthodoxe verschijningsvorm van de werkelijke zetelleer kan opleveren). Op deze manier tracht het Hof van Justitie de meest draconische gevolgen van een ontstane discrepantie tussen de oprichtingslidstaat en de lidstaat van de werkelijke zetel te verhelpen. Weliswaar worden EG-vennootschappen in voorkomend geval gedwongen zich te conformeren naar het dwingend recht van de ontvangstlidstaat, ze zijn in elk geval desgevallend toch in de mogelijkheid om hun rechtspersoonlijkheid te behouden. Een rechtskeuzevrijheid in hoofde van de oprichters van de vennootschap is in dit scenario hoe dan ook niet voorhanden.

37.Over deze vaststellingen kan na het arrest Cartesio nog weinig twijfel rijzen. Quid echter wanneer een ontvangstlidstaat vaststelt dat een in een lidstaat met de werkelijke zetelleer opgerichte vennootschap naar aanleiding van de opening van een bijkantoor of tijdens haar bestaan zonder formele beslissing van het bevoegde vennootschapsorgaan haar werkelijke zetel naar zijn grondgebied heeft verplaatst? Hoewel het Hof van Justitie nog nooit heeft moeten oordelen over de situatie waarin een lidstaat van ontvangst opwerpt dat een in een andere lidstaat opgerichte vennootschap overeenkomstig het recht van haar oprichtingsland haar werkelijke zetel naar zijn grondgebied heeft verplaatst, mag wellicht geconcludeerd worden dat de lidstaat van ontvangst in dergelijk geval wel in de positie zal zijn om tot de niet-erkenning van de vennootschap te besluiten (ingeval hij de omzetting met continuïteit van de rechtspersoonlijkheid niet toestaat) dan wel om zijn dwingende vennootschapsregelen aan deze vennootschap op te dringen (wat bij een omzetting van de vennootschap in een vennootschapsvorm van zijn land per definitie het geval zal zijn).

Indien deze redenering juist zou zijn, wordt aan de lidstaten van ontvangst in voorkomend geval een stok achter de deur gegeven teneinde zich te verzetten tegen immigrerende vennootschappen (indien zij de werkelijke zetelleer toepassen) of tegen formeel buitenlandse vennootschappen (indien zij de incorporatieleer aanhangen)! Merk in deze context bijvoorbeeld rechtsoverweging 63 van het arrest Überseering op, waarin het Hof van Justitie het volgende stelt: “… De overdracht van al haar aandelen aan Duitse ingezetenen had volgens het recht van de staat van oprichting geen gevolgen voor haar rechtsbestaan…”. Mag hieruit besloten worden dat, indien de overdracht van de aandelen wel gevolgen zou gehad hebben voor het rechtsgeldig bestaan van de vennootschap, de ontvangstlidstaat de vrijheid van vestiging niet zou geschonden hebben wanneer tot de niet-erkenning besloten werd nu hij de omzetting zonder onderbreking in de rechtspersoonlijkheid niet toestaat? Of moet meer gewicht gegeven worden aan de onmiddellijk daarop volgende zin waarin het Hof stelt dat “…er meer in het bijzonder geen maatregelen naar Nederlands recht zijn genomen om ze te ontbinden, zodat zij naar Nederlands recht nog steeds een rechtsgeldig opgerichte vennootschap is”? Hieruit zou dan moeten volgen dat het in de eerste plaats aan het oprichtingsland is om te oordelen wanneer een naar zijn recht opgerichte vennootschap haar werkelijke zetel heeft verplaatst en in voorkomend geval maatregelen te treffen voor het rechtsgeldig bestaan van de rechtspersoon. Bij een functionele benadering van het vrij vestigingsrecht verdient deze laatste visie de voorkeur. Zo niet, bestaat het risico dat, gelet op de in vele werkelijke zetellanden bestaande jurisprudentiële en doctrinaire onzekerheid betreffende de gevolgen van een feitelijke grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel door naar hun eigen recht opgerichte vennootschappen enerzijds en de feitelijke invulling van het begrip “werkelijke zetel” anderzijds, lidstaten van ontvangst, wanneer hen dat goed uitkomt, systematisch voor de meest repressieve visie zullen kiezen. Zonder verdere uitspraken van het Hof van Justitie in deze materie blijft er niettemin onzekerheid bestaan die, zoals straks zal geargumenteerd worden, bij voorkeur ondervangen wordt door de uitvaardiging van een Veertiende Vennootschapsrichtlijn [116].

38.De besproken arresten van het Hof van Justitie hebben betrekking op de vraag of lidstaten van ontvangst (arresten Centros, Überseering en Inspire Art) dan wel oprichtingslidstaten (arresten Daily Mail en Cartesio) binnen de EG opgerichte vennootschappen mogen belemmeren in de grensoverschrijdende verplaatsing van hun hoofdvestiging of bestuurszetel. Nog nooit kreeg het Hof de mogelijkheid om te oordelen of EG-vennootschappen op grond van de vrijheid van vestiging rechtstreeks het recht op een formele verplaatsing van de statutaire zetel (en desgevallend van tevens de werkelijke zetel) naar het buitenland toe hebben met als doel een nationaliteitswijziging tot stand te brengen. Hoewel het bijgevolg moeilijk valt te voorspellen onder welke voorwaarden het Hof een dergelijk recht op wijziging van de lex societatis zal toestaan, kan uit de bestaande rechtspraak niettemin het één en ander afgeleid worden. Alvorens hierop verder in te gaan, wijst de tekst eerst beknopt op de bestaande mogelijkheden in hoofde van EG-vennootschappen om zonder onderbreking in hun rechtspersoonlijkheid van nationaliteit te veranderen.

