Hof van Cassatie 29 mei 2008

Het cassatieberoep is gericht tegen een arrest, op 29 mei 2006 gewezen door het hof van beroep te Brussel.

Raadsheer Eric Dirix heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal met opdracht André Van Ingelgem heeft geconcludeerd.

De eisers voeren in hun verzoekschrift twee middelen aan.

- artikel 32 van het Wetboek van Vennootschappen;

- de artikelen 1832, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 14 juli 1987, 1832, zoals van toepassing vóór de opheffing bij wet van 7 mei 1999 en 1855 van het Burgerlijk Wetboek, zoals van toepassing vóór de opheffing bij wet van 7 mei 1999.

Bij het bestreden arrest van 29 mei 2006 verklaart het hof van beroep te Brussel eisers' hoger beroep tegen het vonnis van 13 januari 2004, waarbij de eerste rechter de vordering van de verweerster ontvankelijk en gegrond verklaarde en de eisers veroordeelde tot betaling van de som van 140.084,01 EUR, te vermeerderen met conventionele rente en interest a rato van 8,75% per jaar en met de gerechtelijke interest vanaf de datum van dagvaarding tot de datum der algemene betaling, ongegrond en veroordeelt hen tot de kosten, na onder meer te hebben overwogen:

“4.2.1. Het leeuwenbeding

J.R. en L.M. stellen deze afspraak gelijk met een leeuwenbeding, strijdig met artikel 1855 van het Burgerlijk Wetboek. Die bepaling is afgeschaft bij de wet van 7 mei 1999, maar is hernomen in artikel 32 van het Wetboek van Vennootschappen:

'De overeenkomst die aan een van de vennoten de gehele winst toekent, is nietig.

Hetzelfde geldt voor het beding waarbij de gelden of goederen, door een of meer van de vennoten in de vennootschap ingebracht, worden vrijgesteld van elke bijdrage in het verlies.'

J.R. en L.M. menen dat het Participatiefonds, dat zijn aandelen kan verkopen aan de andere aandeelhouders aan de intekenwaarde, los van het lot van de vennootschap, op deze wijze wordt vrijgesteld van deelname in het verlies van de vennootschap.

Het verbod uit artikel 32 van het Wetboek van Vennootschappen wordt strikt begrepen. Een beding is slechts strijdig met artikel 32 wanneer het er rechtstreeks of onrechtstreeks toe strekt afbreuk te doen aan de vennootschapsovereenkomst. Niet strijdig is de overeenkomst die in de bedoeling van partijen geen verband houdt met de vennootschapsovereenkomst ('le pacte social'), en die niet beoogt te raken aan de vennootschappelijke evenwichten. Een overeenkomst tussen de aandeelhouders met het oog op de overdracht van aandelen tegen een vooraf overeengekomen prijs kan beschouwd worden als niet strijdig met artikel 32 (...).

Wezenlijk is dus niet zozeer het effect van de overeenkomst op de verdeling van winst en verlies, maar wel of de overeenkomst gericht was op een afbreuk aan de vennootschapsovereenkomst, dan wel een ander doel beoogde. Vraag is dus wat de werkelijke bedoeling van partijen is geweest.

Huidig geval betreft niet een loutere overeenkomst tussen de aandeelhouders met het oog op de overdracht van aandelen tegen een vooraf overeengekomen prijs. De overeenkomst heeft tot voorwerp het nemen van een participatie in het kapitaal van de vennootschap, en de wijze waarop de participatienemer daarvoor wordt vergoed, en wanneer en volgens welke modaliteiten hij nadien uittreedt. Bovendien kan niet ontkend worden dat het Participatiefonds, dat daarbij aandeelhouder is geworden, niet van plan is te delen in het verlies van de vennootschap.

