Le Règlement Rome I constitue l'aboutissement d'un processus de communautarisation de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles entamé en 2003. Bien que le Règlement soit en vigueur dans tous les États membres à l'exception du Danemark, il n'a pas vocation à s'appliquer aux contrats conclus avant le 17 décembre 2009 qui restent régis par la Convention de Rome.

Si l'adoption du Règlement a été l'occasion de moderniser et de clarifier certaines dispositions de la Convention de Rome, dans l'ensemble, il s'inscrit dans la continuité. Le champ d'application matériel du Règlement s'écarte peu de celui de la Convention de Rome sauf en ce qui concerne les contrats d'assurances qui sont désormais largement visés mis à part certains types de contrats d'assurance sur la vie.

L'autonomie de la volonté demeure la pierre angulaire des conflits de lois en matière d'obligations contractuelles. Le Règlement apporte peu de nouveautés en cette matière hormis la clause de sauvegarde relative aux contrats intra-communautaires qui limite la portée du choix d'une loi d'un État tiers lorsque tous les éléments de la situation sont situés sur le territoire d'un ou de plusieurs États membres. Les règles applicables à défaut de choix de la loi contractuelle par les parties font l'objet de modifications plus substantielles. Le Règlement Rome I détermine désormais la loi applicable à défaut de choix pour une série de contrats usuels. Il n'est donc plus nécessaire de passer par les présomptions consacrées par la Convention de Rome principalement en faveur de la loi du pays de résidence habituelle de la partie qui effectue la prestation caractéristique. Les solutions retenues pour certains contrats constituent une application de la théorie de la prestation caractéristique mais d'autres solutions s'en écartent, notamment en matière de franchise et de distribution. Le critère de la résidence habituelle de la partie qui effectue la prestation caractéristique reste applicable aux contrats non expressément envisagés dans le Règlement Rome I qui offre désormais une définition de la résidence habituelle. Le juge conserve par ailleurs la possibilité d'exclure la loi désignée au profit d'une loi présentant des liens plus étroits avec la situation litigieuse.

Le Règlement Rome I maintient l'existence de régimes dérogatoires en matière de contrats de travail et de contrats conclus par les consommateurs poursuivant l'objectif d'une meilleure protection de parties considérées comme faibles. Des règles de conflits particulières en matière de contrats de transport et d'assurances sont également organisées. La loi applicable à la cession de créances, à la subrogation conventionnelle et légale et à la compensation légale sont également envisagées sans que les dispositions du Règlement apportent de réelles nouveautés en la matière. Il ne prévoit ainsi aucune règle de conflit pour déterminer la loi applicable à l'opposabilité de la cession de créances aux tiers autres que le débiteur cédé.

Enfin, le Règlement Rome I se prononce sur l'interaction de ses dispositions avec les conventions internationales et les règles de conflits sectorielles du droit communautaire. Conformément aux règles traditionnelles de hiérarchie des normes, les conventions internationales de droit matériel et celles qui prévoient des règles de conflits de lois en matière contractuelles prévalent sur le Règlement Rome I, sauf lorsque seuls des États membres sont parties à une telle convention. Une liste de toutes ces conventions sera publiée par la Commission. Les règles de conflits de lois contenues dans des instruments communautaires sectoriels l'emportent également sur le Règlement Rome I afin de permettre une uniformisation plus poussée dans certains domaines spécialisés.

SAMENVATTING

De Verordening Rome I is het sluitstuk van een in 2003 aangevat communautiseringsproces van het Verdrag van Rome inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst. Hoewel de Verordening in alle lidstaten van kracht is, met uitzondering van Denemarken, is ze niet van toepassing op overeenkomsten die vóór 17 december 2009 zijn afgesloten en verder onder het Verdrag van Rome vallen.

Hoewel de aanvaarding van de Verordening de gelegenheid was om sommige bepalingen van het Verdrag van Rome te moderniseren en te verduidelijken, kadert zij in het geheel genomen in een sfeer van continuïteit. Het materiële toepassingsgebied van de Verordening wijkt weinig af van dat van het Verdrag van Rome, behalve voor wat betreft de verzekeringscontracten die voortaan ruim geviseerd worden, behalve bepaalde types van levensverzekeringsovereenkomsten.

De wilsautonomie blijft de hoeksteen van de wetsconflicten inzake verbintenissen uit overeenkomst. Behoudens de vrijwaringsclausule betreffende intracommunautaire overeenkomsten waarbij de rechtskeuze van een niet-lidstaat wordt beperkt wanneer alle elementen zich bevinden op het territorium van een of meerdere lidstaten, brengt de Verordening weinig nieuwigheden aan inzake wilsautonomie. De bij gebreke van een rechtskeuze toepasselijke regels hebben meer substantiële wijzigingen ondergaan. Bij gebreke aan rechtskeuze voor een reeks gewone overeenkomsten bepaalt de Verordening Rome I voortaan het toepasselijk recht. Het is dus niet langer nodig om nog rekening te houden met de vermoedens die door het Verdrag van Rome hoofdzakelijk werden vastgesteld ten voordele van het recht van het land van de gewone verblijfplaats van de partij die de kenmerkende prestatie levert. De oplossingen voor bepaalde overeenkomsten worden gekozen aan de hand van de theorie van de kenmerkende prestatie, maar andere oplossingen wijken daarvan af in het bijzonder dan voor wat betreft franchise en distributie. De theorie van de kenmerkende prestatie blijft van toepassing op overeenkomsten die niet uitdrukkelijk door de Verordening Rome I in overweging zijn genomen en die voortaan een definitie van de gewone verblijfplaats biedt. De rechter behoudt bovendien de mogelijkheid om het aangeduide recht uit te sluiten ten voordele van een recht dat nauwer aanleunt bij de litigieuze situatie.

De Verordening Rome I handhaaft het bestaan van afwijkende regelingen inzake arbeidsovereenkomsten en overeenkomsten afgesloten door consumenten, die tot doel hebben de zwakkere partijen een betere bescherming te bieden. Bijzondere collisieregels inzake transport- en verzekeringsovereenkomsten werden eveneens geregeld. Het toepasselijk recht op de cessie van vorderingen, de contractuele en wettelijke subrogatie en de wettelijke schuldvergelijking werd eveneens in ogenschouw genomen zonder dat de bepalingen van de Verordening hieromtrent voor echte vernieuwing zorgen. Zo is er geen enkele collisieregel voorzien die vaststelt wat het toepasselijk recht is inzake de tegenwerpbaarheid van de cessie aan andere derden dan de gecedeerde schuldenaar.

De Verordening Rome I regelt de interactie van haar bepalingen met de internationale overeenkomsten en de sectorale collisieregels van het Gemeenschapsrecht. In overeenstemming met de traditionele hiërarchische regels betreffende de rechtsnormen hebben de materieelrechtelijke internationale overeenkomsten en deze die collisieregels bevatten uit overeenkomst, voorrang op de Verordening Rome I, behalve ingeval enkel lidstaten partij zijn in een conflicterende overeenkomst. Een lijst van al deze overeenkomsten zal worden gepubliceerd door de Commissie. De collisieregels van de communautaire instrumenten hebben eveneens voorrang op de Verordening Rome I teneinde een grondigere uniformisering in bepaalde gespecialiseerde domeinen toe te laten.

1.La Convention de Rome du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles [2] était le seul instrument en matière de droit international privé négocié au niveau communautaire qui revêtait encore la forme d'un traité international. Cette convention sera remplacée, en ce qui concerne les contrats conclus après le 17 décembre 2009, par le Règlement Rome I sur la loi applicable aux obligations contractuelles (ci-après le “Règlement Rome I”) en vigueur depuis le 24 juillet 2008. La communautarisation de la Convention de Rome était une évolution attendue dès lors que l'Union européenne a acquis des compétences propres en droit international privé [3].

Le processus de communautarisation de la Convention de Rome a débuté en 2003 suite à la publication par la Commission d'un Livre vert sur la communautarisation de la Convention de Rome et sur sa modernisation [4]. Le Livre vert a suscité de nombreuses réponses de la part des chercheurs et des praticiens du droit international privé [5]. La Commission a tenu compte de ces commentaires pour élaborer une proposition de règlement qui a été publiée en 2005 [6]. Cette proposition a été débattue dans le cadre d'une procédure de codécision pour aboutir au texte de règlement finalement adopté le 17 juin 2008 [7]. Si l'objectif initial de la Commission était de modifier en profondeur les dispositions de la Convention de Rome, finalement le texte du Règlement Rome I s'inscrit dans la continuité de la Convention de Rome dont la plupart des dispositions ont été maintenues, certaines inchangées [8]. Nous examinerons dans cette contribution les objectifs principaux poursuivis à l'occasion de la communautarisation de la Convention de Rome en mettant l'accent sur les principales différences entre le texte du Règlement Rome I et celui de la Convention de Rome. Ce commentaire général des dispositions du Règlement Rome I n'a pas pour objectif d'examiner en détail les dispositions du règlement, chacune pouvant donner lieu à elle seule à une contribution d'une certaine ampleur. Nous renvoyons pour le surplus aux commentaires spécialisés dont ceux des professeurs P. Torremans et A. Nuyts publiés dans ce numéro de la Revue de droit commercial.

De la Convention de Rome au Règlement Rome I

2.La transformation de la Convention en règlement communautaire répond à des objectifs multiples que sont l'uniformité des règles de conflits en matière contractuelle au sein des États membres, l'harmonisation de ces règles avec le Règlement dit “Bruxelles I” concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale [9] et avec le Règlement dit “Rome II” [10] sur la loi applicable aux obligations non-contractuelles et la modernisation des dispositions consacrées par la Convention de Rome.

I.1.

Un droit des contrats internationaux uniforme au sein de tous les États membres

3.Si la Convention de Rome fait partie de l'acquis communautaire, son application dans les nouveaux États membres était soumise à des procédures de ratification de nature à en retarder l'entrée en vigueur. Les conventions d'adhésion à la Convention de Rome de l'Espagne et du Portugal [11], de la Finlande, de la Suède et de l'Autriche [12], ainsi que de la République tchèque, de la République d'Estonie, de la République de Chypre, de la République de Lituanie, de la République de Hongrie, de la République de Malte, de la République de Pologne, de la République de Slovénie et de la République slovaque [13] n'ont d'ailleurs toujours pas été ratifiées par tous les États membres. En outre, la Convention de Rome a été légèrement modifiée à l'occasion de ces conventions d'adhésion. Ceci a pour conséquence que des versions légèrement différentes de la Convention de Rome coexistent. L'adoption du Règlement Rome I solutionne ce problème. Un règlement entre automatiquement en vigueur dans tous les États membres liés, sans qu'il soit nécessaire de recourir à une procédure de ratification et sans qu'il soit possible pour les États membres de faire des réserves ou d'adopter de nouvelles règles de conflits, ce qui était permis par les articles 22 et 23 de la Convention de Rome.

Le Règlement Rome I constitue dès lors indéniablement un pas en avant vers l'uniformisation des règles de conflits de lois en matière contractuelle.

I.2.

Une interprétation uniforme par la Cour de justice

4.L'interprétation de la Convention de Rome par les tribunaux nationaux des États membres n'a pas permis de garantir une interprétation uniforme de ses dispositions. Des divergences existaient par exemple en ce qui concerne le champ d'application matériel de la Convention de Rome (art. 1 § 1), et plus particulièrement à propos de la définition de la matière des contrats, ou encore sur les critères pouvant amener à conclure à l'existence d'un choix tacite par les parties de la loi applicable au contrat qui les lie [14].

Les divergences d'interprétation par les juridictions nationales ont des causes multiples, dont l'existence de différences non négligeables entre les versions linguistiques de la Convention de Rome [15] ou encore le fait que certaines juridictions nationales interprètent la Convention de Rome à la lumière des solutions antérieures de leur propre droit et non de manière autonome.

Afin d'assurer une interprétation uniforme de la Convention de Rome, les États signataires ont exprimé leur volonté, dans une déclaration commune [16], d'attribuer certaines compétences à la Cour de justice des Communautés européennes. La Convention de Rome a été complétée à cette fin par deux protocoles du 19 décembre 1988 qui ne sont toutefois entrés en vigueur qu'en 2004 [17]. Trop tardivement pour que la Cour de justice puisse faire oeuvre d'uniformisation.

L'initiative avait également été prise par l'Académie de droit européen de collecter et de publier sur le site www.rome-convention.org la jurisprudence rendue par les juridictions des États membres sur l'application de la Convention de Rome dans le but de favoriser les interprétations convergentes par les juridictions nationales. Ce site est peu complet et n'a plus été mis à jour depuis 2002.

5.Aucun des moyens mis en oeuvre pour améliorer l'uniformisation de l'interprétation des dispositions de la Convention de Rome n'a dès lors vraiment abouti. Suite à la transformation de la convention en règlement communautaire, la Cour de justice, saisie d'une question préjudicielle, reste compétente pour interpréter les règles de conflits de lois en matière contractuelle organisée par le Règlement. Cependant, en raison de la base juridique sur laquelle le Règlement a été adopté, seules les juridictions dont les décisions “ne sont pas susceptibles d'un recours juridictionnel de droit interne” peuvent adresser une question préjudicielle à la Cour de justice (art. 68 du Traité CE). En Belgique il s'agit de la Cour de cassation et éventuellement de la Cour constitutionnelle et du Conseil d'État dans les rares cas où ces juridictions seraient amenées à appliquer le Règlement Rome I. Dans le cadre des protocoles de 1988, les cours d'appel pouvaient également saisir la Cour de justice [18]. Dès l'entrée en vigueur du Traité de Lisbonne, toutes les juridictions nationales pourront poser une question préjudicielle à la Cour de justice [19].

La Cour de justice pourra également veiller à assurer la cohérence de l'interprétation des concepts juridiques communs au Règlement Rome I, au Règlement Bruxelles I et au Règlement Rome II comme par exemple les notions de résidence habituelle, de consommateur ou de prestation de services. Ces trois règlements forment un tout visant à régir l'ensemble des questions de compétence et de loi applicable en ce qui concerne les obligations contractuelles et extracontractuelles. Une interprétation cohérente s'impose donc (cf. considérant n° 7 du Règlement Rome II).

I.3.

La cohérence de la nature des dispositions communautaires en matière de droit international privé

6.La Commission souligne dans son Livre vert que dès lors que les règles de compétence internationale et celles concernant les conflits de lois en matière civile ou commerciale, constituent un ensemble unique, la cohérence veut que cet ensemble soit constitué d'instruments de même nature [20]. Les dispositions en matière de compétence sont réglées par le Règlement Bruxelles I, les règles en matière de conflits de lois relatives aux obligations non-contractuelles relèvent du Règlement Rome II, la cohérence voulait donc que les règles en matière de conflits de lois relatives aux obligations contractuelles soient également organisées sous la forme d'un règlement.