39.Vooreerst kan een vennootschap haar statutaire zetel naar een andere lidstaat verplaatsen door gebruik te maken van de regelen betreffende de Europese vennootschap (SE). Kort samengevat, kan zij dit doen in minstens drie stappen. Ten eerste moet de vennootschap zich omzetten in een SE, een mogelijkheid die evenwel enkel openstaat voor naamloze vennootschappen die bovendien sinds ten minste twee jaar een onder het recht van een andere lidstaat ressorterende dochtervennootschap hebben [117]. Eenmaal omgezet in een SE, kan de vennootschap zich beroepen op de in de SE-verordening uitgewerkte procedure tot verplaatsing van de statutaire zetel naar een lidstaat naar keuze. Hierbij moet in herinnering gebracht worden dat zij naast haar statutaire zetel tevens haar werkelijke zetel zal dienen mee te verplaatsen, een vereiste die het Hof van Justitie klaarblijkelijk niet strijdig lijkt te achten met zijn interpretatie van het vrij vestigingsrecht [118]. Tot slot kan zij zich opnieuw omzetten in een publieke vennootschap naar het recht van de lidstaat waarin de statutaire zetel van de SE werd gevestigd. Deze omzettingsbeslissing kan echter pas genomen worden twee jaar na de inschrijving van de SE en nadat de eerste twee jaarrekeningen zijn goedgekeurd [119]. Minstens drie stappen zijn aldus vereist opdat een vennootschap haar statutaire zetel naar het buitenland kan verplaatsen met daarbij een wijziging van het op haar toepasselijk recht te ondergaan. Gelet op de minimumkapitaalvereiste van 120.000 EUR, staat deze mogelijkheid bovendien slechts open voor eerder grote vennootschappen.

40.Deze praktische omzettingsmoeilijkheden ondergraven evenwel de aantrekkingskracht van de SE zodat de verplaatsing van de statutaire zetel naar een andere EU-lidstaat via een grensoverschrijdende fusie thans meer voor de hand ligt. Deze operatie verloopt doorgaans in slechts twee stappen, zijnde (1) de oprichting van een nieuwe dochtervennootschap in de lidstaat waarnaar de statutaire zetel verplaatst wenst te worden waarna (2) vervolgens deze nieuw opgerichte dochtervennootschap haar moeder opslorpt. Ook deze indirecte methode tot grensoverschrijdende verplaatsing van de statutaire zetel staat slechts open voor vennootschappen die het voordeel van de beperkte aansprakelijkheid genieten met uitzondering van de commanditaire vennootschap.

Met zijn arrest SEVIC heeft het Hof van Justitie deze transactie als een uitoefeningswijze van de vrijheid van vestigingsrecht beschouwt als gevolg waarvan ook andere vennootschapsvormen via deze indirecte methode zich kunnen onttrekken aan het recht dat hun personeel statuut beheerst [120]. Hoewel dit met zekerheid geldt in de verhouding tussen de opslorpende dochtervennootschap en haar oprichtingsland (ingaande fusie), zal ook na het arrest Cartesio wellicht discussie blijven bestaan over de vraag of ook de moedervennootschap zich op de vrijheid van vestiging kan beroepen om zich te verzetten tegen belemmeringen uitgaande van haar oprichtingsland (uitgaande fusie) [121]. Door het arrest SEVIC op dezelfde lijn te plaatsen met de arresten Centros, Überseering en Inspire Art (d.i. de erkenningsproblematiek) wekt het Hof van Justitie in het geannoteerde arrest immers de schijn dat EU-lidstaten ook in deze context over de autonomie inzake “het leven en de dood” van de vennootschap beschikken zodat artikel 43 EG-Verdrag aan een naar het recht van een EU-lidstaat opgerichte vennootschap derhalve niet het recht geeft om zichzelf zonder liquidatie te laten opgaan in een buitenlandse EG-vennootschap naar aanleiding van een fusie. Anderzijds en onmiddellijk daaraan voorafgaand stelt het Hof van Justitie evenwel dat de arresten inzake de grensoverschrijdende zetelverplaatsing en fusie niet dezelfde problematiek betreffen zodat niet betoogd kan worden dat het arrest SEVIC de strekking van de arresten Daily Mail en Überseering nader heeft bepaald. Naar mijn bescheiden mening kan gepleit worden dat dit argument van het Hof in beide richtingen werkt: net zomin het arrest SEVIC het arrest Daily Mail wijzigt, ondergaat SEVIC een invloed van de beschikking inzake Daily Mail. Op grond van die redenering kan een bijkomend argument toegereikt worden aan de strekking in de rechtsleer die, door het uitschakelen van het problematische arrest Daily Mail in deze materie, aan EG-vennootschappen niet alleen een recht op ingaande fusie, doch ook op uitgaande fusie tracht te geven.