Toch is de overeenkomst (of het beding over de terugkoop of over de commissies) niet strijdig met artikel 32 van het Wetboek van Vennootschappen, rekening houdend met de werkelijke bedoeling van partijen. Die bedoeling blijkt uit de tekst van de overeenkomsten, en zij is ook in overeenstemming met de wettelijke opdracht van het Participatiefonds.

Het Participatiefonds heeft tot doel de KMO's en de zelfstandigen toegang te bieden tot risicodragend kapitaal, door middel van het nemen van minderheidsparticipaties, of door de eigen middelen te versterken door middel van achtergestelde leningen of andere vormen van voorschotten van dit type (art. 2, 5°, 6° en 7° van het statuut van de Nationale Kas voor Beroepskrediet, gevoegd bij het koninklijk besluit van 2 juni 1956, gewijzigd door de wet van 13 juli 1983 houdende aanpassing van de wettelijke opdracht van de Nationale Kas voor Beroepskrediet, en van het bij de wet van 4 augustus 1978 tot economische heroriëntering in deze kas opgerichte Participatiefonds, teneinde de toegang van de kleine en middelgrote ondernemingen en van de zelfstandigen tot het risicodragend kapitaal te bevorderen). Het Participatiefonds is geen ondernemer, maar een openbare instelling die de ondernemers ondersteunt, onder meer door tijdelijke deelnames.

Uit de overeenkomst zelf blijkt evenzeer dat zij in wezen bedoeld was als financieringsoperatie door tijdelijke deelname, en niet als een toetreding van een nieuwe vennoot.

Elke aandeelhouder verschaft uiteraard kapitaal aan de vennootschap en financiert dus, maar wezenlijk aan de vennootschapsovereenkomst is dat de partners samen in zee gaan, gezamenlijk een project opstarten om winst te maken. De bedoeling van het Participatiefonds was niet mee met J.R. en L.M. zaken te doen, maar wel hen en hun vennootschap toegang te verlenen tot kapitaal op een wijze die op de private markt minder gemakkelijk was. Door de participatie in het kapitaal wordt het eigen vermogen van de vennootschap versterkt, en komen in de balans van de vennootschap geen opeisbare schulden terecht. Het spreekt vanzelf dat dit het tegengewicht vormt van het instemmen van J.R. en L.M. als aandeelhouders met het waarborgen aan het Participatie­fonds van de commissies en de overnameprijs los van het lot van de vennootschap.

Van in het begin was duidelijk dat het Participatiefonds optrad als financier, en niet van plan was om zich te gedragen als vennoot. Geheel in dezelfde logica was het Participatiefonds ook niet zinnens om deel te hebben in het bestuur, ondanks zijn participatie in het kapitaal. Hierboven is reeds geoordeeld dat uit de overeenkomst niet blijkt dat het Participatiefonds zou deel hebben aan het bestuur of supervisie zou uitoefenen.

De overeenkomst tussen partijen is aldus geen vennootschapsovereenkomst, maar een financieringsovereenkomst, waarin de financier even instapt in een bestaande vennootschap, en vervolgens weer uitstapt. Volgens de bepalingen van de overeenkomst was het van bij de aanvang de uitdrukkelijk bedoeling dat de participatie van het Participatiefonds zou worden afgebouwd: aanvankelijk via een mogelijkheid tot terugkoop (de uitoefening van de koopoptie), en vervolgens via een gefaseerde verplichte terugkoop. De overeenkomst is perfect bestaanbaar met de vennootschapsovereenkomst; zij dient het belang van de vennootschap.

Bovendien wordt het Participatiefonds niet geheel uitgesloten van deelname in de winst. De overeenkomst bepaalt wat dat betreft immers dat het Participatiefonds '(...) zal evenwel kunnen afzien van het innen van dit commissieloon ingeval het bruto dividend na belastingheffing, haar toegekend ingevolge haar participatie, haar een rendement zou geven dat minstens gelijk is aan het rendement na belastingheffing van onze niet specifieke achtergestelde leningen, toegestaan gedurende dezelfde periode als onderhavige akkoordbrief'.