I.4.

Une opportunité de moderniser la Convention de Rome

7.Le Groupe européen de droit international privé GEDIP) qui s'est penché à l'époque sur le Livre vert de la Commission a conclu à la nécessité de moderniser la Convention de Rome pour divers motifs dont les difficultés d'application des dispositions concernant les contrats conclus avec les consommateurs, les difficultés liées à l'émergence du commerce électronique, la nécessité d'adapter les articles 5 et 6 de la Convention de Rome suite à des modifications à la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968 (transformée depuis en Règlement Bruxelles I) et l'adoption de la directive 96/71/CE sur le détachement des travailleurs [21]. La communautarisation de la Convention de Rome était également l'occasion de trancher la controverse relative au champ d'application de l'article 12 de la Convention de Rome relatif à la cession de créances.

Nous verrons ci-dessous que le Règlement est dans bien des cas assez frileux et en tous cas bien moins ambitieux que ne l'était la Proposition de règlement. On ne peut s'empêcher d'avoir l'impression d'une occasion ratée dans certains domaines.

II.

Champ d'application du Règlement Rome I

II.1. États liés

8.Le Règlement lie tous les États membres (art. 1, 4) à compter de son entrée en vigueur, c'est-à-dire depuis le 24 avril 2008. Il n'est cependant applicable qu'aux contrats conclus après le 17 décembre 2009. Les États membres sont tous les états de l'Union européenne, sous réserve du cas particulier du Danemark, du Royaume-Uni et de l'Irlande.

En application de protocoles annexés au Traité d'Amsterdam, le Danemark, le Royaume-Uni et l'Irlande ne sont pas liés par les actes adoptés sur la base du Titre IV du Traité CE. Le protocole sur la position du Royaume-Uni et de l'Irlande prévoit cependant que ces états peuvent notifier leur souhait d'être liés par un tel acte communautaire [22]. Comme l'indique le considérant n° 44 du Règlement, l'Irlande a manifesté son souhait de participer à l'adoption et à l'élaboration du Règlement. L'Irlande est donc un État membre lié par le Règlement Rome I depuis son entrée en vigueur.

La situation est différente en ce qui concerne le Royaume-Uni. Le considérant n° 45 confirme que le Royaume-Uni n'a pas participé à l'adoption du Règlement et qu'il n'est pas lié par celui-ci. Cependant, le Royaume-Uni a activement participé aux négociations afin de se laisser l'opportunité ultérieure d'appliquer le Règlement Rome I sur une base volontaire (“opt in”) [23]. Cette influence non négligeable du Royaume-Uni explique en grande partie les différences notables entre la Proposition de règlement élaborée par la Commission et le texte finalement adopté. Le Royaume-Uni a manifesté le 25 juillet 2008 son souhait d'être lié par le règlement [24]. La Commission a accepté cette demande [25]. Le Royaume-Uni est donc un État membre.

Le protocole sur la position du Danemark n'offre pas la possibilité pour cet état d'opter pour une application du Règlement [26]. Celui-ci n'est donc pas un État membre au sens du Règlement Rome I et la Convention de Rome reste en vigueur en ce qui le concerne [27]. En application de l'article 1^er, 4, le Danemark est néanmoins considéré comme un État membre en ce qui concerne l'application des lois de police communautaires telle que prévue à l'article 3, 4 du Règlement Rome I et pour le régime spécifique en matière de contrats d'assurances organisé par l'article 7 du règlement (voy. les points 20 et 36 et suivants).

II.2. Champ d'application matériel

9.Le Règlement s'inscrit dans la continuité de la Convention de Rome tout en opérant quelques modifications notables. Il s'applique uniquement: i) dans des situations comportant un conflit de lois, ii) relatives aux “obligations contractuelles relevant de la matière civile et commerciale” (les matières fiscales, douanières et administratives étant d'emblée écartées), iii) et qui ne sont pas exclues du champ d'application du Règlement.

10.Conflit de lois. La Convention de Rome conditionnait déjà son application à l'existence d'un conflit de lois (art. 1, 1.). Ce sera le cas dès que la situation présente des connexions avec plus d'un état et que de ce fait des systèmes juridiques différents sont susceptibles de s'appliquer à cette situation. L'extranéité peut résulter par exemple du fait que les cocontractants résident ou sont domiciliés dans des pays différents ou encore que la commande ou la conclusion du contrat se soit produite à l'étranger. Conformément à la Convention de Rome, le Règlement admet l'idée d'extranéité subjective, s'agissant d'une situation ayant des liens avec un seul pays, le seul élément d'extranéité étant le choix par les parties d'un droit étranger pour régir leurs obligations contractuelles. À titre d'exemple, deux cocontractants résidents belges concluent un contrat de vente en Belgique à propos d'un véhicule situé sur le territoire belge, à livrer à l'acheteur en Belgique contre paiement d'un prix en euro à verser sur le compte de l'acheteur ouvert auprès d'une banque belge mais choisissent de soumettre la vente au droit espagnol. Une telle situation sera considérée comme présentant un conflit de lois donnant lieu à l'application du Règlement. Le Règlement prévoit dans un tel cas, suivant en cela la Convention de Rome, l'application des dispositions impératives du pays avec lequel toutes les connexions sont établies malgré le choix d'un droit étranger pour régir le contrat (art. 3, 3). Le Règlement innove en envisageant également le cas des situations purement intracommunautaires, c'est-à-dire dont tous les éléments sont localisés dans des États membres alors que les parties désignent la loi d'un état tiers. Les dispositions communautaires impératives telles que mises en oeuvre par l'état du for s'appliquent malgré le choix de la loi d'un pays tiers (art. 3, 4) (voy. infra, n° 20). Nous renvoyons au texte d'Arnaud Nuyts publié dans le même numéro de cette Revue pour des précisions à cet égard.

11.Obligations contractuelles. Ni la Convention de Rome, ni le Règlement ne donnent de précision quant à cette notion fondamentale qui n'est pourtant pas sans soulever des difficultés d'interprétation.

Une interprétation autonome par rapport aux droits nationaux des États membres s'impose. Bien entendu la notion d'obligations contractuelles doit s'interpréter à la lumière de la jurisprudence de la Cour de justice en ce qui concerne l'article 5, § 1 du Règlement Bruxelles I et, a contrario, au regard de la notion d'“obligations non contractuelles” au sens du Règlement Rome II afin de dégager la répartition entre les règles applicables aux obligations contractuelles et celles applicables aux obligations non contractuelles. Les matières non couvertes par Rome II devant en principe tomber dans le champ d'application de Rome I (et vice-versa), à l'exception des exclusions prévues par chacun de ces règlements [28]. C'est le cas notamment de la culpa in contrahendo, ou encore des quasi-contrats tels que le paiement indu, l'enrichissement sans cause et la gestion d'affaires, matières exclues du champ d'application de Rome I et expressément visées par Rome II [29].

Si l'on envisage un engagement par déclaration unilatérale de volonté, tel que par exemple une garantie autonome à première demande, doit-on considérer qu'il s'agit d'une obligation contractuelle au sens du Règlement Rome I ou que cet acte relève plutôt de Rome II? Nous partageons l'avis de M. Jafferali qui considère qu'un tel acte n'est pas visé par Rome II, ne s'agissant pas d'un acte dommageable. Faut-il alors lui appliquer directement l'article 105 du Code du DIP relatif aux actes unilatéraux ou le Règlement Rome I? Lorsque l'acte s'inscrit dans un cadre contractuel, comme une garantie à première demande ou une offre de contracter, l'application du Règlement Rome I nous paraît pouvoir être défendue. En outre, la Cour de justice semble considérer qu'un engagement par déclaration unilatérale de volonté est un “engagement librement assumé” qui entre dans la matière contractuelle au sens de l'article 5 § 1 du Règlement Bruxelles I [30].

12.Matière civile et commerciale. La référence à la matière civile et commerciale est une nouveauté. Elle s'explique par le fondement du Règlement adopté sur la base de dispositions du Traité CE relatives au domaine de la coopération judiciaire dans les matières civiles ayant une incidence transfrontalière. Plus fondamentalement, elle exprime le souci de cohérence avec le Règlement Bruxelles I et le Règlement Rome II qui ne s'appliquent qu'en matière civile et commerciale. Cette notion requiert une interprétation autonome. La jurisprudence actuelle de la Cour de justice, développée dans le cadre du Règlement Bruxelles I, sera directement relevante pour préciser le champ d'application du Règlement Rome I, notamment en ce qui concerne les relations entre une personne privée et une autorité publique [31]. Ceci pourrait avoir pour conséquence que certaines matières qui étaient traditionnellement visées par la Convention de Rome ne le seront pas par le Règlement Rome I [32].

13.Matières exclues. La Convention de Rome liste une série de matières exclues de son champ d'application (art. 1, 2.). Certaines constituent incontestablement des obligations contractuelles, d'autres sont à la frontière et la Convention se limite alors à préciser son champ d'application matériel. Le règlement reprend dans l'ensemble la liste des matières exclues de la Convention de Rome qui sont:

l'état et la capacité juridique des personnes physiques. Cette matière relevant du statut personnel est logiquement exclue, sous réserve toutefois de l'article 13 du Règlement, reprenant mot pour mot l'article 11 de la Convention de Rome, qui limite la possibilité pour une personne physique d'invoquer son incapacité (question régie par le statut personnel) en cas de contrat conclu entre deux parties se trouvant dans un même pays, l'incapacité ne pouvant alors être opposée à l'autre partie que si elle en a eu connaissance au moment de la conclusion du contrat ou si elle ne l'a ignorée qu'en raison de son imprudence. Cette exclusion est par ailleurs cohérente avec le champ d'application des règlements Bruxelles I et Rome II;
les obligations découlant des relations de famille ou des relations réputées avoir, en vertu de la loi applicable, des effets comparables, y compris les obligations alimentaires. Cette exclusion est à rapprocher de l'exclusion similaire reprise dans le Règlement Rome II. La Convention de Rome se limitait à exclure “les droits et les devoirs découlant des relations de famille, de parenté, de mariage ou d'alliance, y compris les obligations alimentaires envers les enfants illégitimes”. À l'heure de la cohabitation légale et autres P.A.C.S. et du concubinage largement répandu, il convenait de moderniser cette exclusion afin qu'elle vise également les relations assimilées à des relations de famille (et pas exclusivement celles assimilées au mariage). L'exclusion pèche cependant par son manque de clarté. Peut-on considérer qu'une cohabitation légale entre deux soeurs a des effets assimilables à un mariage ou à d'autres relations de famille? De plus, alors que le Règlement prévoit que la notion de “relations réputées avoir des effets comparables aux relations de famille” doit s'apprécier au regard de la loi qui leur est applicable (relevant du statut personnel des personnes concernées), le considérant n° 8 fait référence à la lex fori [33]. Sans doute le législateur européen a-t-il entendu préciser que ce sont les règles de conflit de lois du for qui déterminent quelle est la loi applicable à la relation [34]. Le juge saisi devra commencer par qualifier la relation litigieuse au regard du droit du for avant d'être en mesure de déterminer la loi qui lui est applicable [35];
les obligations découlant des régimes matrimoniaux, des régimes patrimoniaux relatifs aux relations qui, selon la loi qui leur est applicable, ont des effets comparables au mariage et aux successions. Cette nouvelle exclusion est en ligne avec l'article 1, 2, b) du Règlement Rome II et dans une certaine mesure avec le Règlement Bruxelles I dont l'exclusion se limite toutefois aux régimes matrimoniaux et aux successions sans envisager les relations qui ont des effets comparables au mariage et aux successions. La modernisation du Règlement Bruxelles I lancée par la récente publication du Livre vert de la Commission devrait entraîner un alignement en ce sens;
les obligations nées des lettres de change, chèques, billets à ordre ainsi que d'autres instruments négociables, dans la mesure où les obligations nées de ces autres instruments négociables dérivent de leur caractère négociable. Cette exclusion déjà présente dans la Convention de Rome s'explique par le fait que ces obligations sont déjà régies par la convention destinée à régler certains conflits de lois en matière de lettres de change et de billets à ordre, conclue à Genève le 7 juin 1930 et par la convention destinée à régler certains conflits de lois en matière de chèques, conclue à Genève le 19 mars 1931. Le considérant n° 9 précise que ces obligations devraient également englober les lettres de transport lorsque les obligations litigieuses découlent de leur caractère négociable;
les conventions d'arbitrage et d'élection de for. L'exclusion des clauses de juridiction est dans la continuité de la Convention de Rome. Les conventions d'élection de for relèvent du Règlement Bruxelles I qui uniformise, dans une large mesure, les règles matérielles applicables, ce qui prévient nombre de conflits [36]. Certaines questions échappent toutefois à l'unification matérielle [37]. La détermination de la loi applicable aux clauses de juridiction reste donc ouverte. En droit belge, c'est l'article 98 § 1 du Code de DIP qui désigne les dispositions de la Convention de Rome qui s'applique [38]. Les conditions de validité des clauses d'arbitrage bénéficient également de l'unification qui résulte des conventions internationales en la matière, dont la Convention de New-York de 1958. La matière de la détermination de la loi applicable aux clauses d'arbitrage est trop complexe pour être appréhendée par le Règlement Rome I qui d'ailleurs ne lie pas les arbitres. Ce type de clause relève du domaine contractuel mais va au-delà en confiant une compétence juridictionnelle à une instance. Pour ces raisons, le maintien de l'exclusion nous paraît justifié;
les questions relevant du droit des sociétés, associations et personnes morales, telles que la constitution, par enregistrement ou autrement, la capacité juridique, le fonctionnement interne et la dissolution des sociétés, associations et personnes morales, ainsi que la responsabilité personnelle légale des associés et des agents pour les dettes de la société, association ou personne morale. Cette exclusion reprend les termes exacts de la Convention de Rome. Son maintien n'a jamais été remis en cause;
la question de savoir si un représentant peut engager, envers les tiers, la personne pour le compte de laquelle il prétend agir ou si un organe d'une société, d'une association ou d'une personne morale peut engager, envers les tiers, cette société, association ou personne morale. Dans la Convention de Rome, c'est l'intermédiaire et non le représentant qui était visé. Cette modification est de nature purement formelle. La Proposition de règlement prévoyait une règle particulière visant les relations entre la personne représentée et les tiers [39]. Cette question n'était donc plus exclue du champ d'application du Règlement. La Commission n'a pas été suivie;
la constitution des trusts et les relations qu'ils créent entre les constituants, les trustees et les bénéficiaires. Ceci est dans la stricte continuité de la Convention de Rome. Par contre, l'exclusion similaire prévue dans le Règlement Rome II est limitée aux trusts volontaires (à l'exception des trusts d'origine jurisprudentielle) [40];
les obligations découlant de tractations menées avant la conclusion d'un contrat. La responsabilité fondée sur une culpa in contrahendo est désormais régie par les dispositions du Règlement Rome II, de même que les quasi-contrats (enrichissement sans cause, paiement indu et gestion d'affaires) [41]. La cohérence des interactions entre les deux règlements appelait une exclusion expresse du champ d'application du Règlement Rome I;
les contrats d'assurances découlant des activités menées par des organismes autres que les entreprises visées à l'article 2 de la directive 2002/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 concernant l'assurance directe sur la vie, ayant pour objet de verser des prestations à des personnes salariées ou à des personnes indépendantes faisant partie d'une entreprise ou d'un groupe d'entreprises, en cas de décès, en cas de vie, en cas de cessation ou de réduction d'activités, en cas de maladie professionnelle ou d'accident du travail. Tous les contrats d'assurance couvrant des risques situés sur le territoire d'un État membre étaient exclus du champ d'application de la Convention de Rome, à l'exception des contrats de réassurance. Les nombreux textes communautaires réglementant les activités d'assurance contenaient des règles de conflits au côté de leurs dispositions de droit matériel [42]. Il n'était donc pas utile de prévoir des règles de conflits concurrentes dans la Convention de Rome. Ces règles de conflit étaient toutefois fort complexes [43]. Le champ d'application du Règlement Rome I englobe désormais les contrats d'assurance et de réassurance, à l'exclusion des seuls contrats d'assurance de groupe couvrant la vie, la mort ou l'incapacité de travail temporaire ou définitive qui émanent d'un organisme autre qu'une entreprise d'assurances établie dans un État membre ou qui souhaite s'y établir [44]. Des règles de conflits particulières aux contrats d'assurance ont été élaborées qui priment les règles de conflits prévues dans les autres instruments communautaires (voy. infra, n^os 36 à 40).