Het arrest Cartesio schept ook een ander probleem in deze materie. Wanneer een vennootschap zich beroept op de grensoverschrijdende fusie als middel om een nationaliteitswijziging tot stand te brengen, dan bestaat het gevaar dat deze transactie niet tot het gewenste resultaat zal leiden. Aangezien in dergelijk geval de “verdwijnende” vennootschap zich in de regel laat opslorpen door ofwel een door haar specifiek ten behoeve van de beoogde transactie gecreëerde vennootschap, dan wel door een reeds bestaande dochtervennootschap die in economische relevantie per definitie aan haar ondergeschikt is, dan verschuift de opslorpende vennootschap hiermee haar economisch zwaartepunt naar het buitenland. In de hypothese dat de opslorpende vennootschap opgericht is in een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt, dan bestaat het risico dat, eenmaal de fusie voltooid is, deze transactie als een grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel zal worden gekwalificeerd, in welk geval deze lidstaat over de autonomie beschikt om tot de ontbinding en vereffening van de vennootschap over te gaan, tenzij de lidstaat van ontvangst (d.i. de lidstaat waar de opgeslorpte vennootschap gevestigd was) de omzetting toelaat. Zoals hierboven werd aangehaald in randnummer 37, bestaat er ook onzekerheid omtrent het gedrag dat de lidstaat van de verdwijnende moedervennootschap aan de dag kan leggen wanneer hij vaststelt dat de opslorpende vennootschap overeenkomstig het recht van haar oprichtingsland haar werkelijke zetel naar zijn grondgebied heeft verplaatst.

41.Ten gevolge van de SE-verordening en de Tiende Vennootschapsrichtlijn inzake grensoverschrijdende fusies wordt in de huidige stand van het harmonisatieproces, weliswaar op een indirecte wijze en in meerdere transacties, aan bepaalde EG-vennootschappen in het merendeel van de gevallen de mogelijkheid gegeven om zich met continuïteit van hun rechtspersoonlijkheid te onttrekken aan het recht van hun oprichtingsland. Ondanks deze ontwikkelingen die onrechtstreeks voor een doorbraak hebben gezorgd in de mogelijkheid van vennootschappen om zich om te zetten in een vennootschapsvorm van een lidstaat naar keuze, blijft de aanname van een Veertiende Vennootschapsrichtlijn tot internationale zetelverplaatsing in het slop zitten [122]. In haar zogenaamde “impact assessment” kwam de Europese Commissie, ondanks het groot enthousiasme waarmee het ontwerp in de publieke consultatie werd onthaald, immers tot de conclusie dat men beter wacht met de invoering van een Veertiende Vennootschapsrichtlijn tot de impact van de Tiende Vennootschapsrichtlijn inzake grensoverschrijdende fusies kan gemeten worden alsmede het Hof van Justitie uitspraak heeft gedaan in het arrest Cartesio [123]. Wat de eerste rechtvaardigingsgrond van het uitstel betreft, werd in de rechtsleer opgemerkt dat een Veertiende Vennootschapsrichtlijn in elk geval tot een kostenbesparing zou leiden: direct door de afwezigheid van de nood tot het oprichten van een vennootschap in de lidstaat van bestemming en indirect door de vereenvoudigde procedure die de Veertiende Vennootschapsrichtlijn met zich zou meebrengen [124]. In wat volgt wordt uitsluitend stilgestaan bij de tweede motiveringsgrond, namelijk de impact van het arrest Cartesio op de noodzaak tot aanname van een vennootschapsrichtlijn inzake grensoverschrijdende zetelverplaatsing.

42.Het arrest Cartesio heeft op zich geen betrekking op de problematiek van de grensoverschrijdende verplaatsing van de statutaire zetel met verandering van nationaliteit. Het feit dat de Europese Commissie in haar “Impact Assessment” toch naar de uitkomst van deze zaak verwijst, hangt samen met de verwarring die bestond over de gepubliceerde prejudiciële vragen [125]. Hoewel het arrest terecht geanalyseerd werd in de optiek van de grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel waarbij de verhuizende vennootschap haar hoedanigheid naar het recht van haar oprichtingsland wenste te behouden, geeft het Hof van Justitie niettemin een opening naar de nationaliteitswijzigende zetelverplaatsing in een poging om de meest draconische gevolgen van de werkelijke zetelleer weg te werken.