De overeenkomst waarbij het Participatiefonds met het oog op de behoefte aan financiering even instapt in de vennootschap met de uitdrukkelijke bedoeling om vervolgens weer uit te stappen tegen een vooraf bepaalde vergoeding, is dus in casu niet strijdig met artikel 32 van het Wetboek van Vennootschappen.”

Blijkens artikel 1832 van het Burgerlijk Wetboek, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 14 juli 1987, in werking getreden op 1 september 1987, was de vennootschap een contract waarbij twee of meer personen overeenkomen iets in gemeenschap te brengen, met het oogmerk de winst die daaruit kan ontstaan, onder elkaar te verdelen.

De essentie van die definitie bleef behouden na de wetswijziging van 14 juli 1987 die artikel 1832 van het Burgerlijk Wetboek wijzigde als volgt: “Een vennootschap kan worden opgericht door twee of meer personen die overeenkomen iets in gemeenschap te brengen met het oogmerk de winst die daaruit kan ontstaan onder elkaar te verdelen of, in de gevallen bepaald bij de wet, door de wilsuiting van een enkele persoon die goederen verbindt aan het uitoefenen van een bepaalde bedrijvigheid.”

Naar luid van artikel 32 van het Wetboek van Vennootschappen, voorheen artikel 1855 van het Burgerlijk Wetboek, is de overeenkomst die aan een van de vennoten de gehele winst toekent, nietig. Hetzelfde geldt voor het beding waarbij de gelden of goederen, door een of meer van de vennoten in de vennootschap ingebracht, worden vrijgesteld van elke bijdrage in het verlies.

Bij toepassing van deze bepaling is derhalve verboden de clausule die tot voorwerp heeft afbreuk te doen aan het vennootschapscontract of die, alhoewel zij kennelijk een ander voorwerp heeft, in werkelijkheid hetzelfde doel nastreeft.

Te dezen betrof de betwisting tussen partijen de rechtsgeldigheid van de overeenkomst waarbij eisers zich ten aanzien van verweerster, die bij diezelfde overeenkomst een minderheidsparticipatie nam in de NV Amon-Ra, waarin zij aandeelhouders waren, hoofdelijk en ondeelbaar verbonden tot het terugkopen van verweersters aandelen volgens een bepaald schema indien zijzelf de koopoptie op deze aandelen, die zij kregen van 5 augustus 1987 tot 5 augustus 1993, niet hadden uitgeoefend.

Het hof van beroep stelt ter zake onder meer vast dat “huidig geval niet een loutere overeenkomst tussen de aandeelhouders met het oog op de overdracht van aandelen tegen een vooraf overeengekomen prijs (betreft)”, maar dat “de overeenkomst tot voorwerp (heeft) het nemen van een participatie in het kapitaal van de vennootschap, en de wijze waarop de participatienemer daarvoor wordt vergoed, en wanneer en volgens welke middelen hij nadien uittreedt. Bovendien kan niet ontkend worden dat het Participatiefonds, dat daarbij aandeelhouder is geworden, niet van plan is te delen in het verlies van de vennootschap”.

Verder in het bestreden arrest stelt het hof van beroep bovendien vast dat het Participatiefonds niet geheel was uitgesloten van deelname in de winst.

De overeenkomst bepaalde wat dat betreft dat het Participatiefonds zal “kunnen afzien van het innen van dit commissieloon ingeval het bruto dividend na belastingheffing, haar toegekend ingevolge haar participatie, haar een rendement zou geven dat minstens gelijk is aan het rendement na belastingheffing van onze niet specifieke achtergestelde leningen, toegestaan gedurende dezelfde periode als onderhavige akkoordbrief”.

Bovendien stelt het hof van beroep uitdrukkelijk vast dat verweerster niet van plan was te delen in het vennootschapsverlies.

