1.De afgelopen jaren hebben diverse banken hun netwerk herschikt. Vooral kleinere agentschappen worden geschrapt; hun overeenkomst wordt opgezegd of met onmiddellijke ingang beëindigd en de door hen beheerde rekeningen overgedragen naar een ander kantoor van dezelfde bank. Niet alle agenten laten dit echter zomaar gebeuren. In de maanden na het einde van de overeenkomst blijkt dan dat de voormalige agent een nieuwe principaal heeft gevonden en een (groot) deel van “zijn” klanten heeft kunnen overtuigen om hem te volgen. Vaak gebeurt dat dan ook: klanten “lopen over”. De agent maakt hen dat gemakkelijk: door middel van een door hem opgesteld standaarddocument laten ze hun rekeningen overboeken naar de nieuwe principaal. Zo blijft uiteindelijk slechts een fractie van de oorspronkelijke portefeuille over.

De vraag is of dit cliënteelverloop, dat immers pas intreedt na het einde van de overeenkomst en de eventuele opzeggingstermijn, zijn impact kan hebben op de vergoeding waarop de beëindigde agent op grond van artikel 20 Handelsagentuurwet (hierna: “HAW”) aanspraak kan maken bij beëindiging van de overeenkomst. Dit artikel bepaalt immers dat de handelsagent recht heeft op een uitwinningsvergoeding wanneer hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of wanneer hij de zaken met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid, “voor zover dit de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren”. Volgt hieruit dat een principaal de begroting van de uitwinningsvergoeding kan uitstellen tot hij zicht heeft over het uiteindelijke behoud van cliënteel?

Het antwoord op deze vraag ligt niet voor de hand. De tekst van artikel 20 HAW is allerminst duidelijk. Wat het verschuldigd zijn van de uitwinningsvergoeding betreft, wordt naar de toekomst verwezen (“aanzienlijke voordelen kan opleveren”). Op het eerste gezicht worden wat de berekening van de per hypothese verschuldigde vergoeding betreft, daarentegen enkel elementen uit het verleden uitdrukkelijk aangehaald (“rekening houdend zowel met de gerealiseerde uitbreiding van zaken als met de aanbreng van klanten”). Ook met betrekking tot het plafond dat de uitwinningsvergoeding niet mag overschrijden wordt naar het verleden gekeken (“een jaar vergoeding berekend op basis van de gemiddelde vergoeding in de vijf voorafgaande jaren”).

2.In het besproken geval zal de agent kunnen argumenteren dat hij gerechtigd was het cliënteel van zijn voormalige principaal af te werven. Vermits de principaal eenzijdig beëindigde zonder een in artikel 19 HAW vermelde reden aan te voeren, kon een eventueel concurrentiebeding immers geen uitwerking hebben (art. 24 § 2 HAW). De agent in deze omstandigheden zijn recht op (volledige) vergoeding ontzeggen louter omdat hij klanten afwerft, betekent hem onrechtstreeks alsnog een concurrentiebeperking op te leggen. Dit lijkt moeilijk te verzoenen met de dwingende bepalingen van artikel 24 HAW en met het recht op vrije mededinging onder meer vervat in artikel 7 Decreet D'Allarde. Indien een principaal een agent afstoot die kennelijk wel het vertrouwen heeft van de klanten, dan dient hij de gevolgen van zijn eigen beslissing te dragen. Het is de klant die wikt en weegt.

Uit de tekst van de Handelsagentuurwet blijkt geenszins dat het vereist zou zijn dat de aangebrachte klanten verder met de principaal zouden blijven contracteren opdat de agent aanspraak zou kunnen maken op een uitwinningsvergoeding - wel integendeel. Artikel 20, lid 1 HAW suggereert alleszins dat potentiële voordelen voldaan (“na de beëindiging van de overeenkomst … nog aanzienlijke voordelen kan opleveren”). Tevens kan gewezen worden op artikel 11, 1° HAW. Bij toepassing van dit artikel heeft de agent recht op commissies voor zaken te danken aan zijn inspanningen en afgesloten binnen een termijn van zes maanden na het einde van de overeenkomst. Hieruit volgt a contrario dat de uitwinningsvergoeding in de zin van artikel 20 HAW uitsluitend potentiële voordelen en contractkansen beoogt. In het andere geval had de wetgever er immers mee kunnen volstaan een soortgelijke termijn te bepalen waarbinnen dan had moeten blijken of het cliënteel inderdaad trouw is gebleven aan de principaal.

Inderdaad heeft de agent na het einde van de overeenkomst geen zicht meer op wat werkelijk met de cliënteelportefeuille gebeurt. De principaal zal er alleszins geen belang bij hebben om objectieve gegevens te verstrekken. Mogelijks werd cliënteel overgeheveld naar een ander kantoor. Het valt ook niet uit te sluiten dat een eventueel cliënteelverlies aan de principaal zelf te wijten is. Allicht zal minstens een aantal klanten niet bereid zijn zich voor hun bankzaken naar een andere buurt of gemeente te verplaatsen. Mogelijks boezemt de andere kantoorhouder niet hetzelfde vertrouwen in of laat zijn klantvriendelijkheid te wensen over. Het is ook niet steeds duidelijk dat het cliënteelverloop de voormalige agent ten goede is gekomen. Het loutere feit dat klanten stelselmatig hun rekening afsluiten en hun tegoeden opnemen, vormt geen afdoende bewijs. Het valt immers niet uit te sluiten dat een deel van deze klanten is overgestapt naar een andere bank of een ander agentschap van dezelfde bank. Vanuit rechtseconomisch perspectief heeft een beoordeling van de hypothetische voordelen aanwezig op het einde van de overeenkomst dan ook de voorkeur. Het risico behoort te liggen bij diegene die over de cliënteelportefeuille beschikt. Dit is kennelijk ook de keuze van de wetgever geweest [2].