43.Om dit goed in te kaderen, moet opnieuw verwezen worden naar het arrest Daily Mail waarin het Hof zonder omwegen concludeerde dat naar het recht van EU-lidstaten opgerichte vennootschappen in het licht van artikel 293 EG-Verdrag onder de vrijheid van vestiging hoegenaamd niet recht hadden om hun zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen zolang dienaangaande geen overeenkomsten tussen de lidstaten werden gesloten of een richtlijn werd uitgevaardigd [126]. Nadat de arresten Überseering en Inspire Art de leer uit Daily Mail vernauwden tot de relatie van een vennootschap ten opzichte van haar oprichtingsland [127], nuanceert het Hof in het geannoteerde arrest de Daily Mail-beschikking verder in de zin dat de grensoverschrijdende zetelverplaatsing niet door het oprichtingsland mag gesanctioneerd worden met de ontbinding en vereffening wanneer de lidstaat van ontvangst de omzetting van de emigrerende vennootschap in een vennootschapsvorm van zijn recht toelaat [128]. Als gevolg van deze nuancering zal een vennootschap aldus in voorkomend geval in de positie worden gesteld om met behoud van haar rechtspersoonlijkheid van lex societatis te veranderen. In ieder geval moet nu gekeken worden naar de houding van de ontvangstlidstaat om uit te maken of het oprichtingsland de vrijheid van vestiging al dan niet schendt.

44.Wanneer een vennootschap wordt opgericht in een land dat zijn regelingssysteem op de werkelijke zetelleer heeft geënt, zal het oprichtingsland de grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel traditioneel sanctioneren met ofwel de ontbinding en vereffening van de rechtspersoon (orthodoxe toepassing) ofwel de plicht zich om te zetten in een vennootschapsvorm van het immigratieland (genuanceerde toepassing).

Scenario 1: de ontvangstlidstaat past de werkelijke zetelleer op een doorgedreven wijze toe. In dit scenario biedt (de rechterlijke interpretatie van) het materieel recht van de ontvangstlidstaat aan een vennootschap die haar werkelijke zetel op een formele wijze naar het binnenland wenst te verplaatsen per definitie niet de mogelijkheid om zich zonder heroprichting om te zetten in een vennootschapsvorm van het binnenland. Bijgevolg zal de vennootschap, ongeacht hoe genuanceerd haar oprichtingsland de werkelijke zetelleer ook moge toepassen, niet over de mogelijkheid beschikken om van nationaliteit met behoud van haar rechtspersoonlijkheid te veranderen.

Scenario 2: de ontvangstlidstaat past de werkelijke zetelleer op een genuanceerde wijze toe. Aangezien de ontvangstlidstaat de omzetting in dit scenario principieel toelaat, mag het oprichtingsland als gevolg van de in het arrest Cartesio geponeerde nuancering de verplaatsing van de werkelijke (en statutaire) zetel niet sanctioneren met de ontbinding en de vereffening van de rechtspersoon. In dergelijk geval moet besloten worden dat de orthodoxe toepassing van de werkelijke zetelleer door de oprichtingslidstaat de vrijheid van vestiging zal schenden en dat aan EG-vennootschappen op grond van de vrijheid van vestiging het recht op een nationaliteitswijzigende zetelverplaatsing toekomt mits zij haar werkelijke zetel mede verplaatst. Merk trouwens op dat in dit scenario de door de lidstaat van ontvangst doorgaans gestelde eis dat de omzetting met continuïteit van de rechtspersoonlijkheid enkel mogelijk is onder de voorwaarde dat de oprichtingslidstaat dit toelaat, ten gevolge van het arrest Cartesio steeds zal voldaan zijn.

Scenario 3: de ontvangstlidstaat past de incorporatieleer toe. In dit scenario ontstaat ten gevolge van de verschillende aanknopingspunten die de lidstaten in hun internationaal privaatrecht gebruiken, het risico op apatride of staatloze vennootschappen. Terwijl het internationaal privaatrecht van het oprichtingsland verwijst naar het recht van het land waar de werkelijke zetel van de vennootschap gelokaliseerd wordt, verwijst dat laatstgenoemde land namelijk terug naar het recht van het land van de (eerste) statutaire zetel, wat vaak het oprichtingsland zal zijn [129]. Omdat de vennootschap zich in deze context echter wil onttrekken aan het recht van haar oprichtingsland, zal derhalve steeds een formele werkelijke zetelverplaatsing dienen voor te liggen waarbij de vennootschap niet alleen haar hoofdvestiging of bestuurszetel doch ook doorgaans haar statutaire zetel verplaatst. Teneinde uit te maken of deze gewilde nationaliteitswijziging mogelijk is, moet luidens het arrest Cartesio gekeken worden naar het gedrag van de lidstaat waar de statutaire zetel naartoe wenst verplaatst te worden.

Verwijst het internationaal privaatrecht van de ontvangstlidstaat naar het recht van het oprichtingsland alwaar zich per definitie de eerste statutaire zetel van de vennootschap bevindt (d.i. de eerste variant van de incorporatieleer), dan mag men stellen dat zijn materieel recht in beginsel de omzetting zonder heroprichting niet zal toestaan. In deze feitenconstellatie moet derhalve besloten worden dat het arrest Cartesio in deze geen soelaas biedt voor de mogelijkheid tot nationaliteitswijzigende zetelverplaatsing en dit ongeacht hoe genuanceerd het oprichtingsland de werkelijke zetelleer toepast [130].