14.Une interprétation restrictive des matières exclues s'impose.

Par ailleurs, ces exclusions doivent s'envisager en relation avec les principes de hiérarchie des normes examinés ci-dessous (voy. infra, n^os 51 à 58). Une matière qui ne serait pas exclue du champ d'application du Règlement Rome I lui échappera néanmoins si elle est régie par une règle de conflit de lois résultant d'une convention internationale ou d'un instrument communautaire qui prévaut sur le Règlement Rome I.

Rappelons enfin qu'en ce qui concerne les litiges qui seraient portés devant un juge belge, le fait qu'une obligation contractuelle soit exclue ou non du champ d'application matériel du règlement a en pratique peu d'importance puisque en application de l'article 98 § 1 du Code de DIP, les obligations contractuelles que la Convention de Rome exclut de son domaine d'application sont néanmoins régies par le droit applicable déterminé conformément aux dispositions des articles 3 à 14 de la Convention sauf disposition légale contraire, ce qui sera généralement le cas [45]. Dans la mesure où le Règlement remplace la Convention de Rome et indique en son article 24 que toute référence à la Convention de Rome s'entend comme une référence au Règlement Rome I, les mêmes règles de conflits couvrent selon nous toutes les obligations contractuelles que celles-ci entrent dans le champ d'application du Règlement Rome I ou non.

II.3. Caractère universel

15.Tout comme la Convention de Rome, le Règlement Rome I revendique son caractère universel. L'article 2 du Règlement confirme que “la loi désignée par le présent règlement s'applique même si cette loi n'est pas celle d'un État membre”. Le Règlement peut donc mener à la désignation de la loi belge ou de la loi chinoise, sans distinction. De même, le Règlement s'applique alors que les parties à un contrat ont désigné la loi d'un pays tiers, comme par exemple la loi brésilienne, afin de régir leurs obligations contractuelles. En fait, le Règlement s'applique dès que le juge d'un État membre est saisi d'une question qui entre dans son champ d'application matériel, indépendamment de la force du rattachement de la situation litigieuse au for ou à la Communauté. Son intervention n'est conditionnée par aucun critère de domicile, de résidence ou de nationalité des parties qui rattacherait la situation à la Communauté.

Le caractère universel de la Convention de Rome était sans conteste un des achèvements essentiels de cette Convention que les États membres ne souhaitaient pas voir abandonner à l'occasion de sa transformation en règlement. Cependant, nous avons vu que le Règlement Rome I a été adopté sur la base de l'article 65 du Traité d'Amsterdam qui ne donne compétence à la Communauté pour élaborer des règles en matière de coopération judiciaire civile que dans la mesure “nécessaire au fonctionnement du marché intérieur”. Dans ces conditions, le Règlement peut-il avoir vocation à régir des situations qui ne seraient pas intra-communautaires? Le législateur européen a jugé que oui, le considérant n° 6 du Règlement précisant que “le bon fonctionnement du marché intérieur exige, afin de favoriser la prévisibilité de l'issue des litiges, la sécurité quant au droit applicable et la libre circulation des jugements, que les règles de conflit de lois en vigueur dans les États membres désignent la même loi nationale quel que soit le pays dans lequel l'action est introduite” [46].

16.Lorsqu'un état est composé de plusieurs unités territoriales disposant chacune de leurs propres règles de droit matériel en matière d'obligations contractuelles, chaque unité territoriale est considérée comme un pays aux fins de la détermination de la loi applicable (art. 22, 1.). Ainsi, la loi applicable à un contrat de vente entre un vendeur établi en Californie et un acheteur professionnel résidant belge sera la loi californienne à défaut de choix par les parties.

Lorsque la situation est purement interne à un État membre, le juge de cet État n'est pas tenu d'appliquer le Règlement (art. 22, 2.). Un juge anglais pourra ainsi ignorer les dispositions du Règlement s'il est saisi d'un litige portant sur un contrat de distribution entre une société londonienne et un distributeur écossais, désignant la loi anglaise, exécuté en Ecosse et ne comportant aucun critère permettant de le rattacher à un autre état.

III.

Les grandes orientations du Règlement Rome I et les principales différences avec la Convention de Rome

III.1. L'autonomie de la volonté

17.Principes. Le respect de la loi choisie par les parties reste la pierre angulaire du Règlement. À aucun moment il n'a été envisagé de remettre en cause ce principe. Le Règlement Rome I s'inscrit à cet égard, comme à de nombreux autres, dans la continuité de la Convention de Rome. L'article 3 du Règlement reprend pour l'essentiel les dispositions de la Convention de Rome. L'article 3, 1 confirme que le contrat est régi par la loi choisie par les parties. Ce choix peut être exprès ou implicite. Dans ce dernier cas, il doit résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause. La détermination de la volonté implicite des parties quant au choix de la loi applicable était l'une de celle ayant donné lieu à de nombreuses divergences au sein des états liés, notamment en raison des divergences dans les traductions de la disposition y relative. Afin d'assurer une plus grande sécurité juridique, la Commission avait envisagé dans sa Proposition de règlement que la désignation par les parties des tribunaux compétents constituerait une présomption de leur volonté implicite de soumettre leur contrat à la loi de l'état dont les tribunaux ont été désignés [47]. Cette présomption n'a finalement pas été retenue dans le Règlement. Elle était d'ailleurs jugée contestable par certains [48]. Les parties peuvent très bien avoir trouvé un accord quant à la désignation des tribunaux compétents et n'avoir délibérément pas désigné le droit applicable pour régir leur convention, soit qu'aucun accord n'a pu être trouvé, soit que cette question délicate n'ait pas été abordée. Selon le considérant n° 12 du Règlement, un accord entre les parties visant à donner compétence exclusive à une ou plusieurs juridictions d'un État membre pour connaître des différends liés au contrat devrait être l'un des facteurs [49] à prendre en compte pour déterminer “si le choix de la loi a été clairement énoncé” (en fait il s'agit plutôt de déterminer si le choix implicite résulte de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause) [50]. Le considérant n° 12 n'emporte pas un changement important par rapport au régime de la Convention de Rome puisque la désignation de tribunaux compétents pourrait déjà être l'un des facteurs pris en compte par le juge dans sa recherche de la volonté implicite des parties sous l'égide de la Convention de Rome. Les juridictions allemandes et hollandaises ainsi qu'une décision belge faisaient usage de ce critère qui permet en général de désigner la lex fori [51].

Le dépeçage est permis, ce qui signifie que la loi désignée par les parties peut, au choix, s'appliquer à l'ensemble du contrat ou à certaines dispositions seulement, les autres pouvant être soumises à une loi différente.

Bien entendu, de manière traditionnelle, le renvoi est exclu. Cela signifie que le juge fait application des dispositions de droit matériel de la loi choisie par les parties (ou de la loi désignée conformément au Règlement à défaut de choix), à l'exclusion des règles de conflit de lois du droit désigné (art. 20).

18.Modification de la loi applicable. Les parties peuvent à tout moment, pendant la durée de vie du contrat, désigner une loi applicable à leur contrat alors qu'elles ne l'avaient pas fait lors de la conclusion ou modifier la loi qu'elles avaient initialement choisie pour régir le contrat. Un tel changement n'affecte pas la validité formelle du contrat au sens de l'article 11 du Règlement et ne peut porter atteinte aux droits des tiers (art. 3, 2.).

19.Désignation d'un droit non étatique. La Proposition de règlement envisageait la possibilité pour les parties de désigner un droit anational [52]. Ceci aurait constitué une réelle nouveauté car sous l'égide de la Convention de Rome, seule la loi d'un état pouvait être désignée par les parties à l'exclusion des conventions internationales et de principes tels que les Principes UNIDROIT, les Principles of European Contract Law, ou encore la lex mercatoria [53]. Cette possibilité n'a finalement pas été reprise dans le Règlement Rome I en raison des difficultés intrinsèques portées par une telle autorisation et notamment par le caractère exclusif de cette désignation alors que la convention ou les principes désignés pourraient ne pas être suffisants pour régir l'ensemble des questions soulevées par le contrat et devraient dès lors être complétés par la désignation d'une loi applicable à titre subsidiaire [54]. Le considérant n° 13 indique que “le présent règlement n'interdit pas aux parties d'intégrer par référence dans leur contrat un droit non étatique ou une convention internationale”. Ceci ne signifie pas que les parties peuvent choisir un droit non étatique ou une convention internationale en qualité de loi applicable à leur contrat mais il leur est permis de faire référence à un droit non étatique ou à une convention internationale dans leur contrat. Elles peuvent donc appliquer par référence ces dispositions de droit matériel, comme si elles avaient été intégrées dans leur convention. Le choix des parties n'aura d'effet que si la loi applicable au contrat le permet. Toutes les dispositions impératives du droit qui serait applicable conformément à l'article 4 du Règlement s'appliqueront dès lors au détriment des dispositions de la convention internationale ou du droit non étatique auxquelles les parties ont fait référence dans leur contrat. La même solution prévaut dans le cadre de la Convention de Rome puisque la désignation par les parties d'un droit non étatique est interprétée comme l'incorporation de règles matérielles dans leur contrat [55].

Le considérant n° 14 donne en outre aux parties la possibilité de désigner des règles de droit matériel communautaires en matière de contrat telles que des conditions générales et des clauses types. Le considérant n° 14 ne précise pas si ce choix constituera une référence à un droit matériel ou une véritable règle de conflit.

20.Contrats internes et intracommunautaires. Afin d'éviter la fraude à la loi qui consisterait dans le choix d'une loi applicable sans aucun rapport avec le contrat dans le seul but d'échapper à l'application de certaines dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix, le Règlement, comme la Convention de Rome avant lui, précise que le choix d'une loi étrangère pour régir un contrat purement interne ne peut porter atteinte aux dispositions impératives de la loi du pays qui présente toutes les connexions avec ce contrat (art. 3, 3). Un contrat est purement interne lorsque tous les éléments de la situation sont localisés dans un seul et même pays au moment du choix de la loi applicable. L'extranéité de ce contrat, condition nécessaire pour qu'il tombe dans le champ d'application du Règlement, est alors purement subjective puisqu'elle résulte exclusivement du choix par les parties d'une loi étrangère. Il s'agit par exemple d'un contrat de prêt entre une banque belge et un emprunteur belge résidant en Belgique, dont la devise est l'euro, qui donne lieu au crédit d'un compte situé en Belgique et pour lequel les remboursements s'effectuent sur un compte localisé en Belgique. Si les parties choisissent de soumettre ce contrat de prêt au droit argentin, les dispositions impératives de droit belge limitant par exemple le taux d'intérêt applicable s'appliqueront malgré la désignation d'une loi étrangère.

Le Règlement innove en appliquant le même mécanisme aux contrats purement intracommunautaires que les parties ont décidé de faire régir par la loi d'un pays tiers. Lorsque tous les éléments de la situation sont localisés au moment du choix de la loi étrangère dans un ou plusieurs États membres, le choix de la loi étrangère ne peut avoir pour effet d'exclure l'application des dispositions impératives de droit communautaire telles que mises en oeuvre par la loi de l'état du for (art. 3, 4). Voyez le texte d'Arnaud Nuyts publié dans ce numéro de la Revue de droit commercial pour de plus amples commentaires à cet égard [56].

21.Existence et validité du consentement. L'article 3, 5 du Règlement Rome I soumet l'existence et la validité du consentement des parties quant au choix de la loi applicable aux dispositions des articles 10, 11 et 13 du Règlement.

L'existence et la validité du contrat ou d'une de ses dispositions est soumises à la loi qui serait applicable si le contrat ou la disposition était valable (art. 10, 1). Ainsi, pour déterminer si une renonciation effectuée par un consommateur dans la convention qui le lie à un vendeur professionnel est valable ou non, le juge devra déterminer la loi applicable au contrat ou à cette clause en particulier et vérifier ensuite si la clause est valable au regard de ce droit matériel. La loi applicable peut soit résulter du choix des parties, soit être celle applicable à défaut de choix par les parties. Pour établir qu'elle n'a pas consenti, une partie peut toutefois invoquer la loi du pays dans lequel elle a sa résidence habituelle mais uniquement s'il résulte des circonstances qu'il serait déraisonnable de déterminer l'effet de son comportement d'après la loi applicable si le contrat était valable (art. 10, 2). Ces dispositions sont tout à fait similaires à celles de l'article 8 de la Convention de Rome.

En ce qui concerne la forme des contrats, l'article 11 du Règlement reprend pour l'essentiel les dispositions de l'article 9 de la Convention de Rome en y apportant quelques aménagements [57]. Le principe de base demeure. Il s'agit de valider le contrat quant à sa forme au regard de plusieurs lois afin de respecter au maximum la volonté des parties. Le contrat conclu entre des personnes ou leurs représentants, qui se trouvent dans le même pays au moment de sa conclusion, est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu du Règlement ou de la loi du pays dans lequel il a été conclu (art. 11, 1).