3.Omgekeerd zal de principaal terecht argumenteren dat de uitwinningsvergoeding tot doel heeft de agent te vergoeden voor de door hem gerealiseerde meerwaarde aan cliënteel (goodwill). Blijkens de parlementaire voorbereiding wenste men te vermijden dat de agent een cliënteel zou opbouwen en dat de principaal, eenmaal de bestellingen quasi automatisch binnenlopen, zich dit cliënteel zonder vergoeding zou kunnen toe-eigenen [3]. In die zin is de uitwinningsvergoeding een veruitwendiging van de algemene regel dat niemand zich ten koste van een ander kan verrijken en een species van de theorie van verrijking zonder oorzaak [4]. Dit beginsel is diep geworteld in en gemeenschappelijk aan alle westerse rechtssystemen [5], inclusief het Frans-Belgische [6]. De grondslag ligt in het beginsel dat eenieder het recht heeft de vruchten van de eigen inspanningen te plukken [7]. Hiermee sluit het beginsel naadloos aan bij ratio van private eigendom: het internaliseren van investeringsprikkels, het stabiliseren van de maatschappelijke verhoudingen en kanaliseren van de strijd van allen tegen allen [8]. Hoewel verrijking zonder oorzaak niet algemeen wettelijk geregeld is, heeft het Hof van Cassatie uit een aantal specifieke toepassingsgevallen een algemeen rechtsbeginsel afgeleid [9]. Algemeen gesteld, gaat het er niet zozeer om prestaties te vergoeden, maar wel om het verbroken evenwicht tussen het patrimonium van de verarmde en het patrimonium van de verrijkte of tussen prestatie en tegenprestatie te herstellen [10]. Vergoeding vooronderstelt dan wel een daadwerkelijke verrijking en reële voordelen. De agent kan bezwaarlijk als een “gewone” concurrent worden beschouwd. Wanneer hij na het einde van de overeenkomst cliënteel afwerft, bouwt hij immers voort op de klantenrelaties en contractkansen die hij in de loop van de overeenkomst heeft ontwikkeld. Nochtans werd hij voor deze inspanningen in principe reeds vergoed, enerzijds in de vorm van een vaste vergoeding en/of commissies en anderzijds in de vorm van de uitwinningsvergoeding. Anders gesteld: wanneer de agent het veld heeft beploegd en bezaaid, kan de principaal niet zonder vergoeding oogsten; dit vooronderstelt echter wel de opgezegde agent dit “veld” verlaat. Het gaat niet op twee keer langs de kassa te willen passeren.

Allicht zal de agent tijdens de opzeggingstermijn “zijn” klanten reeds proberen warm te maken voor de overstap naar een nieuwe principaal. Alleszins zal hij er weinig belang bij hebben nog te investeren in cliënteel waar hij op termijn toch niet de vruchten van zal kunnen plukken. Nochtans stelt de opzegging geen einde aan zijn contractuele verplichtingen ten aanzien van de principaal, inclusief zijn verbintenis de belangen van de principaal loyaal en te goeder trouw te behartigen. De agent dient dus prikkels te krijgen om het behoud van het cliënteel door de principaal te benaarstigen. Hoe dan ook zal pas in de periode na de beëindiging kunnen blijken of de agent aan zijn contractuele verbintenissen heeft voldaan en het cliënteel inderdaad verder heeft ontwikkeld en uiteindelijk ter beschikking heeft gesteld van de principaal. Vanuit rechtseconomisch perspectief heeft een vergoeding van bewezen meerwaarde dan ook de voorkeur. Dit is kennelijk ook de keuze van de wetgever geweest. In beginsel ligt de last van het bewijs van de verrijking en de omvang ervan bij de handelsagent. In aanwezigheid van een concurrentiebeding wordt de agent weliswaar vermoed principieel recht te hebben op een uitwinningsvergoeding, maar dit vermoeden is weerlegbaar; a fortiori geeft dit vermoeden hem niet automatisch recht op de maximale vergoeding. Tot slot zij erop gewezen dat geen enkele wettelijke bepaling stelt dat een per hypothese verschuldigde vergoeding op het einde van de overeenkomst onmiddellijk opeisbaar zou worden.

4.Gelet op het voorgaande, zal het niet verbazen dat de feitenrechters aan dit probleem diverse en sterk uiteenlopende oplossingen hebben gegeven. Zelfs binnen dezelfde rechtbank of hetzelfde hof kwam men zo tot op het eerste gezicht onverzoenbare uitspraken. In vrijwel identieke gevallen werd de ene keer beslist dat het herwinnen van klanten door de agent reden was om de uitwinningsvergoeding te weigeren [11] of het bedrag ervan te beperken [12] en de andere keer dat deze omstandigheid vreemd moet blijven aan zowel het recht op vergoeding als de begroting ervan [13].

Op het eerste gezicht lijkt het hof van beroep te Brussel zich met het bestreden arrest eerder bij het laatste standpunt te hebben aangesloten. De concurrentie door de agent na het einde van de overeenkomst wordt immers buiten beschouwing gelaten. Bij nader toezien, laat het hof de deur echter op een kier. Het hof sluit immers niet a priori uit dat het voornemen een concurrerende activiteit aan te vatten een relevante overweging kan zijn. Zoveel volgt a contrario uit de overweging dat het niet bewezen zou zijn dat het “in het licht van de bedoelingen en toekomstplannen van (de opgezegde agent) op het ogenblik van de beëindiging van de agentuur vaststond dat er voor Dexia Bank geen aanzienlijke voordelen meer te verwachten waren” en dat het bovendien niet zeker zou zijn dat de opgezegde agent op het ogenblik van een rondschrijven vlak het einde van de overeenkomst al wist onder welke precieze omstandigheden zij verder werkzaam zou blijven. Deze overwegingen suggereren dat concurrentie door de voormalige agent naar oordeel van het hof wel degelijk zijn impact kan hebben op de verschuldigde uitwinningsvergoeding, althans indien op het beoordelingsmoment reeds vaststond dat de opgezegde agent een nieuwe principaal had gevonden. Inderdaad staat in dergelijke hypothese het behoud van (een groot deel van) het cliënteel door de opgezegde agent en het substantiële verloop van de cliënteelportefeuille van de principaal, vrijwel vast.

5.Op de vraag of de omstandigheid dat een agent een deel van zijn cliënteel “meeneemt” verhindert dat deze agent aanspraak zou maken op een uitwinningsvergoeding, dan wel of deze omstandigheid aanleiding zou kunnen geven tot een vermindering van deze vergoeding, biedt het cassatie­arrest van 15 mei 2008 geen pasklaar antwoord. Het cassatiemiddel gaf hiertoe ook geen aanleiding.

Niettemin verduidelijkt het arrest de draagwijdte en betekenis van artikel 20 Handelsagentuurwet en met name dan van de zinsnede “voor zover dit de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren”. De handelsagent heeft recht op een uitwinningsvergoeding, wanneer naar redelijke verwachting mag worden aangenomen dat de aanbreng van nieuwe klanten of de aanzienlijke uitbreiding van de zaken met de bestaande klanten, na de beëindiging van de overeenkomst, de principaal nog aanzienlijke voordelen zal opleveren. Dit impliceert een zekere bestendigheid van bedoelde aanbreng of uitbreiding. Het is niet vereist dat de aanbreng of de uitbreiding, na de beëindiging van de overeenkomst, daadwerkelijk nog aanzienlijke voordelen oplevert voor de principaal. De vervulling van de voorwaarde dient in de regel te worden beoordeeld op het ogenblik van de beëindiging van de overeenkomst.