Past de ontvangstlidstaat daarentegen de statutaire zetelleer toe (d.i. de tweede variant van de incorporatieleer), dan verwijst zijn internationaal privaatrecht naar het recht van het land waar de statutaire zetel is gevestigd. Doorgaans zal deze verwijzingsregel gecombineerd worden met een in het materieel recht voorziene procedure die de verplaatsing van de statutaire zetel naar zijn grondgebied met continuïteit van de rechtspersoonlijkheid toestaat [131]. In dit scenario zal een vennootschap aldus in theoretisch perspectief in de mogelijkheid verkeren om tot een nationaliteitswijzigende zetelverplaatsing over te gaan op voorwaarde dat zij tevens haar werkelijke zetel uit het oprichtingsland verplaatst, nu dit vereist is om het juk van haar oprichtingsrecht van zich af te werpen [132].

45.Uit de bovenstaande analyse volgt met andere woorden dat de directe impact van het arrest Cartesio erin bestaat dat een in een land met de werkelijke zetelleer opgerichte vennootschap de mogelijkheid heeft om haar werkelijke (en dus tevens haar statutaire) zetel zonder ontbinding en vereffening doch met verandering van nationaliteit naar een andere lidstaat te verplaatsen wanneer de laatstgenoemde lidstaat de werkelijke zetelleer op een genuanceerde wijze toepast, dan wel de statutaire zetelleer als variant op de incorporatieleer aanhangt. In vergelijking met de toestand vóór het arrest heeft deze situatie aldus een beperking van de autonomie van de oprichtingslidstaat tot gevolg doordat zij in voorkomend geval niet meer gemachtigd is om de grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel met het verlies van de rechtspersoonlijkheid te sanctioneren. Als gevolg hiervan wordt een deel van het primair vestigingsrecht vrij gemaakt, doch het lost evenwel niet de problemen op die zich voordoen in de gevallen waarin een vennootschap opgericht naar het recht van een lidstaat die de werkelijke zetelleer aanhangt, gedurende haar bestaan al dan niet bewust of gewild haar operationele bestuurszetel of hoofdvestiging naar een andere lidstaat heeft verplaatst die de omzetting niet toestaat (en dus de traditionele incorporatieleer of de werkelijke zetelleer in zijn doorgedreven verschijningsvorm toepast). Omdat het onduidelijk blijft hoe het Hof van Justitie staat tegenover de weigering van een ontvangstlidstaat om de omzetting van de immigrerende vennootschap naar een vennootschapsvorm van zijn recht toe te laten [133], loopt deze vennootschap in dergelijk geval nog steeds het gevaar op een verlies van haar rechtspersoonlijkheid te stuiten. Het hoeft geen verder betoog dat een dergelijke situatie in het kader van de Europese interne markt als bijzonder onwenselijk moet worden beschouwd. Ook na het arrest Cartesio is er dus zeker nog een prangende nood aan een Veertiende Vennootschapsrichtlijn, wil men deze problemen oplossen.

46.Bovendien is het in de huidige stand van het Gemeenschapsrecht onduidelijk welke voorwaarden de oprichtingslidstaat in voorkomend geval aan de omzetting van zijn vennootschap in een buitenlandse mag stellen [134]. Het arrest ­Cartesio stelt in deze enkel dat de emigratielidstaat niet de ontbinding en vereffening mag eisen ingeval de immigratielidstaat de omzetting toelaat, doch er mag wellicht van uitgegaan worden dat de genomen maatregelen ook in dit verband moeten voldoen aan artikel 46 EG-Verdrag of de proportionaliteitstest [135]. Omgekeerd geldt deze onduidelijkheid ook voor de conformiteit met het Gemeenschapsrecht van de houding die de immigratielidstaat bij deze omzettingsprocedure aanneemt. Teneinde de belangen van de verschillende partijen te waarborgen alsmede de omzettingsprocedures van de lidstaten op elkaar af te stemmen, is enige coördinatie vereist dat het best via een bindend wetgevend Europees instrument zoals een Veertiende Vennootschapsrichtlijn tot stand wordt gebracht.

47.Tot slot kan er op gewezen worden dat tot hier toe de situatie werd behandeld waarin een in een lidstaat met de werkelijke zetelleer opgerichte vennootschap haar operationeel hoofdbestuur of hoofdvestiging, naar gelang de definiëring ervan in de nationale wetgeving of rechtspraak van haar oprichtingsland, heeft verplaatst en daarbij door haar oprichtingsland wordt gedwongen om zich om te zetten in een vennootschapsvorm van het immigratieland. Omgekeerd leidt dit ertoe dat thans aan vennootschappen in welbepaalde omstandigheden de mogelijkheid wordt gegeven om hun werkelijke zetel intracommunautair te verplaatsen met als doel zich te onderwerpen aan het recht van een andere lidstaat. In dergelijk geval is van een zogenaamde rechtskeuzevrijheid evenwel geen sprake gelet op de economische kosten die met een dergelijke transactie doorgaans gepaard gaan. Teneinde dit probleem te kunnen ondervangen en aldus tot een rechtskeuzevrijheid in de ware zin van het woord te kunnen komen, moet de vraag gesteld worden of EG-vennootschappen onder het vrij vestigingsrecht rechtstreeks de mogelijkheid toekomt om een nationaliteitswijziging te ondergaan door een louter juridische verplaatsing van de statutaire zetel. Het antwoord hierop is bovendien minstens even relevant voor die lidstaten die in hun internationaal privaatrecht de incorporatieleer aanhangen.