Un contrat conclu entre des personnes ou leurs représentants, qui se trouvent dans des pays différents au moment de sa conclusion, est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui le régit au fond en vertu du Règlement ou de la loi d'un des pays dans lequel se trouve l'une ou l'autre des parties ou son représentant au moment de sa conclusion ou de la loi du pays dans lequel l'une ou l'autre des parties avait sa résidence habituelle à ce moment-là (art. 11, 2). En ce qui concerne les contrats conclus par échange d'e-mails, il appartient aux parties ou au juge de déterminer où elles se trouvaient lors de la conclusion, ce qui n'est pas toujours aisé. Ces difficultés pratiques ne justifiaient toutefois pas l'abandon des règles traditionnelles en matière de forme qui, dans l'ensemble, donnent satisfaction.

En vertu de l'article 11, 3, un acte juridique unilatéral relatif à un contrat conclu ou à conclure est valable quant à la forme s'il satisfait aux conditions de forme de la loi qui régit ou régirait au fond le contrat en vertu du Règlement ou de la loi du pays dans lequel cet acte est intervenu ou de la loi du pays dans lequel la personne qui l'a accompli avait sa résidence habituelle à ce moment-là.

Des règles spécifiques s'appliquent aux contrats de consommation et aux contrats immobiliers. Par dérogation aux dispositions des articles 11, 1 à 11, 3, la forme des contrats de consommation est régie exclusivement par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle (art. 11, 4). Les contrats ayant pour objet un droit réel immobilier ou un bail d'immeuble sont quant à eux soumis aux règles de forme de la loi du pays où l'immeuble est situé, pour autant que, selon cette loi:

ces règles s'appliquent quels que soient le lieu de conclusion du contrat et la loi le régissant au fond; et
il ne peut être dérogé à ces règles par accord (art. 11, 5).

Enfin, l'article 13 du Règlement prévoit que dans un contrat conclu entre personnes se trouvant dans un même pays, une personne physique qui serait capable selon la loi de ce pays ne peut invoquer son incapacité résultant de la loi d'un autre pays que si, au moment de la conclusion du contrat, le cocontractant a connu cette incapacité ou ne l'a ignorée qu'en raison d'une imprudence de sa part.

III.2. La loi applicable à défaut de choix des parties

22.La Convention de Rome organisait un système à rattachements multiples.

En l'absence de choix par les parties, conformément au principe de proximité, le contrat était régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 4, 1).

Dans un souci de sécurité juridique, il était présumé que le contrat présente les liens les plus étroits avec le pays où la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle ou son administration centrale au moment de la conclusion du contrat (art. 4, 2). La prestation caractéristique est celle qui est spécifique au contrat envisagé, celle qui le caractérise (par exemple le transfert de propriété dans la vente). Cette présomption générale était complétée par deux présomptions spécifiques relatives aux contrats immobiliers et aux contrats de transport. Le contrat qui a pour objet un droit réel immobilier ou un droit d'utilisation d'un immeuble était présumé avoir les liens les plus étroits avec le pays où est situé l'immeuble (art. 4, 3). Le contrat de transport de marchandises était présumé avoir les liens les plus étroits avec le pays dans lequel le transporteur a son principal établissement au moment de la conclusion du contrat, à condition que le chargement ou le déchargement de la marchandise ait lieu dans ce pays ou que l'établissement principal de l'expéditeur y soit également situé (art. 4, 4).

Enfin, le juge avait toujours la possibilité d'écarter les présomptions lorsqu'il résultait de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays (art. 4, 5). C'est ce même critère qui s'appliquait lorsque la prestation caractéristique ne pouvait pas être déterminée (par exemple dans le cadre d'un contrat d'échange).

Si le Règlement n'est pas en rupture avec la Convention de Rome, il apporte quelques modifications notables en matière de détermination de la loi applicable à défaut de choix, essentiellement en vue d'augmenter le degré de prévisibilité de la loi applicable [58].

23.Pour une série de contrats courants, l'article 4, 1 du Règlement détermine quelle est la loi applicable à défaut de choix, sans qu'il soit dès lors nécessaire de passer par l'étape d'identification de la prestation caractéristique. Il ne s'agit pas d'une présomption mais d'une véritable règle de conflit ce qui constitue une des nouveautés les plus remarquables du Règlement. Pour certains contrats, la loi désignée se fonde sur le système de la prestation caractéristique mais pour d'autres, le législateur européen s'en écarte. Les contrats concernés sont les suivants:

le contrat de vente de marchandises est régi par la loi du pays dans lequel le vendeur a sa résidence habituelle [59] et le contrat de prestation de services est régi par la loi du pays dans lequel le prestataire de services a sa résidence habituelle (art. 4, 1., a) et b)). Dans les deux cas, il s'agit donc de la loi du pays où la personne qui effectue la prestation caractéristique a sa résidence habituelle. Les notions de “vente de biens” et de “prestation de services” doivent s'interpréter conformément à l'interprétation de la Cour de justice dans le cadre de l'article 5 du Règlement Bruxelles I [60];
deux contrats de prestation de services font l'objet de règles particulières [61]. Le contrat de franchise est régi par la loi du pays dans lequel le franchisé a sa résidence habituelle (art. 4, 1, e)) et le contrat de distribution est régi par la loi du pays dans lequel le distributeur a sa résidence habituelle (art. 4, 1, f)). Ces contrats avaient donné lieu à des difficultés car il était complexe dans certains cas de déterminer la personne censée effectuer la prestation caractéristique. La jurisprudence au sein des différents États membres était d'ailleurs divergente [62]. La règle de conflit retenue ne tient pas compte des situations complexes que peuvent présenter certains contrats de distribution ou de franchise. Le législateur a privilégié la protection de la partie considérée comme faible en choisissant la loi de la résidence habituelle du franchisé et du distributeur bien que la règle de conflit n'empêche pas d'opter pour une autre loi;
le contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ou un bail d'immeuble est régi par la loi du pays dans lequel est situé l'immeuble (art. 4, 1, c)). Ceci est dans la ligne de la présomption prévue dans la Convention de Rome. Cependant, le bail conclu en vue de l'usage personnel temporaire pour une courte durée de six mois consécutifs au maximum est régi par la loi du pays dans lequel le propriétaire a sa résidence habituelle, à condition que le locataire soit une personne physique et qu'il ait sa résidence habituelle dans ce même pays (art. 4, 1, d)). Le parallèle peut être établi avec la jurisprudence de la Cour de justice dans le cadre de l'article 22 du Règlement Bruxelles I relative aux locations de vacances de courte durée [63]. L'objectif poursuivi est clair. Si deux résidents belges concluent un bail d'un mois pour une location de vacances en Espagne, il est inopportun qu'un éventuel litige soit tranché au regard du droit espagnol alors que la Belgique présente des liens plus étroits avec ce litige et que le juge belge sera en principe saisi du litige sur la base de l'article 22 du Règlement Bruxelles I. La Convention de Rome ne contenait pas de dispositions particulières en matière de locations de vacances. Il fallait compter sur la désignation par les parties d'un droit autre que celui de l'état de situation de l'immeuble ou sur la décision du juge d'écarter ce droit au profit de celui d'un état présentant des liens plus étroits avec le litige. Le Règlement apporte une sécurité juridique accrue en prévoyant une règle particulière pour les locations de vacances [64];
le contrat de vente de biens aux enchères est régi par la loi du pays où la vente aux enchères a lieu, si ce lieu peut être déterminé (art. 4, 1, g)).
le contrat relatif à des instruments financiers conclu au sein d'un marché réglementé ou d'un MTF (multilateral trading facility) au sens de l'article 4 § 1, point 17), de la directive MiFID à la loi d'un seul pays, est régi par cette loi (art. 4, 1, h)). C'est donc la loi du marché qui est applicable. Cet ajout par rapport à la Convention de Rome consacre l'approche traditionnelle de nombreux états où la loi qui régit les négociations de titres en bourse est la loi du marché [65]. Ainsi, la négociation de titres cotés sur Euronext Brussels est soumise à la loi belge, à défaut d'autre choix, même si l'ordre est exécuté par un intermédiaire financier, membre d'Euronext qui est établi en France, au nom et pour le compte d'un investisseur français. C'est d'ailleurs également la loi belge qui régit les Règles de Marché (art. 1701 des Règles de Marché d'Euronext). Cette règle de conflit est confirmée implicitement, pour les marchés réglementés, à l'article 36(4) de la Directive MiFID qui dispose que “le droit public régissant les négociations effectuées dans le cadre des systèmes d'un marché réglementé est celui de l'État membre d'origine dudit marché réglementé” [66]. Nous l'entendons comme une confirmation que tout marché réglementé est soumis à la loi de son État membre d'origine de même que les transactions effectuées sur le marché.

24.En ce qui concerne les contrats qui ne sont pas repris à l'article 4, 1. du Règlement Rome I ou les contrats complexes dont les éléments sont couverts par plusieurs des points de l'article 4, 1, le Règlement prévoit l'application de la loi du pays dans lequel la partie qui doit fournir la prestation caractéristique a sa résidence habituelle (art. 4, 2).

L'article 19 du Règlement apporte une clarification utile en donnant une définition de la résidence habituelle, ce que ne fait pas la Convention de Rome [67]. La résidence habituelle d'une société, association ou personne morale est le lieu de son administration centrale. La résidence habituelle d'une personne physique agissant dans l'exercice de son activité professionnelle est le lieu où cette personne a son établissement principal. Le Règlement s'écarte du Règlement Bruxelles I qui propose trois critères pour désigner la résidence habituelle. Le législateur a souhaité privilégier la sécurité juridique au détriment de la cohérence [68].

Lorsque le contrat est conclu dans le cadre de l'exploitation d'une succursale, d'une agence ou de tout autre établissement, ou si, selon le contrat, la prestation doit être fournie par la succursale, l'agence ou tout autre établissement, la résidence habituelle est le lieu où est situé cette succursale, cette agence ou l'établissement (art. 19, 2).

La résidence habituelle est déterminée au moment de la conclusion du contrat (art. 19, 3).

25.À défaut de pouvoir déterminer la prestation caractéristique ou la résidence habituelle de la personne qui effectue la prestation caractéristique, le contrat est régi par la loi du pays avec lequel il présente les liens les plus étroits (art. 4, 3). Le juge peut tenir compte du fait que le contrat appartient à un groupe de contrats pour déterminer le pays avec lequel il présente les liens les plus étroits [69].

26.Le juge peut toujours s'écarter de la loi désignée en application de l'article 4, 1 ou 4, 2 s'il résulte de l'ensemble des circonstances de la cause que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un autre pays. Dans ce cas, il applique la loi de cet autre pays. Afin d'augmenter la prévisibilité, le Règlement limite la possibilité pour le juge de s'écarter de la loi déterminée conformément aux articles 4, 1 et 4, 2 aux circonstances exceptionnelles puisque le contrat doit désormais présenter des liens manifestement plus étroits avec un autre pays.

III.3. Les régimes particuliers

27.Le législateur européen a souhaité, comme c'est le cas dans la Convention de Rome, protéger certaines parties réputées faibles en instaurant des règles de conflits plus favorables au bénéfice des consommateurs et des travailleurs. Un régime dérogatoire aux articles 3 et 4 a dès lors été prévu pour les contrats qui les lient respectivement à un professionnel ou à un employeur. Le Règlement prévoit par ailleurs des règles dérogatoires propres aux contrats de transport et, nouveauté, aux contrats d'assurances. Il n'est pas possible d'entrer dans le détail de ces régimes particuliers, nous n'en fournissons qu'un commentaire général et renvoyons pour le surplus à la doctrine citées.

a) Contrats de consommation [70]

28.Pour rappel, l'article 5 de la Convention de Rome prévoyait des règles de conflits protectrices pour certains contrats conclus par des consommateurs. Seuls étaient concernés les contrats ayant pour objet la fourniture d'objets mobiliers corporels ou de services, ainsi que les contrats destinés au financement d'une telle fourniture. Les contrats de fourniture de services concernant des services à fournir exclusivement dans un pays autre que celui de la résidence habituelle du consommateur n'étaient pas concernés, ni les contrats de transport. Pour les contrats de consommation visés à l'article 5, le choix par les parties de la loi applicable ne pouvait avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi du pays dans lequel il a sa résidence habituelle. À défaut de choix par les parties, ces contrats étaient régis par la loi du pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle.

La protection des règles de l'article 5 n'était acquise qu'à condition qu'une certaine proximité du contrat avec le pays de résidence habituelle du consommateur fut établie. C'est en effet uniquement dans un tel cas que le consommateur pouvait légitimement penser qu'il bénéficierait de la protection de la loi de son pays de résidence. La proximité avec le pays de résidence habituelle du consommateur était avérée lorsque:

la conclusion du contrat était précédée dans ce pays d'une proposition spécialement faite ou d'une publicité, et le consommateur avait accompli dans ce pays les actes nécessaires à la conclusion du contrat; ou
le cocontractant du consommateur ou son représentant avait reçu la commande du consommateur dans ce pays; ou
le contrat était une vente de marchandises et le consommateur s'était rendu de ce pays dans un pays étranger et y avait passé commande, à condition que le voyage était organisé par le vendeur dans le but d'inciter le consommateur à conclure une vente.

Ces dispositions étaient considérées comme dépassées [71]. Il était urgent de les moderniser pour tenir compte de nouvelles techniques de vente notamment par internet et de les simplifier afin de réduire les risques de litiges résultant de leur complexité d'application. En outre, les règles de conflits de juridictions propres aux contrats conclus par les consommateurs organisées par le Règlement Bruxelles I ne sont pas en ligne avec l'article 5 de la Convention de Rome, ce qui appelait également une modification de ces règles de conflits dans le cadre du Règlement.

29.Dans sa Proposition de règlement, la Commission avait dès lors décidé d'aller beaucoup plus loin que la Convention de Rome en imposant la loi applicable aux contrats conclus par les consommateurs, sans aucune possibilité de choix laissé aux parties. La loi retenue était celle de la résidence habituelle du consommateur [72]. Il s'agit d'une protection objective basée sur la considération que la loi de la résidence habituelle du consommateur est la plus protectrice de ses intérêts [73]. La Proposition envisageait également d'étendre la protection à tous les types de contrats conclus par les consommateurs résidant sur le territoire d'un État membre à l'exception de quelques contrats exclus [74]. Finalement le texte du Règlement est en retrait suite aux réactions négatives suscitées par la Proposition.

30.Le Règlement reprend pour l'essentiel le mécanisme de l'article 5 de la Convention de Rome. Tout d'abord la notion de consommateur reste inchangée bien qu'elle fasse désormais l'objet d'une définition, de même que la notion de professionnel [75]. Le consommateur est une personne physique qui contracte pour un usage pouvant être considéré comme étranger à son activité professionnelle. Le professionnel, au contraire, est la personne qui agit dans le cadre de son activité professionnelle. La jurisprudence de la Cour de justice dans le cadre du Règlement Bruxelles I pourra être appliquée à la notion de consommateur. Le Règlement innove toutefois en exigeant que le cocontractant soit un professionnel.