De feitenrechter zal met andere woorden een prognose moeten maken en het potentieel beoordelen zoals dat bij de beëindiging van de overeenkomst bestaat. De vraag is dan of uit de aard van het cliënteel valt af te leiden dat er in de toekomst nog zaken te verwachten zijn van de aanbreng of uitbreiding. Het Hof van Cassatie preciseerde nog dat feiten die dateren van na de beëindiging van de overeenkomst niet in aanmerking mogen worden genomen, wanneer zij aan de principaal zelf toe te schrijven zijn. A contrario volgt hieruit dat latere feiten die van aard zijn de verwezenlijking van de voorwaarde in de weg te staan en toe te schrijven zijn aan de activiteiten van de agent, wel in aanmerking kunnen worden genomen.

6.Hierna komen de verschillende denkpistes aan bod die aan een principaal open staan en die ertoe zouden kunnen leiden dat de agent die “zijn” klanten na het einde van de agentuurovereenkomst naar zijn nieuwe principaal “meeneemt”, zijn recht op een uitwinningsvergoeding geheel of gedeeltelijk verliest. Vanuit dogmatisch oogpunt kunnen hiervoor drie verschillende aanknopingspunten gevonden worden. Eerst en vooral dient de probleemstelling echter zuiver te worden gesteld. Er blijkt immers enige verwarring te bestaan over de draagwijdte van het woordje “kan” in artikel 20, lid 1 HAW en over de werkelijke aard van de uitwinningsvergoeding als dusdanig. Tot slot moet de vraag gesteld worden of gebeurtenissen na het einde van de overeenkomst überhaupt wel in rekening kunnen worden genomen.

7.In de rechtsleer en vooral ook in de conclusies voor eenzijdig beëindigde handelsagenturen, wordt er vaak op gehamerd dat het niet vereist is dat de principaal de aanzienlijke voordelen waarvan sprake in artikel 20, lid 1 HAW ook daadwerkelijk geniet. Mogelijke voordelen volstaan. Hierbij wordt dan meestal verwezen naar de passage “nog aanzienlijke voordelen kan opleveren” (eigen benadrukking). Ook in de Nederlandstalige rechtspraak wordt hier met nadruk op gewezen [14]. De bijkomende betekenis van deze “kan” moet evenwel sterk genuanceerd worden.

In het eerste onderdeel van zijn cassatiemiddel vestigde de principaal er terecht de aandacht op dat deze 'kan'”niet voorkomt in de Franstalige tekst van artikel 20, lid 1 HAW (“… doive encore procurer des avantages substantiels au commettant”) en evenmin in de tekst van artikel 20, lid 2 HAW (“geacht… nog aanzienlijke voordelen te krijgen”). Overigens komt het woordje evenmin voor in de richtlijn waarvan de Handelsagentuurwet de omzetting is [15]. Artikel 17 § 2, a) van de richtlijn luidt: “De handelsagent heeft recht op een vergoeding indien en voor zover: hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of de transacties met de bestaande klanten aanzienlijk heeft uitgebreid en de trans­acties met deze klanten de principaal nog aanzienlijke voordelen opleveren, en (…).” (Engelse tekst: “and the principal continues to derive...”; Franse tekst “et le commettant a encore…”) (eigen benadrukking).

De uitwinningsvergoeding is in essentie een vergoeding voor cliënteel. Nu kan cliënteel niet anders worden opgevat dan als contractkansen. Klanten blijven immers vrij om naar een concurrent over te stappen; een zeker verloop is onvermijdelijk. Indien de principaal er niet in slaagt de geboden kansen te valoriseren, is dit inderdaad zijn eigen verantwoordelijkheid. Klanten kunnen ook onvermogend worden of failliet gaan. De “voordelen” waarvan sprake in artikel 20, lid 1 HAW hebben bijgevolg een intrinsiek precair karakter. Overigens wordt dezelfde lezing gegeven aan de passage “auch nach Beendigung des Vertragsverhältnis erhebliche Vorteile hat” uit artikel 89b van het Duitse Handelsgesetzbuch (HGB). Ook hier gaat het om kansen en een “prognose” [16]. In die zin voegt het woordje “kan” niets wezenlijks toe.

Dit is precies de draagwijdte van het cassatiearrest van 15 mei 2008 en met name van randnummer 2. Om aanspraak te kunnen maken op een uitwinningsvergoeding dient niet te blijken dat de aanbreng van nieuwe klanten of de aanzienlijke uitbreiding van de zaken met de bestaande klanten, na de beëindiging van de overeenkomst de principaal nog aanzienlijke voordelen kan opleveren, maar dat de aanbreng of de uitbreiding na de beëindiging - naar redelijke verwachting - voordelen zal opleveren.

Een en ander illustreert overigens ook dat het onderscheid dat sommige auteurs [17] menen te zien tussen de “aanzienlijke (mogelijke) voordelen” in de zin van artikel 20 HAW enerzijds en de “bekende meerwaarde inzake cliënteel” in de zin van artikel 3, 1° Alleenverkoopwet, in werkelijkheid niet bestaat. Cliënteel is per definitie niet meer dan een verhoogde mogelijkheid op contractsluiting en op winst. Ook voor het overige zijn beide bepalingen nauw verwant. Het ligt dan ook in de rede dat men bij de begroting van de uitwinningsvergoeding van de handelsagent mutatis mutandis rekening zou houden met de rechtspraak inzake de eenzijdige beëindiging van exclusieve verkoopconcessies in het algemeen en inzake billijke bijkomende vergoeding in het bijzonder [18].

8.Doorgaans neemt men aan dat de uitwinningsvergoeding een tweevoudig voorwerp heeft. Zij zou dan tegelijkertijd fungeren als: 1) vergoeding van de schade die de agent lijdt door het verlies van het cliënteel dat hij mee heeft helpen opbouwen en ontwikkelen; deze schade bestaat dan uit de gederfde commissies ingevolge de beëindiging van de overeenkomst; en 2) tegenprestatie voor de voordelen die de principaal na het beëindigen van de overeenkomst behoudt; deze voordelen bestaan dan uit de contractkansen die rechtstreeks of onrechtstreeks aan de opgebouwde klantenrelaties kunnen worden ontleend [19]. Zoveel blijkt ook uit de parlementaire voorbereiding [20]. Deze stelling geldt echter slechts onverkort indien men de artikelen 20 en 21 HAW samen leest. Inderdaad dient de bijkomende vergoeding als een bijkomende cliënteelvergoeding te worden beschouwd [21]. Op zich heeft de vergoeding op grond van artikel 20 dergelijk Janusgezicht niet.