48.Bij een extensieve interpretatie van het arrest Cartesio lijkt deze vraag positief te moeten worden beantwoord. Vaak spreekt het Hof van Justitie immers zonder verdere precisering over een aanknopingspunt en de verplaatsing van een zetel [136]. Gelet op de dubbelzinnigheid van deze begrippen in het licht van de nationale wetgevingen, doet dit de indruk wekken dat zijn beschikking naar analogie op de statutaire zetelverplaatsing moet worden toegepast. Dit zou alsdan tot de volgende conclusie nopen: lidstaten beschikken over de autonomie om de grensoverschrijdende verplaatsing van de statutaire zetel met de ontbinding en vereffening te beteugelen, tenzij de lidstaat waarnaar die zetel verplaatst wordt, de omzetting van de vennootschap naar een vennootschapsvorm van zijn recht met continuïteit van de rechtspersoonlijkheid toelaat. Zo'n lezing van het arrest Cartesio zou ertoe leiden dat de werkelijke zetelleer de vrijheid van vestiging schendt in zoverre zij de verplaatsing van de statutaire zetel naar een lidstaat die de statutaire zetelleer volgt, afhankelijk stelt van de ontbinding en liquidatie dan wel zichzelf bevoegd blijft achten om het personeel statuut van die vennootschap na de emigratie te blijven reguleren daar haar werkelijke zetel zich nog steeds op zijn grondgebied bevindt. Lidstaten die de incorporatieleer volgen, worden meer in problemen gebracht nu zij de vrijheid van vestiging niet enkel zouden schenden ingeval zij zich verzetten tegen de statutaire zetelverplaatsing naar een lidstaat die in zijn wettelijke regeling een regime voor de internationale omzetting heeft voorzien (statutaire zetelleer), doch ook indien een vennootschap door de verplaatsing van haar werkelijke zetel zich wil omzetten in een vennootschapsvorm van een lidstaat die de werkelijke zetelleer op een genuanceerde wijze toepast.

49.Bij nader inzien valt evenwel te betwijfelen dat het Hof zijn conclusie zo ver zou doortrekken. Om dit aan te tonen, worden hieronder twee scenario's uitgewerkt.

Scenario 1. Wanneer een in een land met de incorporatieleer opgerichte vennootschap haar werkelijke zetel verplaatst naar een land dat de werkelijke zetelleer op een genuanceerde wijze toepast, dan zou het laatstgenoemde land het bestaan van de rechtspersoon in beginsel erkennen onder de voorwaarde dat zij zich onderwerpt aan zijn dwingende rechtsbepalingen. De vennootschap zou in dergelijk geval met onoverkomelijke moeilijkheden geconfronteerd worden doordat zij zich gereguleerd ziet door het recht van zowel haar oprichtingsland als dat van het land met de werkelijke zetel (d.i. het probleem van de dubbele nationaliteit) [137]. Omdat de vennootschap in het incorporatiestelsel gedurende haar gehele bestaan onderworpen dient te blijven aan het recht van haar oprichtingsland, zou ze niet over de mogelijkheid beschikken om dit binationaal statuut van zich af te schudden en zou de incorporatieleer derhalve de verplaatsing van de werkelijke zetel bemoeilijken. Nu echter sinds de arresten Segers, Centros, Überseering en Inspire Art vaststaat dat de lidstaat van ontvangst niet zijn dwingend recht aan de vennootschap mag opdringen zonder dat aan de streng toegepaste proportionaliteitstest is voldaan, wordt deze belemmering in de verplaatsing van de werkelijke zetel per definitie weggenomen. Door de gevolgen van de werkelijke zetelleer in deze feitenconstellatie strijdig met het Gemeenschapsrecht te verklaren, ruimt het Hof van Justitie het probleem van de dubbele nationaliteit uit de weg en weerhoudt in beginsel niets de vennootschap ervan om op een duurzame wijze economische activiteiten in het land met de werkelijke zetelleer te gaan uitoefenen, ook al wordt hiermee haar operationele bestuurszetel of hoofdvestiging verplaatst [138].

Scenario 2. Het tweede scenario houdt verband met de hypothese waarin een vennootschap opgericht naar het recht van een land dat de incorporatieleer aanhangt, zich van haar oprichtingsrecht wil ontdoen door haar statutaire zetel te verplaatsen naar een land dat de statutaire zetelleer toepast. Door het in het oprichtingsland principieel bestaande verbod op grensoverschrijdende verplaatsing van de statutaire zetel kan een vennootschap evenwel geen gebruik maken van deze regeling [139]. Bij een extensieve interpretatie van het arrest Cartesio zou men tot de conclusie kunnen komen dat de incorporatieleer de vrijheid van vestiging schendt in zoverre de verplaatsing van de statutaire zetel naar een andere lidstaat toe door het oprichtingsland met de ontbinding en vereffening gesanctioneerd wordt, nu die lidstaat de omzetting zonder onderbreking van de rechtspersoonlijkheid toestaat. Opnieuw staat echter niets de vennootschap in de weg om op een duurzame wijze economische activiteiten in het buitenland te gaan uitoefenen.