Tous les contrats conclus entre un consommateur et un professionnel bénéficient de la protection organisée par l'article 6, à l'exception des contrats exclus listés à l'article 6, 4. Il s'agit:

du contrat de fourniture de services lorsque les services dus au consommateur doivent être fournis exclusivement dans un pays autre que celui dans lequel il a sa résidence habituelle. Les attentes légitimes du consommateur de bénéficier de la protection du droit de son état de résidence habituelle n'étant pas justifiées dans ce cas;
du contrat de transport qui fait l'objet d'un régime particulier [76]. Le contrat portant sur un voyage à forfait au sens de la directive 90/314/CEE du Conseil du 13 juin 1990 concernant les voyages, vacances et circuits à forfait n'est par contre pas exclu;
du contrat ayant pour objet un droit réel immobilier ou un bail d'immeuble autre qu'un contrat de timesharing [77]. Ce type de contrat est soumis, en application de l'article 4, 1, c) du Règlement à la loi de la situation de l'immeuble, ce qui est supposé assurer une protection suffisante au consommateur bien que les parties ou le juge (en application de la clause d'exception) peuvent, le cas échéant, désigner une autre loi applicable;
des contrats conclus dans le cadre d'un marché réglementé ou d'un MTF. L'exclusion vise à garantir que la loi en vigueur dans le pays de résidence habituelle du consommateur n'interférera pas avec les règles applicables aux contrats conclus au sein de ces systèmes ou avec l'opérateur de tels systèmes [78];
des droits et obligations qui constituent des instruments financiers au sens de l'article 4 de la directive 2004/39/CE [79] ainsi que des aspects contractuels des émissions ou offres au public et des offres publiques d'achat de valeurs mobilières, de la souscription et du remboursement de parts d'organismes de placement collectif, dans la mesure où ces activités ne constituent pas la fourniture d'un service financier. Le Règlement distingue donc les contrats de services financiers, d'une part, et les droits et obligations qui dérivent de l'existence des instruments financiers, d'autre part. Seuls les droits et obligations en tant que tels sont visés par l'exclusion [80]. L'exclusion a pour objectif d'éviter un éclatement de la loi applicable telle qu'elle résulterait de la mise en oeuvre de l'article 6 du Règlement. Cette solution serait inopportune car cette règle désigne la résidence habituelle du consommateur et elle pourrait donc conduire à l'applicabilité de lois différentes en raison des résidences habituelles des consommateurs localisés dans des pays différents, modifiant ainsi la nature des instruments financiers et empêchant leur commercialisation et leur offre fongible. De même, lorsque de tels instruments sont émis ou offerts, la relation contractuelle établie entre l'émetteur ou l'offrant et le consommateur ne devrait pas nécessairement être soumise à l'application de la loi du pays de résidence habituelle du consommateur, étant donné la nécessité de garantir l'uniformité des modalités et conditions d'une émission ou d'une offre qui peut être proposée à des consommateurs ayant leur résidence dans des états différents [81]. Comme nous l'avons dit, l'exclusion ne concerne pas les services financiers tels que les services et activités d'investissement et les services connexes fournis par un professionnel à un consommateur et visés aux sections A et B de l'annexe I de la directive 2004/39/CE, ni les contrats de vente de parts de fonds communs de placement, qu'ils soient ou non couverts par la directive 85/611/CEE du Conseil du 20 décembre 1985 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) qui sont donc soumis à l'article 6 du Règlement. L'exclusion de l'article 6, 4 concerne donc tous les aspects contractuels liant l'émetteur ou l'offrant au consommateur, à l'exclusion de ceux touchant à la fourniture de services financiers [82]. Il s'agit par exemple des dispositions régissant l'attribution des valeurs ou des parts, les droits en cas de sursouscription, les droits de retrait, de manière à assurer que tous les aspects contractuels pertinents d'une offre liant l'émetteur ou l'offrant au consommateur soient régis par une loi unique [83].

Les contrats d'assurances ne sont pas non plus visés par l'article 6 lorsqu'ils tombent dans le champ d'application du régime particulier de l'article 7 [84].

31.En l'absence de choix par les parties, le contrat visé par l'article 6 est régi par la loi du pays où le consommateur a sa résidence habituelle, à condition que le professionnel:

exerce son activité professionnelle dans le pays dans lequel le consommateur a sa résidence habituelle; ou
par tout moyen, dirige cette activité vers ce pays ou vers plusieurs pays, dont celui-ci, et que le contrat entre dans le cadre de cette activité.

Le Règlement n'impose aucune condition en ce qui concerne la façon dont le professionnel exerce son activité dans le pays de la résidence habituelle du consommateur. Les deux hypothèses retenues par le Règlement afin d'établir un lien suffisant entre le contrat et le pays de résidence habituelle du consommateur sont fidèlement inspirées de la formule consacrée par l'article 15 du Règlement Bruxelles I. Une interprétation harmonieuse de cette notion s'impose. Le simple fait qu'un site internet soit accessible ne suffit pas pour rendre les dispositions protectrices applicables. Encore faut-il que ce site invite à la conclusion de contrats à distance et qu'un contrat ait été effectivement conclu à distance. La langue et la devise ne constituent pas des éléments pertinents pour déterminer si l'activité est dirigée vers un pays donné [85].

32.Les parties peuvent choisir la loi applicable à un contrat de consommation mais ce choix ne peut avoir pour résultat de priver le consommateur de la protection des dispositions impératives de la loi qui aurait été applicable à défaut de choix conformément à l'article 6, 1 (art. 6, 2).

33.Les directives adoptées avant l'entrée en vigueur du Règlement et qui contiennent des règles de conflit de lois propres aux contrats de consommation l'emportent. Le législateur européen a même envisagé la possibilité d'adopter de nouvelles directives dans le futur qui primeraient le Règlement [86].

34.Le Règlement ne tranche pas la controverse qui a surgi dans le cadre de la Convention de Rome en ce qui concerne l'articulation des dispositions protectrices des consommateurs avec les lois de police. Le professeur Lagarde a avancé l'hypothèse que si les conditions prévues par la Convention de Rome pour qu'un contrat conclu par un consommateur puisse bénéficier des dispositions protectrices de l'article 5 ne sont pas réunies, ce consommateur ne pourrait pas non plus invoquer la protection des lois de police de l'état de sa résidence aux motifs que l'article 5 ne serait qu'un cas particulier d'application des lois de police organisées à l'article 7 [87]. La jurisprudence allemande a consacré cette solution [88] qui ne nous paraît pas opportune car elle aboutit à ce que certains consommateurs soient dans une situation moins favorable que les cocontractants ordinaires [89].

Le Règlement ne se prononce pas expressément sur cette question.

b) Contrats individuels de travail [90]

35.Les modifications au régime de protection des travailleurs sont limitées. Comme dans la Convention de Rome, l'article 8 du Règlement prévoit que le contrat individuel de travail est régi par la loi choisie par les parties conformément à l'article 3 du Règlement. Ce choix ne peut toutefois avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui, à défaut de choix, aurait été applicable selon les paragraphes 2, 3 et 4 de l'article 8.

À défaut de choix exercé par les parties, le contrat individuel de travail est régi par la loi du pays dans lequel ou, à défaut, à partir duquel [91] le travailleur accomplit habituellement son travail. Cette précision constitue une nouveauté visant les travailleurs qui exercent leur travail à bord d'un navire ou d'un aéronef, etc.

Le pays dans lequel le travail est habituellement accompli n'est pas réputé changer lorsque le travailleur effectue son travail de façon temporaire dans un autre pays (art. 8, 2.). Le considérant n° 36 précise que le travail à l'étranger est temporaire lorsque le travailleur est censé reprendre son travail dans le pays d'origine à l'issue de son détachement. Le fait qu'un nouveau contrat de travail soit conclu avec l'employeur d'origine ou une société de son groupe, afin d'encadrer le travail à l'étranger, n'empêche pas de considérer le détachement comme étant temporaire.

Si la loi applicable ne peut être déterminée sur la base de l'article 8, 2, le contrat est régi par la loi du pays dans lequel est situé l'établissement qui a embauché le travailleur (art. 8, 3).

La clause d'exception ordinaire trouve également à s'appliquer en matière de contrats individuels de travail. S'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens plus étroits avec un autre pays que celui désigné en application des articles 8, 2 et 8, 3, la loi de cet autre pays s'applique (art. 8, 4).

c) Contrats d'assurances [92]

36.Le Règlement couvre tous les contrats d'assurances, à l'exception de certains contrats d'assurance vie identifiés dans les matières exclues de l'article 2. Les règles particulières de l'article 7 ne s'appliquent toutefois qu'à certains contrats d'assurances, les autres étant soumis uniquement aux règles générales prévues aux articles 3 et 4.

Le régime particulier de l'article 7 concerne:

tous les contrats d'assurances couvrant des risques situés à l'intérieur du territoire des États membres (à l'exception donc des contrats exclus en vertu de l'article 2) [93]; et
les contrats d'assurances couvrant des grands risques (au sens de l'article 5, point d), de la première directive assurance) [94], que le risque couvert soit situé ou non dans un État membre.

L'article 7 ne concerne pas les contrats de réassurance.

L'article 7 prime toutes les règles de conflit de lois en matière d'assurance qui résultent d'instruments communautaires (cf. art. 23 du Règlement).

37.En ce qui concerne les contrats d'assurances couvrant les grands risques, à défaut de loi choisie par les parties conformément à l'article 3 du Règlement, le contrat d'assurance est régi par la loi du pays où l'assureur a sa résidence habituelle. S'il résulte de l'ensemble des circonstances que le contrat présente des liens manifestement plus étroits avec un autre pays, la loi de cet autre pays s'applique (art. 7, 2).

38.Les autres contrats d'assurances couverts par l'article 7 font l'objet de dispositions plus restrictives (art. 7, 3). Les parties peuvent uniquement choisir:

la loi de tout État membre où le risque est situé au moment de la conclusion du contrat;
la loi du pays dans lequel le preneur d'assurance a sa résidence habituelle;
lorsque le titulaire du contrat d'assurance exerce une activité commerciale, industrielle ou libérale et que le contrat d'assurance couvre deux ou plusieurs risques relatifs à ces activités et situés dans différents États membres, la loi de l'un des États membres concernés ou la loi du pays de résidence habituelle du preneur d'assurance;
dans le cas d'un contrat d'assurance vie, la loi de l'État membre dont le preneur d'assurance est ressortissant; et
dans le cas d'un contrat d'assurance couvrant des risques limités à des sinistres survenant dans un État membre autre que celui où le risque est situé, la loi de l'État membre de survenance.

En ce qui concerne les trois premiers points, lorsque les États membres concernés accordent une plus large liberté de choix de la loi applicable au contrat d'assurance, les parties peuvent faire usage de cette liberté.

À défaut de choix par les parties, le contrat est régi par la loi de l'État membre où le risque est situé au moment de la conclusion du contrat. Lorsque le contrat couvre des risques situés dans plus d'un État membre, le contrat est considéré comme constituant plusieurs contrats dont chacun ne se rapporte qu'à un seul État membre (art. 7, 5).

39.Des règles supplémentaires sont prévues pour les assurances obligatoires (art. 7, 4):

le contrat d'assurance ne satisfait à l'obligation de souscrire une assurance que s'il est conforme aux dispositions spécifiques relatives à cette assurance prévues par l'État membre qui impose l'obligation. Lorsqu'il y a contradiction entre la loi de l'État membre où le risque est situé et celle de l'État membre qui impose l'obligation de souscrire une assurance, cette dernière prévaut. Lorsque le contrat couvre des risques situés dans plus d'un État membre, le contrat est considéré comme constituant plusieurs contrats dont chacun ne se rapporte qu'à un seul État membre.
par dérogation aux dispositions des articles 7, 2 et 7, 3, un État membre peut disposer que le contrat d'assurance est régi par la loi de l'État membre qui impose l'obligation de souscrire une assurance.

40.Le Règlement établit des critères afin de déterminer le pays où est situé le risque assuré. Dans le cas de l'assurance vie, le risque est situé dans le pays de l'engagement au sens de la directive 2002/83/CE [95]. Il s'agit de l'État membre où le preneur a sa résidence habituelle ou, si le preneur est une personne morale, l'État membre où est situé l'établissement de cette personne morale auquel le contrat se rapporte.

Pour les autres contrats, le pays où le risque est situé est [96]:

l'État membre où se trouvent les biens, lorsque l'assurance est relative à des immeubles, en ce compris leur contenu, dans la mesure où celui-ci est couvert par la même police d'assurance;
l'État membre d'immatriculation, lorsque l'assurance est relative à des véhicules;
l'État membre où le preneur a souscrit le contrat, s'il s'agit d'un contrat d'une durée inférieure ou égale à quatre mois relatif à des risques encourus au cours d'un voyage ou de vacances, quelle que soit la branche concernée;
dans tous les cas qui ne sont pas explicitement visés par les tirets précédents, l'État membre où le preneur a sa résidence habituelle ou, si le preneur est une personne morale, l'État membre où est situé l'établissement de cette personne morale auquel le contrat se rapporte.

d) Contrats de transport

41.Le Règlement prévoit des règles particulières pour déterminer la loi applicable aux contrats de transport de marchandises et de passagers. En ce qui concerne les contrats de transport de marchandises, les parties peuvent choisir la loi applicable conformément à l'article 3, sans autres réserves. En l'absence de choix par les parties, l'article 5, 1 désigne la loi du pays dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle, à condition que ce pays soit aussi celui:

du lieu de chargement; ou
de livraison; ou
la résidence habituelle de l'expéditeur.

C'est le transporteur qui est considéré comme la partie au contrat qui se charge d'effectuer le transport de marchandises, qu'il assume le transport lui-même ou pas [97].

Si les conditions mentionnées ci-dessus ne sont pas satisfaites, c'est la loi du pays dans lequel se situe le lieu de livraison convenu par les parties qui s'applique (art. 5, 1).

La notion de contrat de transport de marchandises n'est pas différente de celle consacrée dans la Convention de Rome. Tous les contrats dont l'objectif principal est le transport de marchandises sont donc visés [98].

Le Règlement limite le catalogue des lois applicables pour lesquelles les parties à un contrat de transport de passagers peuvent opter. Il s'agit de la loi du pays dans lequel:

le passager a sa résidence habituelle; ou
le transporteur a sa résidence habituelle; ou
le transporteur a son lieu d'administration centrale; ou
le lieu de départ est situé; ou
le lieu de destination est situé.

À défaut de choix par les parties, le contrat de transport de passagers est soumis à la loi du pays dans lequel le passager a sa résidence habituelle, à condition que le lieu de départ ou le lieu d'arrivée se situe dans ce pays. Si ces conditions ne sont pas satisfaites, la loi du pays dans lequel le transporteur a sa résidence habituelle s'applique (art. 5, 2).