Artikel 20 HAW is de omzetting van artikel 17 Richtlijn. De Richtlijn legde de lidstaten op de nodige maatregelen te nemen om te bewerkstellingen dat de handelsagent, na de beëindiging van de overeenkomst, ofwel een cliënteelvergoeding volgens artikel 17 § 2 krijgt, ofwel herstel van nadeel volgens artikel 17 § 3 Richtlijn. De cliënteelvergoeding was duidelijk geïnspireerd op de Duitse wetgeving terzake. Op Frankrijk, Ierland en het Verenigd Koninkrijk na, opteerden alle toenmalige lidstaten voor dit systeem. Zo ook België [22]. Het belangrijkste verschil met herstel van nadeel is dat de handelsagent niet moet bewijzen dat hij schade heeft geleden. Zo moet de agent niet staven dat hij door de beëindiging niet de provisies heeft ontvangen waarop hij bij de normale uitoefening van de overeenkomst zou gerechtigd geweest zijn.

Niettemin bevat artikel 17 § 2 Richtlijn wel degelijk een verwijzing naar deze schade. Opdat de agent aanspraak zou kunnen maken op vergoeding, geldt immers als tweede voorwaarde dat betaling van deze vergoeding billijk zou zijn, “gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de uit de transacties met deze klanten voortvloeiende provisie, die voor de handelsagent verloren gaat”. Onder artikel 89b HGB vormt dit “verlies aan provisies”, naast het ondernemersvoordeel en de billijkheid, zelfs een afzonderlijke en noodzakelijke voorwaarde om op vergoeding aanspraak te kunnen maken [23].

Artikel 20 HAW sluit vergoeding uit in een aantal specifieke gevallen waarbij van schade geen sprake kan zijn, zoals overdracht van de agentuur en cliënteelportefeuille aan een derde (art. 20, lid 5, 3° HAW). Elke algemene verwijzing naar schade in hoofde van de agent ontbreekt evenwel. Het bestaan en het bewijs van schade zullen slechts relevant zijn om een bijkomende vergoeding te bekomen op grond van artikel 21 HAW. De uitwinningsvergoeding van de handelsagent is dan ook geen schadevergoeding maar de prijs die de principaal voor de vermeerdering van het cliënteel verschuldigd is [24]. De facto zullen de voordelen voor de principaal en de schade voor de agent elkaar allicht min of meer overlappen; de vergoeding van deze schade is evenwel slechts incidenteel. In die zin is de Belgische wet dogmatisch “zuiverder” dan de Duitse regeling en dan artikel 17 § 2 Richtlijn.

9.Een vaak gebruikt argument om geen rekening te houden met het afwerven van cliënteel door de agent, is dat het recht van de agent op een uitwinningsvergoeding ontstaat op het einde van de overeenkomst. Dit volgt onder meer uit de tekst van artikel 20 (“na de beëindiging van de overeenkomst heeft de handelsagent recht…”) en de parlementaire voorbereiding (“… nog aanzienlijk voordelen zullen opleveren” [25]). De rechter moet dus abstractie maken van het werkelijke verloop en uitgaan van het potentieel aanwezig op die datum. Alleen dan krijgt de principaal de economische prikkels om het cliënteel optimaal te exploiteren, vermits kosten en baten volledig voor zijn rekening zijn. Een andere redering zou er toe leiden dat de agent zijn recht op een cliënteelvergoeding verliest omdat de gewezen principaal niet bij machte is om het aangebrachte cliënteel te behouden of dat men enige tijd zou moeten wachten om na te gaan of er al dan niet een cliënteelvergoeding verschuldigd is [26].

Een en ander sluit geenszins uit dat de feitenrechter bij zijn beoordeling rekening zou houden met latere gebeurtenissen, zoals het vinden van een nieuwe agentuurovereenkomst en het opstarten van een concurrerende activiteit. In dit verband kan men de parallel trekken met de concessie van alleenverkoop en met name de redelijke opzegtermijn, c.q. billijke vergoeding in geval van eenzijdige beëindiging. In beginsel worden beide door partijen bepaald bij de opzegging van het contract. Enkel wanneer partijen het niet eens zijn, doet de rechter uitspraak naar billijkheid. Volgens een vaste rechtspraak plaatst hij zich op het ogenblik van de opzegging [27]. Niettemin aanvaardt het Hof van Cassatie dat “bij de begroting van de vervangende opzeggingsvergoeding de rechter rekening houdt met alle gegevens waarover hij op het ogenblik van zijn uitspraak beschikt” [28]. Let wel. Het gaat hier geenszins om een soort correctie op grond van billijkheidsoverwegingen. A fortiori gaat enige parallel met het aansprakelijkheidsrecht niet op. Terecht maakte voormeld arrest van 16 mei 2003 de nuance dat enkel rekening kan worden gehouden met latere gebeurtenissen in de mate dat zij indicatief zijn voor de waarde van de concessie bij opzegging en niet werden “beïnvloed door de opzegging”.

In zijn arrest van 15 mei 2008 past het Hof van Cassatie deze redering impliciet en mutatis mutandis toe op de aan de handelsagent verschuldigde uitwinningsvergoeding. Het arrest bevestigt dat het verschuldigd zijn van de uitwinningsvergoeding in regel wordt beoordeeld op het ogenblik van beëindiging. Niettemin kunnen feiten die dateren van na de beëindiging van de overeenkomst wel degelijk in aanmerking worden genomen, althans voor zover ze relevant zijn om de waarde van de (mogelijke) voordelen op het beoordelingsmoment te bepalen. Dit is niet het geval “wanneer zij (deze feiten) aan de principaal zelf toe te schrijven zijn”. A contrario volgt hieruit dat wel rekening kan worden gehouden met omstandigheden waarop de principaal geen vat had en die op het beoordelingsmoment voorzienbaar waren [29]. De appreciatie door de feitenrechter van de contractkansen waarover de principaal bij beëindiging van de overeenkomst beschikte, is dus concreet in de mate dat men rekening houdt met alle bekende gegevens, maar is abstract in de mate dat mee- of tegenvallers voor rekening van de principaal zijn.

Hieruit volgt dat wel degelijk rekening kan worden gehouden met de concurrentie door de agent na het einde van de overeenkomst, althans voor zover dit op het einde van de overeenkomst voorzienbaar was. De uitwinningsvergoeding is een vergoeding voor contractkansen (supra). Het bedrag van deze vergoeding moet dan ook de waarde van deze contractkansen weerspiegelen (infra). Uiteraard wordt deze waarde in belangrijke mate bepaald door het ex ante te verwachten natuurlijke verloop. Men kan bezwaarlijk ontkennen dat de voorzienbare concurrentie door de voormalige agent op deze verwachting een negatieve impact heeft. Ook onder artikel 89b HGB geldt dat het weliswaar om hypothetische contractkansen gaat, maar dat het werkelijke cliënteelbehoud hiervan de eerste en beste aanwijzing is [30].