50.Het bovenstaande wil enkel duidelijk maken dat de vraag naar de economische vestigingsvrijheid en de vraag naar de juridische vrijheid om zich in een buitenlandse vennootschapsvorm te kunnen transformeren, twee van elkaar te onderscheiden vragen zijn. Terwijl vennootschappen overeenkomstig de incorporatieleer in staat zijn om zich te vestigen in het buitenland, beschikken ze niet over de mogelijkheid om zich zonder ontbinding en vereffening te onttrekken aan het recht van hun oprichtingsland. In het licht van de nadruk die het Hof van Justitie bij de invulling van het begrip “vestiging” legt op de grensoverschrijdende uitoefening van economische activiteiten, valt te betwijfelen dat de nationaliteitswijziging op zich onder de vrijheid van vestiging dient beschermd te worden [140]. Geplaatst tegen de achtergrond van het arrest Cartesio, zou de nationaliteitswijziging enkel een opgedrongen gevolg zijn van de grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel, en niet een objectief op zich. Hiervoor kan bovendien geen steun gevonden worden in de bewoordingen van artikel 48 EG-Verdrag dat een parallel trekt tussen natuurlijke personen en rechtspersonen. Aangezien dit artikel tot doel heeft aan rechtspersonen dezelfde vrijheid van vestiging te verlenen als aan natuurlijke personen is gegarandeerd, kan moeilijk geargumenteerd worden dat rechtspersonen op grond van artikel 43 EG-Verdrag het recht op een nationaliteitswijzigende zetelverplaatsing zouden hebben nu natuurlijke personen die zich in een andere EU-lidstaat vestigen, dit ook niet hebben [141]. Bijgevolg lijkt het moeilijk verdedigbaar om onder de lading van het vrij vestigingsrecht aan EG-vennootschappen een op zichzelf staand recht op grensoverschrijdende statutaire zetelverplaatsing toe te kennen. Als een dergelijke rechtskeuzevrijheid in hoofde van vennootschappen evenwel als een relevante stap wordt aanzien voor het openbreken van een efficiënte wetgevende competitie tussen lidstaten op het gebied van het vennootschapsrecht [142], lijkt het noodzakelijk om via een wetgevend instrument in een oplossing voor deze vorm van primair vestigingsrecht te voorzien. Ook in dit opzicht valt de Veertiende Vennootschapsrichtlijn aldus in voorkomend geval aan te moedigen doordat in zijn huidige vorm de vraag of een vennootschap haar werkelijke zetel dient mede te verplaatsen in de gelimiteerde beleidsoptie van de Europese Commissie volledig afhankelijk gesteld wordt van de immigratielidstaat (en dus niet van het oprichtingsland), dan wel in de extensieve beleidsoptie negatief beantwoord dient te worden [143].

51.Na een situering van het feitenrelaas en een overzicht van de twee gebruikelijke erkenningsleren (incorporatieleer en werkelijke zetelleer) werd de vóór de uitspraak bestaande visie dat de voorliggende zaak betrekking had op een belemmering in de intracommunautaire statutaire zetelverplaatsing, nader verklaard en werd aangetoond dat Cartesio wel degelijk door haar oprichtingsland gehinderd werd in het verplaatsen van haar operationele bestuurscentrum naar een andere lidstaat toe. Daarnaast werd aan de hand van de twee praktische verschijningsvormen van de werkelijke zetelleer aangetoond dat er een niet te onderschatten nuanceverschil bestaat tussen de prejudiciële vraag zoals behandeld door advocaat-generaal Maduro en het Hof van Justitie. Dit maakte duidelijk dat de door het Hof geherformuleerde vraag doordringt tot de kern van de werkelijke zetelleer, zijnde het gebruik van de werkelijke zetel als aanknopingspunt met hun grondgebied dat lidstaten van de naar hun recht opgerichte vennootschappen vereisen. Vervolgens viel de bijdrage uiteen in twee delen.