Ten slotte stelt het hof van beroep vast dat de regeling evenzeer geldt in geval van faillissement, met dien verstande dat verweersters ook na faillissement konden worden verplicht om verweersters participatie over te nemen tegen haar intekenwaarde plus interest.

Uit voornoemde vaststellingen van het bestreden arrest kan aldus worden opgemaakt dat, zelfs zo blijkt dat de overeenkomst als een financieringsoperatie was bedoeld, de overeenkomst niet alleen het nemen van een participatie in de vennootschap tot voorwerp had, doch ook het bepalen van de wijze waarop verweerster voor zijn deelname in het kapitaal van de vennootschap zou worden vergoed, de wijze en het tijdstip waarop hij uit de vennootschap zou treden, met dien verstande dat, zo hij zou delen in de winst van de vennootschap, hij blijkens de gedane vaststellingen niet zou delen in het verlies van de vennootschap, en zodoende wijzigingen aanbracht aan het vennootschapscontract, dat in beginsel de verhoudingen tussen alle aandeelhouders, zelfs tijdelijke, bepaalt.

Besluit

Waar het hof van beroep zelf uitdrukkelijk erkent dat het voorwerp van de overeenkomst niet een loutere overdracht van aandelen was, doch ook strekte tot de regeling van de deelneming van de verweerster in winst en verlies en aldus een regeling van de verhoudingen tussen aandeelhouders impliceerde, vermocht het hof niet wettig te beslissen dat de regeling, waarbij de verweerster tijdelijk een participatie in de vennootschap nam, ook al was het met het oog op de financiering van de vennootschap, niet kon worden aangezien als een leeuwenbeding en derhalve volkomen rechtsgeldig was (schending van art. 32 W. Venn., 1855 B.W., zoals van toepassing vóór de opheffing bij wet van 7 mei 1999, en voor zoveel als nodig art. 1832, zoals van toepassing vóór de wijziging bij wet van 14 juli 1987 en 1832, zoals van toepassing vóór de opheffing bij wet van 7 mei 1999, B.W.).

- de artikelen 1134 en 1156 tot 1164 van het Burgerlijk Wetboek.

Bij het bestreden arrest van 29 mei 2006 verklaart het hof van beroep te Brussel eisers' hoger beroep tegen het vonnis van 13 januari 2004, waarbij de eerste rechter de vordering van de verweerster ontvankelijk en gegrond verklaarde en eisers veroordeelde tot betaling van de som van 140.084,01 EUR, te vermeerderen met conventionele rente en interest a rato van 8,75% per jaar en met de gerechtelijke interest vanaf de datum van dagvaarding tot de datum der algemene betaling, ongegrond en veroordeelt hen tot de kosten, na onder meer te hebben overwogen:

“4.2. De methode voor het vaststellen van de prijs

J.R. en L.M. betwisten dat het Participatiefonds na het faillissement van de vennootschap nog aanspraak kan maken op terugkoop van de aandelen aan de intekenwaarde.

(...)

4.2.2. De uitlegging van de overeenkomst in geval van twijfel

J.R. en L.M. betogen dat de overeenkomst niet duidelijk bepaalt op basis van welke van de in artikel 3 van het reglement aangehaalde methoden de terugkoop zal plaatsvinden in geval van faillissement.

De eerste rechter citeert artikel 3 van het reglement van 20 januari 1984 betreffende de verrichtingen van het Participatiefonds krachtens artikel 2, 5° en 6° van het statuut van de Nationale Kas voor Beroepskrediet:

'De participaties vormen een minderheidsaandeel in het kapitaal van de vennootschappen en kunnen aan de andere vennoten te koop worden aangeboden in de vorm van een aankoopoptie die hun wordt gegeven gedurende een overeen te komen termijn. De aankoopprijs van de participatie wordt vastgesteld rekening houdend inzonderheid met de boekwaarde of tegen de intekenprijs verhoogd met een niet gekapitaliseerde jaarlijkse interest die gelijkwaardig is aan de rentevoeten van de achtergestelde leningen en verminderd met de geïnde brutodividenden. Indien van het optierecht geen gebruik wordt gemaakt, kan het Fonds aan de vennoten opleggen de participatie die het bezit terug te kopen binnen een nieuwe termijn en tegen een volgens een gelijkaardige methode vastgestelde prijs.'