10.In een eerste denkpiste, die tot het afwijzen van een vordering tot het bekomen van een uitwinningsvergoeding kan leiden, kan worden beargumenteerd dat het afwenden van de klanten naar een andere bank door de voormalige agent tot gevolg had dat het nieuwe cliënteel en/of de uitbreiding van de bestaande zaken de principaal geen of minstens geen aanzienlijke voordelen meer kon opleveren. Het is tot deze conclusie dat de rechtbank van koophandel te Brussel kwam in een vonnis van 27 november 2003 [31].

In dit vonnis ging de rechtbank ongetwijfeld een brug te ver wanneer zij stelde dat de oplossing waarbij de uitwinningsvergoeding wordt bepaald op het einde van de overeenkomst “uiteraard” niet zou gelden wanneer de agent of zijn nieuwe principaal het cliënteel inpalmt. Bovendien waren de aan het vonnis onderliggende feiten wel erg frappant. Het cliënteelverloop was vrijwel volledig geweest en de principaal kon aan de hand van overtuigende stukken aantonen dat de agent hierin een belangrijke rol had gespeeld en de quasi-totaliteit van het cliënteel naar zijn nieuwe agentschap had afgeleid. Bovendien werd geen nalatigheid in hoofde van de principaal vastgesteld. Aan deze voorwaarden zal slechts uitzonderlijk cumulatief voldaan zijn.

Vaststelling is alleszins dat feitenrechters niet snel geneigd zijn te oordelen dat de agent geen recht zou hebben op vergoeding voor door hem opgebouwd cliënteel. Dit is a fortiori zo wanneer de overeenkomst een concurrentiebeding bevat zodat de handelsagent van het dubbele vermoeden kan genieten dat hij klanten heeft aangebracht en dat de principaal nog aanzienlijke voordelen heeft (art. 20, lid 2 juncto 24 § 3 HAW). In die zin is het aangehaalde vonnis van de rechtbank van koophandel te Brussel eerder uitzonderlijk. Het werd op dit punt dan ook hervormd door een arrest van het hof van beroep te Brussel [32]. Het is precies dit arrest dat aanleiding zou geven tot het cassatiearrest van 15 mei 2008.

Niettemin moet men inderdaad aannemen dat de (voorgenomen) concurrentie door de voormalige agent en zijn relatie met het opgebouwde cliënteel van aard kunnen zijn om de toekomstige voordelen tot een minimum te herleiden. Terecht heeft de rechtbank van koophandel te Brussel in voormeld vonnis gesteld dat het toch niet om een louter theoretische mogelijkheid van een voordeel dient te gaan [33]. Deze vaststelling is alleszins in lijn met het cassatiearrest van 15 mei 2008 (“naar redelijke verwachting”).

11.In een tweede denkpiste, die tot vermindering van de uitwinningsvergoeding kan leiden, kan beroep worden gedaan op de “billijkheid”. Overeenkomstig artikel 17 § 2, a) Richtlijn heeft de agent enkel recht op een cliënteelvergoeding indien de betaling van deze vergoeding “billijk is, gelet op alle omstandigheden, in het bijzonder op de uit de transacties met deze klanten voortvloeiende provisie, die voor de handelsagent verloren gaat”. De billijkheidsvoorwaarde blijkt overigens ook uit de parlementaire voorbereiding: “In geval van betwisting wordt de uitwinningsvergoeding door de rechter naar billijkheid vastgesteld.” [34].

Voor de interpretatie van deze bepaling kan gekeken worden naar het Duits recht, waarop artikel 17 § 2 van de Richtlijn immers is geïnspireerd. Onder artikel 89b HGB geldt de billijkheidsvoorwaarde als een afzonderlijke en autonome voorwaarde, naast de voordelen in hoofde van principaal en het verlies van commissies in hoofde van de agent. Het betreft een correctie op een al te abstracte en mathematische bepaling van de verschuldigde vergoeding. Rekening houdend met alle concrete omstandigheden kan de feitenrechter aldus de verschuldigde vergoeding verhogen of verlagen. Zo kan rekening worden gehouden met uitzonderlijk hoge commissies, met de vaste kosten die de agent uitspaart ingevolge het einde van de overeenkomst, althans wanneer deze reductie bijzonder substantieel is, of met de terugloop van het bestaande cliënteel tijdens de loop van de overeenkomst, zelfs al werden nieuwe klanten aangebracht [35]. In soortgelijke zin kan concurrentie door de handelsagent na het einde van de overeenkomst aanleiding zijn om de verschuldigde vergoeding te verlagen, omdat hierdoor afbreuk wordt gedaan aan de voordelen van de principaal. Dit is ook zo wanneer de agent niet door enig concurrentiebeding gehouden was [36].

12.Het probleem hierbij is dat de billijkheidsvoorwaarde niet uitdrukkelijk in de Handelsagentuurwet werd overgenomen. Volgt hieruit dat de feitenrechter zonder meer abstractie mag (of moet) maken van het feit dat de agent een deel van zijn cliënteel meeneemt? Een onderscheid moet worden gemaakt naargelang men deze omstandigheid beschouwt als een beperking van de schade van de agent, dan wel als een beperking van het voordeel van de principaal. Onder artikel 89b HGB staan het voordeel van de principaal, het nadeel van de agent en de billijkheid op gelijke hoogte. Onder artikel 17 § 2, a) Richtlijn werden de billijkheid en het nadeel van de agent evenwel in hetzelfde lid ondergebracht, naast het voordeel van de principaal. Zoals reeds aangehaald is het precies dit lid dat de Belgische wetgever niet heeft overgenomen. Elke verwijzing naar commissie die door de beëindiging verloren ging, ontbreekt.

Hieruit volgt dat een (richtlijnsconforme) interpretatie van artikel 20 HAW inderdaad toelaat dat de feitenrechter “naar billijkheid” oordeelt en rekening zou houden met alle concrete omstandigheden die van invloed kunnen zijn op de werkelijke omvang van de voordelen voor de principaal. Uit de tekst van de parlementaire voorbereiding kan zelfs worden afgeleid dat hij daartoe verplicht is (supra). In die zin kan (voorzienbare) concurrentie door de handelsagent na het einde van de overeenkomst ook naar Belgisch recht aanleiding zijn om de verschuldigde vergoeding te verlagen, omdat hierdoor afbreuk wordt gedaan aan de (mogelijke) voordelen van de principaal. Zoals hierna zal blijken, is het evenwel nuttig noch noodzakelijk om hiertoe een bijkomende “billijkheidsvoorwaarde” in het leven te roepen. Het volstaat toepassing te maken van de wettelijke criteria (infra).