Het eerste deel ging dieper in op de in het arrest Cartesio behandelde vraag of EG-vennootschappen op grond van de vrijheid van vestiging het recht hebben om hun werkelijke zetel intracommunautair te verplaatsen zonder daarbij een wijziging van hun nationaliteit (lex societatis) of beter het recht dat hun personeel statuut beheerst, te moeten ondergaan. Deze vraag naar het recht op een identiteitsbehoudende werkelijke zetelverplaatsing werd vooreerst beantwoord op grond van de bestaande arresten van het Hof van Justitie in deze materie. Hieruit bleek dat het Hof een verschillende houding aanneemt tegenover belemmeringen uitgaande van het oprichtingsland en de lidstaat van ontvangst, doch dat dit in zijn recentere rechtspraak meer en meer onder druk komt te staan. Omdat deze onderscheiden houding een aantal niet te verwaarlozen problemen voor de verdere realisatie van de interne markt met zich mee brengt, werd ervoor gepleit om alle belemmeringen, ongeacht van welke lidstaat ze uitgaan, aan dezelfde proportionaliteitstest te onderwerpen zodat vennootschappen in principe het recht op een intracommunautaire identiteitsbehoudende werkelijke zetelverplaatsing zou toekomen. Ook de advocaat-generaal was klaarblijkelijk deze mening toegedaan wanneer hij concludeerde dat de artikelen 43 en 48 EG-Verdrag zich verzetten tegen de toepassing van nationale bepalingen die het een naar nationaal recht opgerichte vennootschap onmogelijk maken om haar operationele bestuurscentrum te verplaatsen naar een andere lidstaat. Ondanks dit pleidooi herbevestigde het Hof van Justitie enigszins verrassend zijn Daily Mail-beschikking en oordeelde het dat een vennootschap niet het recht heeft om haar werkelijke zetel naar een andere lidstaat te verplaatsen met behoud van haar hoedanigheid van vennootschap die valt onder het nationaal recht van de lidstaat volgens wiens wettelijke regeling zij is opgericht. Doordat lidstaten beschikken over de exclusieve bevoegdheid om te bepalen welke vennootschappen de hoedanigheid naar hun recht hebben en als dusdanig onder het personeel toepassingsgebied van het vrij vestigingsrecht vallen, houdt het Hof van Justitie voet bij stuk wat de verschillende behandeling van de immigratie- en emigratiesituatie betreft. Op die manier bevestigt het Hof dat de werkelijke zetelleer niet in strijd is met het Gemeenschapsrecht in zoverre zij de grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel sanctioneert met het verlies van hoedanigheid naar het recht van het oprichtingsland. Maar, en dit is de innovatie van het arrest Cartesio, een dergelijk verlies van hoedanigheid mag niet resulteren in de ontbinding en vereffening van de vennootschap wanneer deze haar zetel naar een andere lidstaat wil verplaatsen met verandering van het toepasselijk nationaal recht enerzijds en het nationaal recht van die laatste lidstaat dit toestaat anderzijds. Met dit obiter dictum tracht het Hof de meest draconische gevolgen van de orthodox toegepaste werkelijke zetelleer te verhelpen en geeft het een opening naar de nationaliteitswijzigende zetelverplaatsing.

In het tweede deel werd de gelegenheid te baat genomen om na te gaan of vennootschappen hun statutaire zetel naar een andere lidstaat kunnen verplaatsen met als doel van nationaliteit te veranderen. Omdat de nationaliteitswijzigende zetelverplaatsing slechts open lijkt te staan voor vennootschappen die hun werkelijke zetel, en in navolging daarvan tevens hun statutaire zetel, verplaatsen naar een lidstaat die ofwel de werkelijke zetelleer op een genuanceerde wijze toepast dan wel de statutaire zetelleer als variant op de incorporatieleer aanhangt, verandert de zaak Cartesio niets aan de noodzaak tot aanname van een Veertiende Vennootschapsrichtlijn. De hierboven geformuleerde argumenten voor de invoering ervan vallen uiteen in twee luiken. Vooreerst zou een dergelijke richtlijn toelaten om de na het arrest Cartesio nog bestaande onzekerheden en problemen betreffende de grensoverschrijdende verplaatsing van de werkelijke zetel op te lossen. Immers, indien alle lidstaten verplicht zouden zijn om de omzetting van een in een andere lidstaat opgerichte vennootschap in een eigen vennootschapsvorm toe te laten, zou een remedie ontstaan tegen de kwalijke gevolgen die de werkelijke zetelleer heeft voor vennootschappen die gedurende hun bestaan hun economisch zwaartepunt naar een andere lidstaat hebben verschoven. Weliswaar worden dergelijke vennootschappen dan in voorkomend geval gedwongen om zich te conformeren naar het dwingend recht van de lidstaat waarin hun zetel komt te liggen, zij zijn dan in elk geval in de positie om hun rechtspersoonlijkheid te behouden. Daarnaast kan, indien de wetgevende competitie op het gebied van het vennootschapsrecht als een waardig alternatief beschouwd wordt om tot een de facto harmonisatie te komen, de Veertiende Vennootschapsrichtlijn de daarvoor vereiste vrijheid om het op de vennootschap toepasselijk recht te wijzigen, op een meer rechtszekere en drempelverlagende wijze tot stand brengen. Hiertoe moet enerzijds de mogelijkheid tot nationaliteitswijzigende zetelverplaatsing voor alle vennootschappen opengesteld worden en anderzijds de omzettingsprocedures op elkaar afgestemd worden teneinde vertragingen en overbodige formaliteiten te vermijden. Om die redenen dient het recente initiatief van de Commissie van Juridische Zaken van het Europees Parlement dan ook aangemoedigd te worden en is het aan de Europese Commissie om dringend werk te maken van een officieel voorstel tot Veertiende Vennootschapsrichtlijn [144].