S'il résulte de l'ensemble des circonstances de la cause que le contrat de transport de marchandises ou de passagers a des liens manifestement plus étroits avec un pays autre que celui visé à l'article 5, 1 ou 5, 2, la loi de cet autre pays s'applique.

III.4. Cession de créances, subrogation, contribution à la dette et compensation

a) Cession de créances

42.Beaucoup d'espoirs avaient été fondés sur une modernisation des dispositions de la Convention de Rome en matière de cession de créances principalement afin de prévoir expressément une règle de conflit relative à l'opposabilité de la cession de créance aux tiers autres que le débiteur cédé.

L'article 12 § 1 de la Convention de Rome consacre l'application de la loi régissant le contrat de cession aux obligations entre le cédant et le cessionnaire de la créance.

L'article 12 § 2 de la Convention de Rome se réfère à la loi de la créance cédée, la lex causae, pour déterminer le caractère cessible de celle-ci, l'opposabilité de la cession au débiteur cédé, les rapports entre cessionnaire et débiteur, les conditions d'opposabilité de la cession au débiteur cédé et le caractère libératoire du paiement entre les mains du débiteur cédé.

La portée de l'article 12 de la Convention de Rome a soulevé d'intenses débats en doctrine et en jurisprudence dans toute l'Europe. Tout d'abord la question s'est posée de savoir si les dispositions de l'article 12 sont applicables en matière de sûretés conventionnelles sur créances (gage sur créance, cession de créance à titre de garantie, etc.) en ce qui concerne la relation entre le constituant de la sûreté et son bénéficiaire. Nous pensons que oui à l'instar d'autres auteurs [99]. La confirmation en est donnée à l'article 14, 3 qui précise que la notion de cession au sens du Règlement inclut les transferts de créances purs et simples ou à titre de garantie, ainsi que les nantissements ou autres sûretés sur les créances.

La question de la loi applicable à l'opposabilité aux tiers de la cession de créance est plus délicate [100]. La doctrine belge considère unanimement que cette question n'est pas réglée dans la Convention de Rome et ne relève pas de son champ d'application, ce qui semble avoir été confirmé par le législateur belge à l'occasion de l'adoption de l'article 87 § 3 du Code de DIP [101]. La doctrine et la jurisprudence étrangères sont d'un avis contraire dans certains États membres. Ainsi, la solution traditionnellement admise en Allemagne quant à l'opposabilité aux tiers de la cession de créance se fonde sur l'article 12 § 2 de la Convention de Rome [102]. La même solution a été retenue par la Court of Appeal anglaise [103]. Dans son arrêt Hansa, le Hoge Raad néerlandais a quant à lui considéré que l'article 12 § 1 était d'application [104]. La Commission européenne a d'ailleurs rappelé ces divergences d'interprétation dans son Livre vert ouvrant la consultation sur la transformation de la Convention de Rome en règlement [105].

La Proposition de règlement prévoyait de combler cette lacune en désignant la loi du pays de résidence habituelle du cédant. Les réactions négatives ont été assez vives principalement en raison du morcellement de la loi applicable en cas de cessions successives [106].

Finalement le texte du Règlement est quasi identique à celui de l'article 12 de la Convention de Rome, sous réserve de la précision quant à la notion de cession de créances.

b) Subrogation

43.Le Règlement introduit une règle expresse en matière de subrogation conventionnelle qui est identique à celle applicable en matière de cession de créances. La subrogation conventionnelle est assimilable à la cession de créance car elle opère le transfert de la créance du subrogeant (créancier initial) au subrogé (tiers solvens) [107]. En application de l'article 14, 1, les relations entre le subrogeant et le subrogé sont régies par la loi applicable au contrat qui organise la subrogation.

C'est la loi de la créance subrogée, la lex causae, qui détermine le caractère cessible de celle-ci, les rapports entre subrogé et débiteur, les conditions d'opposabilité de la subrogation au débiteur et le caractère libératoire de la prestation faite par le débiteur (art. 14, 2).

44.La subrogation légale reste quant à elle soumise au même régime que celui prévu à l'article 13 de la Convention de Rome. C'est la loi applicable à l'obligation du tiers qui a désintéressé le créancier qui détermine si ce tiers peut exercer en tout ou en partie les droits du créancier à l'égard du débiteur selon la loi régissant leur relation (art. 15, 1).

c) Contribution à la dette

45.Lorsqu'un créancier a des droits à l'égard de plusieurs débiteurs qui sont tenus à la même obligation et que l'un d'entre eux désintéresse ce créancier en tout ou en partie, la loi applicable à l'obligation de ce débiteur envers le créancier régit également le droit pour ce débiteur d'exercer une action récursoire contre les autres débiteurs. Les autres débiteurs peuvent faire valoir les droits dont ils disposaient à l'égard du créancier dans la mesure prévue par la loi régissant leurs obligations envers le créancier (art. 16).

d) Compensation légale [108]

46.La Convention de Rome ne prévoyait pas de dispositions applicables à la compensation.

Le Règlement prévoit en son article 17 qu'à défaut d'accord entre les parties sur la possibilité de procéder à une compensation, la compensation est régie par la loi applicable à l'obligation contre laquelle elle est invoquée. Un cumul des lois qui régissent chacune des créances en cause aurait été une solution plus équilibrée. Elle a par ailleurs été retenue par la Cour de justice dans un arrêt du 10 juillet 2003 [109].

La solution retenue est différente. Son champ d'application sera toutefois limité car les dispositions prévoyant des règles de conflit de lois en matière de compensation qui résultent d'actes communautaires sectoriels, comme l'article 6 du règlement 1346/2000 du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, prévalent.

L'objet de cette contribution n'est pas d'examiner en détail la question de la loi applicable à la compensation. Nous renvoyons à cet égard à la doctrine citée.

III.5. Domaine de la loi contractuelle

47.L'article 12 du Règlement reprend les termes de la Convention de Rome [110] en ce qui concerne le champ d'application de la lex contractus qui régit notamment:

l'interprétation du contrat;
l'exécution des obligations qu'il engendre;
dans les limites des pouvoirs attribués à la juridiction saisie par son droit procédural, les conséquences de l'inexécution totale ou partielle de ces obligations, y compris l'évaluation du dommage dans la mesure où des règles de droit la gouvernent;
les divers modes d'extinction des obligations, ainsi que les prescriptions et déchéances fondées sur l'expiration d'un délai;
les conséquences de la nullité du contrat.

Il s'agit d'une liste non exhaustive.

Par contre, en ce qui concerne les modalités d'exécution et les mesures à prendre par le créancier en cas de défaut dans l'exécution, on aura égard à la loi du pays où l'exécution a lieu (art. 12, 2). Ceci est également en tout point conforme aux dispositions de la Convention de Rome [111].

48.En ce qui concerne la charge de la preuve, la lex contractus s'applique dans la mesure où, en matière d'obligations contractuelles, elle établit des présomptions légales ou répartit la charge de la preuve (art. 18, 1).

Les actes juridiques peuvent être prouvés par tout mode de preuve admis soit par la loi du for, soit par l'une des lois visées à l'article 11 du Règlement (en ce compris donc la lex contractus), selon laquelle l'acte est valable quant à la forme, pour autant que la preuve puisse être administrée selon ce mode devant la juridiction saisie. Pour les contrats conclus par les consommateurs, seule la loi du pays de la résidence habituelle peut s'appliquer [112]. Pour les contrats ayant pour objet un droit réel immobilier ou un bail d'immeuble, la loi régissant la forme est la loi du pays où l'immeuble est situé [113].

III.6. Les mécanismes correcteurs

49.Voyez à ce sujet l'article d'Arnaud Nuyts publié dans ce même numéro de la Revue de droit commercial.

IV.

Entrée en vigueur du Règlement “Rome I”

50.Par nature, un règlement est d'application immédiate et il ne nécessite pas d'être transposé dans tous les États membres. Il offre donc l'avantage sur une directive de garantir une réelle harmonisation entre les États membres. Le Règlement est entré en vigueur le 24 juillet 2008 dans tous les États de l'Union (à l'exception du Danemark qui n'est pas un état membre et du Royaume-Uni qui n'a opéré son “opt-in” qu'ultérieurement, comme indiqué au n° 8 ci-dessus). La Convention de Rome reste applicable entre le Danemark et les autres États membres [114]). Toutefois, les dispositions du Règlement Rome I ne s'appliqueront qu'aux contrats conclus après le 17 décembre 2009 et ce même si les parties désignent par erreur la Convention de Rome puisque d'une part, le Règlement Rome I ne permet pas de désigner autre chose que la loi d'un état et d'autre part, l'article 24 du Règlement précise qu'il remplace la Convention de Rome et que toute référence à la Convention s'entend comme une référence au Règlement Rome I.

Interaction avec les autres conventions et règles de conflits de lois

51.Les conventions en matière de conflits de lois qui règlent des questions exclues du champ d'application de la Convention de Rome pouvaient subsister [115], de même que les conventions qui établissent des règles matérielles uniformes priment naturellement les conventions de conflits de lois telles que la Convention de Rome [116]. C'est le cas par exemple de la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises [117], des conventions Unidroit (Convention d'Ottawa du 28 mai 1988 sur le leasing, convention du même jour sur le factoring international, Convention Unidroit relative aux garanties internationales portant sur des matériels d'équipement mobiles, et le protocole additionnel sur les questions spécifiques aux matériels d'équipement aéronautiques), ou des Inco-terms.

Le seul conflit potentiel était avec les conventions internationales qui contiennent des règles de conflit de lois en matière contractuelle. La Convention de Rome donnait la priorité aux instruments spécialisés (art. 21). Cette solution avait été adoptée afin de permettre une harmonisation plus poussée dans l'un ou l'autre domaine particulier. Elle est conforme au principe de hiérarchie des normes selon lequel les dispositions particulières l'emportent sur les dispositions générales. Peu d'États membres ont toutefois conclu entre eux ou avec des états tiers des conventions concernant les conflits de lois en matière contractuelle de nature à entrer en conflit avec la Convention de Rome.

Les dispositions du Règlement Rome I s'inscrivent dans cette continuité qui autorise notamment une harmonisation internationale plus poussée dans certaines matières.

V.1.

Interaction avec les conventions internationales

52.Comme sous l'égide de la Convention de Rome, les conventions de droit matériel et celles qui consacrent des règles de conflits de lois dans des domaines qui sont hors du champ d'application du Règlement demeurent naturellement applicables.

53.Reste à régler les conflits avec les quelques conventions conflictuelles qui s'appliquent en matière contractuelle. Il s'agit essentiellement de la Convention des Nations Unies sur la cession de créances dans le commerce international et des conventions négociées au sein de la Conférence de La Haye de droit international privé comme la convention du 15 juin 1955 sur la loi applicable au contrat de vente, la convention du 14 mars 1978 sur la loi applicable au contrat de représentation ou encore la Convention de La Haye sur la loi applicable à certains droits sur des titres détenus auprès d'un intermédiaire. Le règlement maintient la hiérarchie établie par la Convention de Rome. L'article 25, 1 confirme que les conventions internationales auxquelles un ou plusieurs États membres sont parties à la date de l'adoption du Règlement Rome I (c'est-à-dire le 24 juillet 2008) et qui prévoient des règles de conflits de lois en matière d'obligations contractuelles priment le Règlement. Seule cette solution permet aux États membres de respecter leurs obligations souscrites avant l'entrée en vigueur du Règlement Rome I. Elle est logique puisque le Règlement constitue le droit commun du droit applicable aux obligations contractuelles et n'a pas vocation à prévoir des règles de conflits de lois dans des domaines spécialisés. De plus, elle n'est pas de nature à nuire à la création d'un véritable espace de justice commun en raison du peu de conventions conflictuelles concernées. En outre, il est heureux que le Règlement Rome I ne soit pas revenu sur ce principe de primauté des conventions particulières puisque la plupart d'entre elles sont des instruments spécialisés qui méritent d'être maintenus. Finalement, le Règlement ne prévoit aucune disposition spécifique en ce qui concerne la Convention de La Haye du 15 juin 1955 et la Convention de La Haye du 14 mars 1978. La Proposition de règlement donnait la primauté au Règlement sur ces deux conventions lorsque tous les éléments pertinents de la situation étaient localisés, au moment de la conclusion du contrat, dans un ou plusieurs États membres. Cette approche se justifiait par le caractère désuet de ces conventions.

Si la convention internationale refuse la priorité que lui accorde le Règlement Rome I, elle ne devrait pas s'appliquer et ce, même en l'absence de disposition spécifique du Règlement allant dans ce sens.

54.Le Règlement Rome I prévaut par contre sur les conventions internationales qui règlent des matières qu'il vise lorsque ces conventions sont conclues exclusivement entre des États membres (art. 25, 2). Pour rappel, la Convention de La Haye du 14 mars 1978 est en vigueur entre la France, les Pays-Bas, le Portugal et l'Argentine et la Convention de La Haye du 15 juin 1955 est en vigueur au Danemark, en France, en Italie, en Suède, en Finlande, en Norvège, en Suisse et au Niger.

55.Comme certains commentaires sur le Livre vert le suggéraient, les États membres doivent communiquer à la Commission, pour le 17 juin 2009 au plus tard, la liste des conventions internationales auxquelles ils sont parties afin que la Commission procède à sa publication de manière à augmenter l'accessibilité des dispositions du Règlement (art. 26) [118].

Le Règlement Rome I invite les États membres à réfléchir à l'opportunité de maintenir certaines conventions et à informer la Commission de toute dénonciation qui interviendrait après le 17 juin 2009 (art. 26, 1).

56.Paradoxalement, le considérant n° 42 du Règlement laisse la porte ouverte à la signature par les États membres de nouvelles conventions internationales qui pourraient primer sur le Règlement Rome I en prévoyant que la Commission soumettra une proposition concernant les procédures et conditions selon lesquelles un ou plusieurs États membres seraient autorisés à conclure, à titre individuel, avec des pays tiers, et dans des cas exceptionnels, des accords en matière de conflits de lois applicables aux obligations contractuelles dans des secteurs particuliers. Si cette possibilité reste exceptionnelle, elle ne devrait pas porter atteinte à l'unification du droit européen des contrats.

V.2.

Interaction avec les dispositions de droit communautaire spécialisées

57.L'article 23 du Règlement Rome I prévoit que les dispositions de droit communautaire qui dans des domaines particuliers règlent les conflits de lois en matière d'obligations contractuelles l'emportent sur les dispositions du Règlement. Ces dispositions sont très nombreuses dans les directives qui organisent la protection des consommateurs. Tant les dispositions existantes que futures sont concernées [119]. Ceci réduit donc de manière significative le champ d'application matériel du Règlement Rome I [120]. Cette solution était la seule qui soit opportune afin de permettre une harmonisation poussée dans certains secteurs spécialisés. Seule exception à ce principe, les dispositions du Règlement Rome I relatives à la loi applicable aux contrats d'assurance prévues à l'article 7 qui organise un nouveau régime de conflits de lois en matière d'assurance destiné à remplacer les règles antérieures trop complexes.