Een richtlijnsconforme interpretatie kan evenwel niet aangewend worden om tegen de wet in te oordelen of om te creëren wat de wet niet voorziet [37]. Aan artikel 20 HAW kan dus geen autonome billijkheidsvoorwaarde worden toegevoegd [38]. Gelet op de uitdrukkelijke keuze van de wetgever voor de vergoeding van meerwaarde en het ontbreken van elke algemene verwijzing naar schade (supra), kan ook de gemeenrechtelijke billijkheid uit artikel 1135 B.W. geen soelaas bieden. Met als eventuele uitzondering de toepassing van de figuur van het rechtsmisbruik, kan het bestaan en de omvang van schade of het ontbreken daarvan slechts relevant zijn in het kader van artikel 21 HAW. Het is dan ook terecht dat het hof van beroep te Antwerpen in een arrest van 30 oktober 2006 oordeelde dat het al dan niet bestaan van een nadeel in hoofde van de agent geen beoordelingscriterium kan uitmaken [39]. Een analyse van de rechtspraak leert overigens dat de billijkheidsvoorwaarde zelden wordt vermeld; ook bij de begroting wordt er althans niet uitdrukkelijk naar verwezen [40].

13.In een derde denkpiste, die tot weigering of vermindering van de uitwinningsvergoeding kan leiden, kan verwezen worden naar het criterium dat gemeenschappelijk is aan artikel 20 HAW, artikel 17 § 2 Richtlijn en artikel 89b HGB. De handelsagent zal volgens deze bepalingen namelijk slechts recht hebben op een uitwinningsvergoeding “wanneer hij de principaal nieuwe klanten heeft aangebracht of wanneer hij de zaken met de bestaande klanten heeft uitgebreid, voor zover dit de principaal aanzienlijke voordelen kan opleveren” (eigen benadrukking).

Ten onrechte menen sommigen [41] in deze “voor zover” een soort ontvankelijkheidscriterium te zien. In deze lezing moet eerst op grond van artikel 20, lid 1 HAW beoordeeld worden of de agent principieel aanspraak kan maken op een uitwinningsvergoeding. Is het antwoord op deze vraag bevestigend en zijn er effectief aanzienlijke voordelen mogelijk, dan wordt de precieze omvang van deze voordelen irrelevant. Het bedrag van de uitwinningsvergoeding zou enkel nog kunnen worden beoordeeld in functie van de criteria vermeld in artikel 20, lid 3 HAW (“rekening houden met zowel de gerealiseerde uitbreiding van zaken als met de aanbreng van klanten”). Deze lezing doet de tekst van de Handelsagentuurwet en vooral ook de intentie van de wetgever onrecht aan. Vooreerst zij erop gewezen er niet “indien” of “wanneer” staat, maar wel degelijk “voor zover” (“pour autant que”). Dat dit geen toeval is, blijkt onder meer uit de tekst van artikel 17 § 2 Richtlijn. Daar heet het “indien en voor zover”, “wenn und soweit”, “if and to the extent that”, “si et dans la mesure où”, “en el supuesto y en la medida en que”,… Ook de tekst van artikel 89b HGB luidt: “wenn und soweit”. Hieruit volgt dat de mogelijke voordelen niet alleen doorslaggevend zijn bij de beoordeling van het recht op een uitwinningsvergoeding (“indien”), maar ook bij het beoordelen van de omvang van deze vergoeding (“voor zover”). De vergoeding behoort in verhouding te staan tot de voordelen [42].

Meer nog. De mogelijke voordelen zijn het enige relevante criterium bij het bepalen van de verschuldigde vergoeding. De uitwinningsvergoeding behoort de prijs te zijn voor de aangebrachte contractkansen (cliënteel). Hieruit volgt dat de feitenrechter wel degelijk rekening kan houden met de kosten die de principaal zelf gemaakt heeft om de producten of diensten in het territorium te promoten, het zakencijfer dat de principaal is blijven realiseren met de door de agent aangebrachte cliënteel, het feit dat de agent bepaalde klanten heeft meegenomen, e.d. [43]. Hierbij gaat het niet om een bijkomende billijkheidsvoorwaarde of billijkheidscorrectie, maar wel om de grond van de zaak zelf. Wanneer de feitenrechter de voordelen begroot, moet hij immers abstractie maken van de contractkansen die de principaal zelf en met eigen middelen tot stand heeft gebracht en van de contractkansen die de agent op het beoordelingsmoment niet heeft overgedragen. De uitwinningsvergoeding vergoedt weliswaar slechts contractkansen, maar moet wel een reflectie zijn van de werkelijke waarde van deze contractkansen. Het is in die zin dat de uitwinningsvergoeding “billijk” dient te zijn en dat de feitenrechter rekening mag en moet houden met alle relevante omstandigheden. Zulk een lezing past wel in een richtlijnsconforme interpretatie van het begrip “voor zover”.

Anders gesteld, moet de feitenrechter bij zijn beoordeling van de voordelen die het cliënteel de principaal nog kunnen opleveren, rekening houden met de gehele marktsituatie, met inbegrip van de mogelijke concurrentie door de agent. Deze concurrentie is in se niet illegitiem, maar is een factor die de waarde van het cliënteel in belangrijke mate kan beïnvloeden. De mogelijkheden die de principaal heeft om het cliënteel te behouden en er nog voordelen uit te halen zijn omgekeerd evenredig met de mogelijkheden die de agent heeft om het cliënteel mee te nemen. Aldus beschouwd, is het begrijpelijk en terecht dat heel wat feitenrechters bij het begroten van de verschuldigde uitwinningsvergoeding uitdrukkelijk rekening houden met het cliënteel dat de agent heeft kunnen behouden [44]. In dezelfde lijn hield de rechtbank van koophandel te Kortrijk rekening met het feit dat geen cliënteel werd meegenomen om de maximale vergoeding toe te kennen [45]. Ten onrechte meende het hof van beroep te Antwerpen abstractie te moeten maken van het “natuurlijke verloop van klanten” [46]; dit natuurlijke verloop maakt precies de essentie van de waarde van het aangebrachte cliënteel uit.