Deze tekst laat op zich inderdaad twee methodes toe (de boekwaarde of de intekenwaarde plus interesten); in casu blijkt evenwel uit de uitvoering van de overeenkomst voor het faillissement dat partijen het eens waren over de toepassing van de tweede methode. Er is dus geen onduidelijkheid en dus geen nood aan uitlegging.

De overeenkomst bepaalt niet dat de prijs wijzigt in geval van faillissement, maar ook dat vormt geen onduidelijkheid. De overeenkomst maakt geen onderscheid op dat punt, en is daarin duidelijk. De rechter mag niet door middel van interpretatie een overeenkomst wijzigen.”

Naar luid van artikel 1134, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek strekken alle overeenkomsten die wettig zijn aangegaan degenen die deze hebben aangegaan tot wet.

Deze regel geldt niet alleen ten aanzien van de partijen, doch tevens ten aanzien van de rechter, die derhalve, naar aanleiding van de interpretatie van de overeenkomst, niet vermag hiervan de inhoud of draagwijdte te wijzigen.

Bestaat er onduidelijkheid over een bepaling, dan zal de rechter deze moeten interpreteren teneinde haar betekenis en draagwijdte vast te leggen, zulks bij toepassing van de interpretatieregels uit de artikelen 1156 tot 1164 van het Burgerlijk Wetboek.

Te dezen bepaalde artikel 3 van het reglement van 20 januari 1984 betreffende de verrichtingen van het Participatiefonds, dat de verhoudingen tussen partijen beheerste, dat de aankoopprijs van de participatie wordt vastgesteld rekening houdend inzonderheid met de boekwaarde of tegen de intekenprijs verhoogd met een niet gekapitaliseerde jaarlijkse interest die gelijkwaardig is aan de rentevoeten van de achtergestelde leningen en verminderd met de geïnde brutodividenden.

Blijkens deze bepaling kon de prijs der participatie zodoende op twee verschillende wijzen worden bepaald, te weten aan de hand van de boekwaarde of aan de hand van de intekenwaarde plus interesten, zonder dat er in deze bepaling weliswaar werd gepreciseerd dat aan de intekenprijs verhoogd met de interesten voorrang diende te worden verleend.

Het kwam derhalve aan de rechter toe om met toepassing van de hierboven aangehaalde bepalingen, inzonderheid artikel 1162 van het Burgerlijk Wetboek, dat bepaalt dat in geval van twijfel de overeenkomst wordt uitgelegd ten nadele van hem die bedongen heeft en ten voordele van hem die zich verbonden heeft, uit te maken aan welke methode de voorrang diende te worden gegeven in onderhavig geval.

Indien te dezen het hof van beroep vaststelt dat partijen bij de uitvoering van de overeenkomst vóór het faillissement gebruik maakten van de tweede methode ter bepaling van de prijs der overgenomen aandelen, blijkt uit deze vaststelling niet dat het de bedoeling van partijen zou zijn geweest dat ter bepaling van de prijs der aandelen bij iedere latere aankoop diezelfde methode, met uitsluiting van de eerste, zou worden toegepast, interpretatie die overigens een wijziging van de overeenkomst, die expliciet voorzag in twee verschillende methodes, zou impliceren.