V.3.

Interaction avec la Convention de Rome

58.De plus, le champ d'application territorial de la Convention de Rome et du Règlement Rome I ne sont pas identiques. L'article 24 du Règlement prévoit que celui-ci prévaut sur la Convention de Rome sauf dans les territoires des États membres qui entrent dans le champ d'application territorial de la Convention de Rome et qui sont exclus du Règlement en vertu de l'article 299 du Traité, tel que le Danemark.

VI.

Conclusion

Si l'adoption du Règlement a été l'occasion de moderniser et de clarifier certaines dispositions de la Convention de Rome, dans l'ensemble il s'inscrit dans la continuité, l'autonomie de la volonté demeurant la pierre angulaire des conflits de lois en matière d'obligations contractuelles. Il est regrettable que certaines avancées attendues et présentes dans la Proposition de règlement aient été abandonnées en chemin. Ceci s'explique notamment par la nécessité d'aboutir à un texte acceptable pour le Royaume-Uni qui n'est lié par le Règlement que suite à un “opt in” volontaire. Le Règlement atteint néanmoins son objectif avoué d'accroître la sécurité juridique en rendant la loi applicable plus prévisible et il s'inscrit dans le tout cohérent qu'il forme avec le Règlement Bruxelles I et le Règlement Rome II.