Volledigheidshalve zij hierbij aangestipt dat artikel 20 HAW geenszins uitsluit dat met andere elementen dan de uitbreiding van zaken en de aanbreng van cliënteel rekening wordt gehouden. De criteria vermeld in artikel 20, lid 3 HAW kunnen niet exhaustief zijn. Uit deze passage blijkt slechts dat enkel deze elementen voor vergoeding in aanmerking komen en niet dat de per hypothese verschuldigde vergoeding uitsluitend op basis van deze elementen dient te worden berekend [47]. Zij volstaan op zich genomen immers geenszins om tot een concrete begroting te komen. Dit verklaart allicht ook waarom zich in de rechtspraak inmiddels de praktijk heeft ontwikkeld waarbij de opgezegde agent, indien er inderdaad nog sprake is van een mogelijkheid tot aanzienlijke voordelen, een fractie van dit maximum wordt toegekend [48]. Hoewel hiervoor geen (dwingende) wettelijke grond bestaat, biedt dit de feitenrechter inderdaad enige houvast in zijn berekeningen en blijft hij zo steeds binnen het wettelijke maximum. Bovendien biedt deze benadering toch de mogelijkheid alle feitelijke elementen die indicatief zijn voor het potentieel dat het cliënteel nog biedt, in de begroting van de uitwinningsvergoeding te integreren, zoals bij de billijke vergoeding van de concessiehouder. Men kan evenwel niet stelselmatig fracties toekennen van het wettelijke maximum zoals vastgesteld in artikel 20, lid 4 HAW en tegelijkertijd blijven beweren dat de uitwinningsvergoeding uitsluitend mag worden berekend op basis van de hiervan sterk afwijkende criteria vastgesteld in artikel 20, lid 3 HAW.

14.Zoals reeds aangehaald, reikt de Handelsagentuurwet geen concrete methode aan om het bedrag van de uitwinningsvergoeding te bepalen. Het derde lid van artikel 20 HAW bepaalt slechts dat dit bedrag dient te worden vastgesteld door de partijen zelf of, bij betwisting, door de rechter rekening houdend met de gerealiseerde uitbreiding en met de aanbreng van klanten. Inmiddels ontstond een praktijk dat de agent de maximale vergoeding vordert en de principaal een aantal argumenten aanvoert om dit bedrag te verminderen. Deze praktijk biedt ongetwijfeld voordelen, maar vindt als dusdanig geen steun in de wettekst (supra). Hierna volgt een alternatief voorstel van berekeningswijze. Hierbij werd mutatis mutandis rekening gehouden met de rechtspraktijk zoals die in Duitsland bestaat [49]. Artikel 17 § 2 Richtlijn is immers duidelijk geïnspireerd op artikel 89b HGB.

15.Eerste stap is het berekenen van de vergoedingen voor transacties met klanten over de twaalf maanden voorafgaand aan het einde van de overeenkomst. Doel is de meerwaarde aan cliënteel te vergoeden. Bij gebrek aan andere gegevens, bieden de vergoedingen hiervoor een goede benadering [50]. Dit is immers de “prijs” die partijen zelf op de wervings­inspanningen van de agent hebben gekleefd. Het zijn ook de kosten die de principaal na beëindiging uitspaart; zij vormen op zich dus al een (bruto) voordeel. De contractkansen die de principaal zelf creëerde, bijvoorbeeld door te investeren in de uitstraling van zijn merk, moeten worden geacht bij het bepalen van de vergoedingen reeds in rekening te zijn gebracht. Bovendien strookt het hanteren van de vergoeding als bepalende factor met de door de wetgever genomen keuzes met betrekking tot het berekenen van het maximaal verschuldigde bedrag (art. 20, lid 4 HAW). In beginsel zijn de transacties afgesloten vlak voor het einde van de overeenkomst het meest representatief voor de actuele waarde van het cliënteel. Door een jaar te nemen worden seizoensgebonden pieken of dalen uitgevlakt. Uitzonderlijk kan een andere periode worden genomen, althans wanneer deze meer representatief is [51]. Dit kan het geval zijn bij sterk dalende of stijgende verkoop (korte periode) of bij producten waarbij de contracten of licentie voor meer dan een jaar worden gesloten (langere periode).

16.In een tweede fase wordt abstractie gemaakt van die transacties waaruit de principaal desgevallend nog wel voordeel zal kunnen halen, maar die niet aan de inspanningen van de agent te danken zijn. Het gaat dan om transacties met klanten die reeds voor het ingaan van de handels­agentuurovereenkomst verworven waren, althans voor zover de zaken met deze klanten door de agent niet substantieel werden uitgebreid. De vraag of een klant door de agent werd aangebracht is een feitenkwestie. Soms lijst de agentuurovereenkomst zelf de bestaande klanten op. Wanneer een agent zijn agentschap van de grond af heeft opgebouwd, mag men aannemen dat alle klanten door hem werden aangebracht. Ook cliënteel dat door de agent werd verworven, bijvoorbeeld ingevolge een overdracht van handelszaak of overdracht van cliënteelportefeuille, moet geacht worden door hem te zijn aangebracht en aanleiding te kunnen geven tot vergoeding. Zoveel volgt onder meer en a contrario uit artikel 20, lid 5, 3° HAW.

Tevens moet abstractie worden gemaakt van vergoedingen voor transacties die weliswaar het gevolg zijn van de inspanningen van de agent, maar waaruit voor de principaal geen verdere voordelen te verwachten zijn. Dit geldt onder meer voor klanten die inmiddels failliet zijn gegaan of reeds hebben aangegeven geen verdere zaken te willen doen. Terecht werd aldus geoordeeld dat bij begroting van de verschuldigde uitwinningsvergoeding rekening dient te worden gehouden met de aard van het aangebrachte cliënteel, bijvoorbeeld wanneer “een groot percentage van de 'nieuwe verlaters' eerder sporadische klanten waren en enkel een aantal onder hen 'blijvers' waren”  [52]. Een en ander heeft immers een grote invloed op de kans op aanzienlijke voordelen. Hierbij moet evenwel ook rekening worden gehouden met de intenties van de betrokken partijen. Zo zullen er geen of alleszins slechts beperkte voordelen kunnen zijn wanneer de principaal zijn onderneming sluit of het territorium van de gewezen agent niet langer zal bedienen [53]. Idem dito indien de principaal zelf te kennen had gegeven met bepaalde klanten geen verdere zaken te willen doen, bijvoorbeeld gelet op solvabiliteitsproblemen of een hangende gerechtelijke procedure.