Besluit

Waar het hof van beroep oordeelt dat de tekst van voornoemd artikel 3 weliswaar twee methodes toelaat, doch dat uit de uitvoering van de overeenkomst vóór het faillissement blijkt dat partijen het eens waren over de toepassing van de tweede methode, onder te verstaan met uitsluiting van de eerste methode, vaststelling die een wijziging van de oorspronkelijk aangegane overeenkomst, in uitvoering waarvan de eisers de aandelen dienden terug te kopen, impliceert, zonder dat uit de gedane vaststellingen blijkt dat partijen inderdaad waren overeengekomen om de overeenkomst op dat punt te wijzigen en het beroep op de andere methode voor alle latere transacties uit te sluiten, schendt het hof van beroep de verbindende kracht van de overeenkomst (schending van art. 1134, eerste lid B.W.) en kon het derhalve ook niet wettig beslissen dat er geen reden was tot uitlegging van de overeenkomst (schending van de art. 1156 tot 1164 B.W., inzonderheid art. 1162 B.W.).

1. Artikel 32 van het Wetboek van Vennootschappen bepaalt dat de overeenkomst die een van de vennoten de gehele winst toekent nietig is en dat hetzelfde geldt voor het beding waarbij gelden of goederen, door een of meer van de vennoten in de vennootschap ingebracht, worden vrijgesteld van elke bijdrage in het verlies.

Een overeenkomst waarbij een partij een participatie neemt in een vennootschap onder het beding dat de overige vennoten zich ertoe verbinden om deze aandelen tegen een vooraf bepaalde prijs terug te kopen na het verstrijken van een bepaalde termijn of wanneer een bepaalde voorwaarde in vervulling is gegaan, valt niet onder het in artikel 32 van het Wetboek van Vennootschappen bedoelde verbod wanneer deze overeenkomst louter het vennootschapsbelang dient.

2. De appelrechters stellen vast dat:

- de verweerster een minderheidsparticipatie nam in de NV Amon-Ra;

- volgens de tussen de partijen gesloten overeenkomst, de eisers, aandeelhouders van de vennootschap, gedurende een termijn van zes jaar een koopoptie konden uitoefenen op deze participatie, onder het beding dat indien de koopoptie niet binnen deze termijn zou worden uitgeoefend, de eisers hoofdelijk gehouden zijn tot het terugkopen van de aandelen volgens vooraf bepaalde modaliteiten;

- de transactie bedoeld was om de kapitaalstructuur van de vennootschap te versterken en de participatie van de verweerster beperkt was in de tijd;

- de verweerster louter als geldschieter is opgetreden, zonder enige inmenging in het bestuur;

- de overeenkomst het vennootschapsbelang dient omdat zij de vennootschap toeliet financiële middelen te verkrijgen tegen gunstigere voorwaarden dan aan marktvoorwaarden.

3. Op grond van deze vaststellingen oordelen de appelrechters dat de overeenkomst waarbij de verweerster met het oog op de behoefte aan financiering tijdelijk toetreedt tot de vennootschap met de uitdrukkelijke bedoeling om vervolgens weer uit te treden, tegen een vooraf bepaalde vergoeding, niet strijdig is met artikel 32 van het Wetboek van Vennootschappen.

Door aldus te oordelen verantwoorden zij hun beslissing naar recht.

Het middel kan niet worden aangenomen.

4. De verbindende kracht van een overeenkomst wordt door de rechter niet miskend wanneer hij daaraan het gevolg toekent dat zij wettig tussen de partijen heeft, volgens de uitlegging die hij daaraan geeft, onder meer op grond van de manier waarop de partijen de overeenkomst hebben uitgevoerd.

5. Door op grond van de uitvoering die de partijen in het verleden aan de overeenkomst hebben gegeven, te oordelen dat het de gemeenschappelijke bedoeling van de partijen was om de prijs te bepalen aan de hand van de intekenwaarde, schenden de appelrechters geen van de aangevoerde wetsbepalingen.

Het middel kan niet worden aangenomen.

Dictum

Het Hof,

Verwerpt het cassatieberoep.

Veroordeelt de eisers in de kosten.

De kosten begroot op de som van 645,12 EUR jegens de eisende partijen en op de som van 296,53 EUR jegens de verwerende partij.

(…)