[1]	Maître de conférences à l'ULB. Avocat, Simont Braun.
[2]	Convention du 19 juin 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles, conclue à Rome, J.O. C. 27/34 du 26 janvier 1998 (version consolidée).
[3]	Le règlement a été adopté sur la base de l'art. 61, c) du Traité CE de même que le règlement 1346/2000 du Conseil du 29 mai 2000 relatif aux procédures d'insolvabilité, le Règlement “Bruxelles IIbis” du Conseil du 27 novembre 2003 relatif à la compétence, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, le règlement 1393/2007 du Parlement européen et du Conseil du 13 novembre 2007 relatif à la signification et à la notification dans les États membres des actes judiciaires et extrajudiciaires en matière civile ou commerciale ou encore le règlement 44/2001 du Conseil du 22 décembre 2000 concernant la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale (ci-après le “Règlement Bruxelles I”), J.O.C.E. L. 12, 16 janvier 2001.
[4]	Livre vert sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation, Com. (2002) 654 final, 14 janvier 2003 (ci-après le “Livre vert”).
[5]	Voy. notamment les commentaires du groupe de réflexion de l'institut Max Planck de Hamburg publiés in RabelsZ 2004, pp. 1-118; les “Observations sur la transformation de la Convention de Rome de 1980 sur la loi applicable aux obligations contractuelles en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation” de l'unité de DIP de l'Université Libre de Bruxelles et du département de droit international privé de l'Université Libre de Liège, publiées sur le site de l'unité de droit international privé de l'ULB http://www.dipulb.be/fileadmin/user_files/observationstransformationrome.pdf ; R. Plender, “The Transformation of the Rome Convention”, in M. Hoskins e.a. (éds.), A True European. Essays for Georges David Edward, Hart, 2003, pp. 257-265; P. Lagarde, “Vers une révision de la Convention de Rome sur la loi applicable aux obligations contractuelles”, in Mélanges Yves Guyon, Dalloz, 2003, pp. 571-586.
[6]	Proposition de règlement du Parlement européen et du Conseil sur la loi applicable aux obligations contractuelles, Com. (2005) 650 final, 15 décembre 2005.
[7]	Les avis du Parlement sont disponibles sur le site www.europa.eu. Le Règlement Rome II a également été adopté dans le cadre d'une procédure de codécision.
[8]	Sur le processus de communautarisation de la Convention de Rome, voy. P. Wautelet, “Le nouveau droit européen des contrats internationaux”, in Actualités du droit international privé, Anthémis, 2009, pp. 5 à 65, spéc. p. 5.
[9]	J.O. L. 12 du 16 janvier 2001, p. 1. Règlement modifié en dernier lieu par le règlement (CE) n° 1791/2006 (J.O. L. 363 du 20 décembre 2006, p. 1).
[10]	Règlement 864/2007 du 11 juillet 2007 sur la loi applicable aux obligations non contractuelles, J.O. L. 199-40 du 31 juillet 2007.
[11]	J.O. L. 333 du 18 novembre 1992, p. 1.
[12]	J.O. C. 15 du 15 janvier 1997, p. 10.
[13]	J.O.U.E. 2005, C-169.
[14]	Voy. infra, n° 17.
[15]	Ces divergences ont été corrigées dans le cadre du Règlement Rome I. Il s'agissait par exemple du texte de l'art. 3 § 1 relatif au choix implicite de la loi applicable (la version française indiquant que ce choix devait résulter de manière certaine “de manière certaine des dispositions du contrat ou des circonstances de la cause” alors que le texte en anglais parlait de “reasonable certainty”).
[16]	Voy. le texte consolidé de la convention tel que modifié par les conventions d'adhésion, les déclarations et les protocoles annexés publié au J.O. C. 27 du 26 janvier 1998, p. 34.
[17]	Protocoles du 19 décembre 1988 signés à Bruxelles, J.O.C.E. L. 48, 1989, p. 1. Le second protocole subordonnait l'entrée en vigueur du premier protocole à la ratification du second par l'ensemble des États membres. La Belgique ne ratifia le second protocole qu'en avril 2004 (loi du 25 avril 2004, M.B. 17 juin 2004). M. Traest, “La Cour de justice des Communautés européennes enfin compétente pour répondre aux questions préjudicielles relatives à la Convention de Rome”, R.D.C. 2004, pp. 724 -726.
[18]	Art. 68 du Traité CE. Voy. également l'art. 2 lit. B) du protocole du 18 décembre 1988 concernant l'interprétation par la Cour de justice des Communautés européennes de la convention sur la loi applicable aux obligations contractuelles, J.O. L. 48/1, 20 février 1989. La première question préjudicielle posée à la Cour concerne l'interprétation de l'art. 4 de la Convention de Rome (C.J.C.E. 2 avril 2008, C-133/08, ICF, J.O.C.E. C. 158, 21 juin 2008, p. 10).
[19]	Cela résulte du nouvel art. 267 TFUE et de l'abrogation de l'ancien art. 68 du Traité CE.
[20]	Livre vert, o.c., p. 15.
[21]	Groupe européen de droit international privé. Réponse au Livre vert de la Commission sur la transformation de la Convention de Rome en instrument communautaire ainsi que sur sa modernisation, Treizième réunion, Vienne 19-21 septembre 2003, troisième commentaire consolidé n° 2, p. 10.
[22]	Protocole sur la position du Royaume-Uni et de l'Irlande, J.O.C.E. C. 340, 10 novembre 1997, p. 99.
[23]	En vertu de l'art. 4 du protocole annexé au Traité d'Amsterdam et de l'art. 11 § 3 du Traité CE, le Royaume-Uni doit notifier son intention d'exercer un “opt-in” au Conseil et à la Commission, cette dernière remet ensuite une proposition au Conseil.
[24]	Voy. le site du ministère de la Justice du Royaume-Uni: http://www.justice.gov.uk/publications/cp0508.htm et en particulier le “Consultation Paper”: “Rome I” - Should the UK opt in?
[25]	Comm. CE 22 décembre 2008 sur la demande du Royaume-Uni d'accepter le règlement n° 593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles “Rome I”, J.O.C.E. L. 10, 15 janvier 2009, p. 33.
[26]	Protocole sur la position du Danemark, J.O.C.E. C. 340, 10 novembre 1997, p. 101; S. Francq, “Le Règlement 'Rome I' sur la loi applicable aux obligations contractuelles… De quelques changements”, Revue trim. Lexis-Nexis JurisClasseur - J.D.I. 2009, spéc. p. 48.
[27]	Considérant n° 46.
[28]	R. Jafferali, “Rome II ou la loi applicable aux obligations non contractuelles”, R.G.A.R. 2008, n° 14.386, spéc. n^os 14 et 15.
[29]	Sur ces questions, voy. C. Tubeuf, “Enrichissement sans cause, gestion d'affaires et culpa in contrahendo”, R.D.C. 2008, p. 549 .
[30]	C.J.C.E. 20 janvier 2005, C-27/02, Petra Engler/Janusverstand GmbH, Rec. 2005, p. I-00481; R. Jafferali, o.c., R.G.A.R. 2008, spéc. n° 14.
[31]	Sur cette jurisprudence, voy. R. Jafferali, o.c., R.G.A.R. 2008, spéc. n° 13.
[32]	Comme par exemple les contrats de travail de l'administration cités par P. Lagarde, “Remarque sur la proposition de règlement de la Commission européenne sur la loi applicable aux obligations contractuelles (“Rome I”)”, R.C.D.I.P. 2006, 333, n° 3. La question se pose de savoir si la Convention de Rome pourrait continuer à s'appliquer entre les États membres pour les matières non visées par le Règlement.
[33]	La même contradiction existe entre l'art. 1 § 2 du Règlement Rome II, qui prévoit une exclusion similaire, et le considérant n° 10 de ce règlement.
[34]	En ce sens, S. Francq, “Le Règlement 'Rome I' sur la loi applicable aux obligations contractuelles”, o.c., p. 45, n° 10 qui précise que cette solution s'écarte de celle avancée par l'Institut Max Plancq qui proposait que la C.J.C.E. dégage une interprétation autonome de cette notion.
[35]	Sur la question de la soumission des P.A.C.S. au Règlement Rome I, voy. P. Lagarde, “Remarque sur la proposition de règlement de la Commission européenne sur la loi applicable aux obligations contractuelles (“Rome I”)”, R.C.D.I.P. 2006, pp. 331 à 349, spéc. p. 333.
[36]	Art. 23 du Règlement Bruxelles I.
[37]	Voy. les exemples cités dans “Observations de l'unité de DIP de l'ULB (…)”, o.c., p. 51.
[38]	Cette référence renvoie selon nous désormais aux dispositions du Règlement Rome I (voy. infra, n° 50).
[39]	Art. 7 § 2 de la proposition.
[40]	R. Jafferali, “Rome II ou la loi applicable aux obligations non contractuelles”, R.G.A.R. 2008, spéc. n° 15.
[41]	R. Jafferali, “Rome II ou la loi applicable aux obligations non contractuelles”, R.G.A.R. 2008, spéc. n^os 35 à 39.
[42]	Directive 88/357/CEE du 22 juin 1988 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 73/239/CEE, J.O. L. 172/1, 4 juillet 1988; directive 90/619/CEE du 8 novembre 1990 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie, fixant les dispositions destinées à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services et modifiant la directive 79/267/CEE, J.O. L. 330/50, 29 novembre 1990; directive 92/49 CEE du 18 juin 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie et modifiant les directives 73/239 CEE et 88/357 CEE, J.O. L. 228/1 et la directive 92/96/CEE du 10 novembre 1992 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe sur la vie, et modifiant les directives 79/267/CEE et 90/619/CEE, J.O. L. 360/1, 9 décembre 1992. Ces dispositions ont été transposées dans la loi du 9 juillet 1975 relative au contrôle des entreprises d'assurance (art. 28ter et s.); B. Dubuisson, “La loi applicable au contrat d'assurance dans l'Espace européen”, R.D.C. 2004, pp. 731 -754.
[43]	B. Dubuisson, o.c., R.D.C. 2004, pp. 731 -733.
[44]	Selon l'art. 2 de la directive 2002/83/CE (J.O.C.E. L. 345, 19 décembre 2002, p. 1), celle-ci concerne “l'accès à l'activité non salariée de l'assurance directe, pratiquée par les entreprises qui sont établies dans un État membre ou qui désirent s'y établir, et son exercice […]”. Sont exclues du champ d'application de cette directive: “les opérations effectuées par des organismes autres que les entreprises visées à l'article 2 qui ont pour objet de fournir aux travailleurs, salariés ou non, groupés dans le cadre d'une entreprise ou d'un groupement d'entreprises ou d'un secteur professionnel ou interprofessionnel, des prestations en cas de décès, en cas de vie ou en cas de cessation ou de réduction d'activités, que les engagements résultant de ces opérations soient ou non couverts intégralement et à tout moment par des provisions mathématiques” (art. 3 § 3).
[45]	Soit parce que le Code de DIP consacre une règle de conflit de lois particulière (voy. par exemple les art. 108 en matière de représentation à l'égard des tiers, 110 en ce qui concerne le droit applicable à la personne morale et 125 à propos du droit applicable aux trusts), soit qu'un instrument communautaire ou une convention internationale s'applique (comme la Convention de Genève destinée à régler certains conflits de lois en matière de lettres de change et de billets à ordre du 7 juin 1930 ou la Convention de Genève du 19 mars 1931 ayant le même objet en matière de chèque).
[46]	Cette question a été débattue dès l'entrée en vigueur du traité. Certains considèrent qu'il s'agit d'un excès de pouvoir du législateur européen (voy. Heuze, “D'Amsterdam à Lisbonne, l'État de droit à l'épreuve des compétences communautaires en matière de conflits de lois”, J.C.P., Éd. G., 23 juillet 2008, pp. 20 et s. Nous partageons plutôt l'avis de ceux qui considèrent que le fonctionnement du marché intérieur peut être affecté par des situations qui ne sont pas purement intracommunautaires (P. Lagarde, o.c., 2006, p. 332). Voy. également P. Wautelet, o.c., pp. 10 et 11.
[47]	Proposition, art. 3.
[48]	P. Lagarde, o.c., R.C.D.I.P. 2006, p. 335, n° 7; P. Wautelet, o.c., p. 23, note 80.
[49]	C'est nous qui soulignons.
[50]	P. Wautelet, o.c., pp. 23 et 24.
[51]	Comm. Bruxelles 24 novembre 2004, inédit cité par P. Wautelet, o.c., p. 23, note 79.
[52]	Art. 3 § 2 de la proposition: “Les parties peuvent également choisir comme loi applicable des principes et règles de droit matériel des contrats, reconnu au niveau international ou communautaire.”
[53]	Cette question avait été fort débattue à l'occasion de l'entrée en vigueur de la Convention de Rome. Voy. P. Wautelet, o.c., p. 23 et les références citées par A. Kassis, Le nouveau droit européen des contrats internationaux, L.G.D.J., 1993, n° 353.
[54]	La Proposition de règlement (art. 3 § 2) indiquait que : “Les parties peuvent également choisir comme loi applicable des principes et règles de droit matériel des contrats, reconnus au niveau international. Toutefois, les questions concernant les matières régies par ces principes ou règles qui ne sont pas expressément tranchées par eux seront réglées selon les principes généraux dont ils s'inspirent, ou, à défaut de ces principes, conformément à la loi applicable à défaut de choix en vertu du présent règlement”; P. Lagarde, “Remarques sur la proposition de règlement…”, o.c., p. 336.
[55]	S. Francq, “Le Règlement 'Rome I'…, o.c., n° 25; P. Lagarde, “Le nouveau droit international des contrats après l'entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980”, R.C.D.I.P. 2001, pp. 288 à 340, spéc. p. 301; F. Rigaux et M. Fallon, Droit international privé 2005, 3^ème éd., Bruxelles, Larcier, 2005, p. 803, n° 14.46. Comp. P. Mayer et voy. Heuzé, Droit interntational privé, 9^ème éd., Paris, Montchrestien, 2007, n° 703.
[56]	Voy. aussi P. Wautelet, o.c., p. 28.
[57]	Le Livre vert rappelle que les règles de l'art. 9 causent des difficultés d'application en cas de contrats conclus par échange d'e-mails en raison de la difficulté de déterminer le lieu de conclusion de ces contrats.
[58]	Considérant n° 16.
[59]	Le texte français du Règlement parle de vente de biens mais les autres versions linguistiques du Règlement visent la vente de marchandises, notion d'ailleurs plus conforme à celle utilisée par le Règlement Bruxelles I.
[60]	Considérant n° 17.
[61]	La question de savoir si les contrats de franchise et de distribution sont des contrats de service fait l'objet de discussion dans le cadre du Règlement Bruxelles I. La doctrine et la jurisprudence belge sont de cet avis (voy. notamment N. Watté, A. Nuyts et H. Boularbah, “Le Règlement 'Bruxelles I' sur la compétence judiciaire, la reconnaissance et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale”, J.T.-dr. eur. 2002, (161), 164, n° 8; M. Wagemans, v° Vente (concession exclusive de), R.P.D.B., Compl., T. IX, 2004, 967, n° 351; P. Kileste et P. Hollander, “Examen de jurisprudence. La loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des concessions de vente exclusive à durée indéterminée (1997 à 2002)”, R.D.C. 2003, (411), 450, n° 135; Comm. Bruxelles (14^ème ch.) 17 novembre 2008, Eumedica/Sanofi Aventis, n° R.G. A/07/9.205) mais la jurisprudence de certains États membres, notamment la France, est en sens contraire. La prise de position du législateur européen dans le cadre du Règlement Rome I devrait aider la Cour à interpréter l'art. 5 § 1, b) du Règlement Bruxelles I. Dans une décision récente du 23 avril 2009 la C.J.C.E. interprète l'art. 5 § 1, b) du Règlement Bruxelles I (C-533/07, Falco Privatstiftung et Thomas Rabitsch/Gisela Weller-Lindhorst). Saisie d'une question préjudicielle par l'Oberster Gerichtshof (Autriche), la Cour devait se prononcer sur la question de savoir si un contrat de licence est un contrat de services au sens de l'art. 5 § 1, b) du Règlement Bruxelles I. La Cour de justice rejette cette qualification aux motifs que “la notion de services implique, pour le moins, que la partie qui les fournit effectue une activité déterminée en contrepartie d'une rémunération. Or, le contrat par lequel le titulaire d'un droit intellectuel concède à son cocontractant le droit de l'exploiter en contrepartie du versement d'une rémunération n'implique pas une telle activité.” Deux questions sont pendantes devant la Cour de justice (22 août 2008, C-381/08, Allemagne, Car Trim GmbH/KeySafety Systems SRL et Bundesgerichtshof 19 mai 2008, C-204/08, Peter Redher/Air Baltic Corporation).
[62]	En France, la jurisprudence paraissait considérer que le fournisseur est la personne qui effectue la prestation caractéristique dans un contrat de distribution. En Belgique il y a très peu de jurisprudence à ce sujet. Voy. P. Wautelet, o.c. et les références citées à la note 126.
[63]	P. Lagarde, “Les locations de vacances dans les conventions européennes de droit international privé”, Études offertes à P. Bellet, Paris, Litec, 1991, pp. 281 à 300.
[64]	Pour des développements sur cette question, voy. notamment “Observations de l'unité de DIP de l'ULB (…)”, o.c., pp. 55 et s.
[65]	H. De Vauplane et J.-P. Bornet, Droit des marchés financiers, 3^ème ed., Paris, Litec, 2001, p. 1106, n° 1239; J. Stoufflet, Juris-Classeur, Droit international commercial, fasc. 1740, “Bourses et opérations de bourse”, 1995, 5, n° 55.
[66]	V. Marquette et G. Stuer, “Les nouvelles règles de conflit de lois relatives aux titres, aux créances et aux espèces”, Dr. banc. fin. 2007, pp. 71-106.
[67]	Voy. cependant son art. 4 § 2 in fine.
[68]	Considérant n° 39.
[69]	Considérant n° 20.
[70]	J. Basedow, “Consumer contract and insurance contracts in a future Rome I - Regulation”, in Enforcement of International Contracts in the European Union. Convergence and divergence between Brussels I and Rome I, Anvers, Intersentia, 2004, pp. 269-294; P. Lagarde et A. Tennebaum, “De la Convention de Rome au règlement Rome I”, R.C.D.I.P. 2008, liv.4, pp. 727-780; A. Lopez-Tarruella Martinez, “International consumers contracts in the new Rome I regulation: how much does the regulation change?”, R.E.D.C. 2007-2008, liv. 3, pp. 345-385; C. Rommelaere, “Consumentenbescherming in het international privaatrecht”, in De consument in het recht: verwend, verwaand of miskend?, Anvers, Maklu, 2003.
[71]	P. Wautelet, o.c., p. 51; P. Lagarde, “Heurts et malheurs de la protection internationale du consommateur dans l'Union européenne”, in Le contrat au début du XXI^ème siècle, Études offertes à J. Ghestin, L.G.D.J., 2001, p. 515, n° 5.
[72]	Art. 5 de la Proposition de règlement.
[73]	Alors que dans le système de la Convention de Rome, la protection est subjective puisqu'elle nécessitait de comparer les dispositions de la loi de la résidence habituelle du consommateur et de la loi choisie par les parties.
[74]	Art. 5 § 3 de la proposition de règlement.
[75]	Art. 6 § 1 du règlement.
[76]	Qui n'est pas spécialement protecteur pour le consommateur puisque l'art. 5 § 1 du Règlement prévoit que c'est la loi du transporteur qui s'applique pour autant que certaines conditions soient réunies et par défaut seulement la loi du pays de livraison. Cependant, le contrat de transport de passagers est en principe soumis à la loi de la résidence habituelle du passager pour autant que certaines conditions soient réunies (voy. infra, n° 41). Voy. également la récente application par le tribunal de 1^ère instance de Liège ayant appliqué les dispositions protectrices du consommateur de la Convention de Rome à un contrat de transport de passagers, Civ. Liège, 1^er octobre 2008, R.G. n° 06/5646/A et 07/933/A, publié dans ce numéro de la Revue, pp. 610 et suivantes.
[77]	Le Règlement vise le droit d'utilisation à temps partiel de biens immobiliers au sens de la directive 94/47/CE.
[78]	Considérant n° 28.
[79]	Considérant n° 30.
[80]	P. Wautelet, o.c., p. 55.
[81]	Considérant n° 28.
[82]	Considérant n° 26.
[83]	Considérant n° 29.
[84]	Considérant n° 32; S. Francq, o.c., n° 42.
[85]	Considérant n° 24 et déclaration conjointe du Conseil et de la Commission relative à l'art. 15 du règlement CE n° 44/2001.
[86]	Considérant n° 40.
[87]	P. Lagarde, “Le nouveau droit international privé des contrats après l'entrée en vigueur de la Convention de Rome du 19 juin 1980”, R.C.D.I.P. 1991, p. 316.
[88]	P. Lagarde, note sous BGH 19 mars 1997, R.C.D.I.P. 1998, pp. 610 à 631, BGH 26 octobre 1993 contra: Cass. fr. 23 mai 2006, R.C.D.I.P. 2007, pp. 86 et s.; IPRax 1990, p. 220. Voy. aussi OLG Hamm 1^er décembre 1998, IPRax 1990, p. 242, note E. Jayme.
[89]	Pour un examen détaillé de cette question, voy. les “Observations de l'unité de DIP de l'ULB (...)”, o.c., n° 31.
[90]	P. Lagarde et A. Tennebaum, “De la Convention de Rome au Règlement Rome I”, R.C.D.I.P. 2008, liv.4, pp. 727-780; M. Polak, “Laborum dulce lenimen? Jurisdiction and choice-of-law aspects of employment contracts”, in Enforcement of International Contracts in the European Union. Convergence and divergence between Brussels I and Rome I, Anvers, Intersentia, 2004, pp. 323-342; H. Storme et S. Bouzoumita, “Arbeidsovereenkomsten in internationaal privaatrecht. Recente evolutie”, NjW 2005, liv.103, pp. 290-314.
[91]	Cet ajout a pour objet d'intégrer la jurisprudence de la Cour de justice relative à l'art. 19 § 2 du Règlement Bruxelles I (C.J.C.E. 9 janvier 1997, C-383/95, Rutten, Rec. C.J.C.E. 1997, I, p. 57); S. Francq, o.c., p. 65, n° 48.
[92]	O. Lando et P. Nielsen, “The Rome I Regulation”, CML Rev. 2008, liv.6, pp. 1687-1725; P. Lagarde et A. Tennebaum, “De la Convention de Rome au Règlement Rome I”, R.C.D.I.P. 2008, liv. 4, pp. 727-780.
[93]	Le considérant n° 33 précise que lorsque le contrat couvre plusieurs risques dont au moins un est situé dans un État membre et au moins un est situé dans un pays tiers, les dispositions spéciales de l'art. 7 ne s'appliquent qu'au(x) risque(s) situé(s) dans le(s) État(s) membre(s).
[94]	Directive 73/239/CEE du Conseil du 24 juillet 1973, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'accès à l'activité de l'assurance directe autre que l'assurance sur la vie, et son exercice, J.O. L. 228 du 16 août 1973, pp. 3 à 19.
[95]	Art. 1^er § 1, point g), de la directive 2002/83/CE du Parlement européen et du Conseil du 5 novembre 2002 concernant l'assurance directe sur la vie, J.O. L. 345 du 19 décembre, pp. 1-51.
[96]	Art. 2, point d), de la deuxième directive 88/357/CEE du Conseil du 22 juin 1988 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant l'assurance directe autre que l'assurance vie et fixant les dispositions destinées à faciliter l'exercice effectif de la libre prestation de services.
[97]	Considérant n° 22.
[98]	Considérant n° 22.
[99]	V. Marquette et G. Stuer, o.c., pp. 99 et s., n° 63; V. Sagaert, E.-M. Kieninger et H. C. Sigman, “De cessie van schuldvorderingen in het voorstel van de Rome I-Verordening: een kritische analyse”, Dr. banc. fin. 2006, VI, p. 344, n° 28.
[100]	Voy. notamment sur ce débat, V. Sagaert, “De zakenrechtelijke werking van de cessie van schuldvorderingen na de wet van 2 augustus 2002 op het financieel toezicht: consensus over consensuelisme?”, T.P.R. 2003, p. 576, 17-18; P. Lagarde, “La loi applicable à l'opposabilité des transferts conventionnels de créances”, Mélanges J. Beguin, Droit et Actualité, Litec, 2005, p. 415.
[101]	V. Marquette et G. Stuer o.c., n° 63; C. Clijmans, “Het Wetboek van Internationaal Privaatrecht: enkele implicaties voor de bank- en financiële transacties”, T. Fin. R. 2006-1, p. 1302; P. Wautelet, o.c., R.D.C. 2005, p. 640 ; W. Van Lemberghen, “Grensoverschrijdende cessie van schuldvorderingen na de wet van 2 augustus 2002 op het financieel toezicht: consensus over consensualisme?”, Bank Fin. 2003, p. 148. Pour un exposé plus nuancé, voy. aussi V. Sagaert, o.c., T.P.R. 2003, pp. 575 à 578.
[102]	BGH 20 juin 1990, Recht int. Wirtschaft 1990, p. 670 et BGH 26 novembre 1990, IPRax 1992, p. 43.
[103]	Raiffeisen Zentralbank Österreich AG/Five Star General Trading LLC, 26 juin 2001, Dir. Mar. 2002, p. 725.
[104]	H.R. 16 mai 1997, N.I.P.R. 1997, n° 209 et 45.
[105]	Livre vert, o.c., question 18, pp. 44 et s.
[106]	S. Francq, o.c., n° 50; A. Flessner et H. Verhagen, Assignement in European Private International Law: Munich, 2006. Voy. les critiques pragmatiques opposées par P. Lagarde, o.c., R.C.D.I.P. 2006, pp. 737 à 740; E. M. Kieninger, V. Sagaert et H. C. Sigman, o.c., pp. 336 à 347; E. M. Kieninger et H. C. Sigman, “The Rome-I Proposed Regulation and the Assignement of Receivables”, European Legal Forum 2006, p. 1; M. E. Ancel, E. M. Kieninger et H. C. Sigman, “La proposition de Règlement 'Rome I' et les effets sur les tiers de la cession de créances”, Banque et droit 2006, pp. 39 à 46.
[107]	Groupe européen de droit international privé, Treizième réunion, o.c., p. 18.
[108]	P. Lagarde, “Remarque sur la proposition de règlement (…)”, o.c., p. 346.
[109]	C-87/01 P, Commission/Conseil des Communes et Régions d'Europe; voy. M. Eckelmans, “La loi applicable à la compensation”, R.D.C. 2006, n° 9.
[110]	Art. 10 § 1.
[111]	Art. 10 § 2.
[112]	Art. 11 § 4.
[113]	Art. 11 § 5.
[114]	Art. 24.
[115]	Comme la Convention de Genève destinée à régler certains conflits de lois en matière de lettres de change et de billets à ordre du 7 juin 1930 et de la Convention de Genève du 19 mars 1931 ayant le même objet en matière de chèque.
[116]	Voy. www.unidroit.org .
[117]	De nombreuses questions ne sont toutefois pas réglées par la Convention de Vienne, ce qui rend nécessaire la détermination de la loi applicable.
[118]	Observations de l'unité de DIP de l'ULB et du département de DIP de l'ULg, o.c., p. 10.
[119]	Voy. le considérant n° 40 du Règlement Rome I.
[120]	S. Francq, L'applicabilité du droit communautaire dérivé au regard des méthodes du droit international privé, Bruxelles, Bruylant, 2005, spéc. pp. 450 à 453.

Le Règlement “Rome I” sur la loi applicable aux contrats internationaux, R.D.C.-T.B.H., 2009/6, p. 515-537

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