Het is in dit verband dat het cliënteelbehoud door de voormalige agent moet worden gezien. De mogelijkheid van de principaal om het cliënteel te behouden is immers omgekeerd evenredig met de mogelijkheid van de agent om het cliënteel mee te nemen. Transacties met klanten die door een vertrouwensrelatie gebonden zijn aan de agent, zullen na beëindiging voor de principaal geen verdere voordelen kunnen opleveren [54]. De vergoedingen voor deze transacties blijven bijgevolg buiten beschouwing. Zo zal de kans dat de agent zijn klanten kan meenemen klein zijn wanneer de klanten door een raamovereenkomst aan de principaal gebonden zijn, wanneer zij voor de verlenging van hun licenties van hem afhankelijk of wanneer de agent werd “verrast” door een onmiddellijke beëindiging met opzeggingsvergoeding. Idem dito wanneer de agent zich na de opzegging maar voor het einde van de overeenkomst tot niet-concurrentie verbindt. Een ruime opzeggingstermijn op een mature en competitieve markt met gemakkelijk substitueerbare goederen biedt hiertoe veel betere kansen. Idem dito wanneer de agent reeds voor het einde van de agentuur werkte voor andere opdrachtgevers die zelf of vanuit hun groep substitueerbare producten kunnen aanbieden. Ook deze beoordeling gebeurt in beginsel in abstracto en op basis van de aard van het cliënteel en de betrokken diensten of goederen, de relatie van de agent met dit cliënteel, het voornemen van de agent om een concurrerende activiteit op te nemen, e.d. Van belang is niet het daadwerkelijke verloop/behoud, maar het verloop/behoud voorzienbaar op het einde van de overeenkomst. Niettemin en behoudens tegenindicaties, zal het werkelijke behoud, c.q. verloop aan cliënteel hierbij als uitgangspunt en lakmoesproef kunnen dienen [55].

17.In een derde fase moet worden nagegaan of het onder fase 1 en fase 2 bepaalde bedrag werkelijk representatief is voor de waarde van het aangebrachte cliënteel op het einde van de overeenkomst. Al naar gelang de omstandigheden kan het bedrag hetzij in meer, hetzij in min worden aangepast. De maatstaf is hier niet de billijkheid in de zin van artikel 17 § 2 Richtlijn of artikel 89b HGB. Enkel elementen die betrekking hebben op het voordeel van de principaal kunnen in overweging worden genomen. In tegenstelling tot de Duitse rechtspraktijk, moet de schade van de agent onder de Belgische Handelsagentuurwet buiten beschouwing blijven (supra). Vermits vrijwel alle elementen die van invloed kunnen zijn op de werkelijke omvang van de meerwaarde voor de principaal reeds in aanmerking werden genomen, kan deze derde fase slechts uitzonderlijk aanleiding geven tot correctie van het onder fase 1 en fase 2 berekende bedrag. Niettemin is het mogelijk dat dit bedrag en de vergoedingen op basis waarvan het werd berekend, de werkelijke waarde van het cliënteel onderschatten. Dit kan het geval zijn wanneer de meeste winst niet bij de initiële transactie wordt gemaakt, maar door de latere verlenging van de licentie, de onderhoudscontracten, de verkoop van vervangstukken en upgrades,… Bij uitstek in deze hypothese moet men vermijden dat wanneer het cliënteel eenmaal is opgebouwd en de inspanningen van de agent vrucht beginnen te dragen, de principaal zich deze vruchten zonder gepaste vergoeding zou toe-eigenen.

18.In een vierde fase moet een raming worden gemaakt van de verwachte duur van de voordelen voor de principaal als gevolg van de transacties met de nieuwe klanten en de aanzienlijke uitbreiding van de transacties met bestaande klanten. De uitwinningsvergoeding wil de inspanningen van de agent beschermen en vermijden dat de principaal de vruchten van deze inspanningen zonder vergoeding zou kunnen plukken. Nu is het een bekend fenomeen dat inspanningen in de opbouw en verder ontwikkeling van cliënteel op termijn “uitdoven”. Zonder bijkomende inspanningen gaan klanten na verloop van tijd verloren. Hierbij moet de marktsituatie op het ogenblik van de beëindiging en de betrokken sector in aanmerking worden genomen. Deze periode kan 2-3 jaar zijn, maar kan tot 5 jaar en uitzonderlijk zelfs meer gaan. Op basis van dezelfde marktsituatie wordt de verwachte migratiegraad of het natuurlijke verloop bepaald. Het verwachte natuurlijke verloop wordt dan berekend in procenten van de vergoeding op jaarbasis. Tot slot wordt het aldus voor elk jaar bekomen bedrag verdisconteerd naar de actuele waarde.

Indien het onder fase 1, fase 2 en fase 3 berekende bedrag 100 bedraagt, de verwachte duur van de voortdurende voordelen 4 jaar, het natuurlijke verloop elk jaar 20% en de gemiddelde rentevoet 5%, kan de waarde van het aangebrachte cliënteel en de mogelijke voordelen voor de principaal aldus bepaald worden op: [(100 x 0,80) / (1,05)] + [(100 x 0,80²) / (1,05)²] + [(100 x 0,80³) / (1,05)³] + [(100 x 0,80⁴) / (1,05)⁴] = 76,19 + 58,05 + 44,23 + 33,70 = 212,17.

19.In een vijfde en laatste fase wordt het uiteindelijk bekomen bedrag getoetst aan het wettelijke plafond van artikel 20, lid 4 HAW. De vergoeding waarvan wordt uitgegaan voor de berekening van dit plafond omvat de vergoedingen voor alle klanten en niet alleen van de nieuwe klanten of de gerealiseerde uitbreiding. Indien het in fase 4 berekende bedrag lager is dan dit plafond, wordt het toegekend. Indien dat bedrag het plafond overschrijdt, wordt dit laatste toegekend. Gelet op het voorgaande, zal dit in regel het geval zijn wanneer a) de agent de gehele cliënteelportefeuille heeft opgebouwd; b) hetzij de aard van het cliënteel of de betrokken producten, hetzij de marktomstandigheden, hetzij de intenties en verbintenissen van de agent zelf, uitsluiten dat hij een substantieel deel van “zijn” klanten naar een andere principaal zou meenemen; c) de omzet in de periode voor de beëindiging constant of stijgend was; en d) de principaal de betrokken activiteit verder zet of door een andere tussenpersoon laat verder zetten.

20.De uitwinningsvergoeding is een zuivere vergoeding voor meerwaarde aan cliënteel (goodwill), ongeacht schade. Het bestaan en de omvang van deze meerwaarde moet worden beoordeeld op het einde van de overeenkomst. Vanaf dat ogenblik beschikt de principaal immers over het cliënteel en behoort hij het ondernemersrisico volledig te dragen. In die zin gebeurt de beoordeling in abstracto. Niettemin moet rekening worden gehouden met alle elementen die van invloed kunnen zijn op het bestaan en de omvang van de aangebrachte contractkansen. In die zin gebeurt de beoordeling in concreto. (Mogelijke) concurrentie door de voormalige agent is ongetwijfeld een van deze elementen. De kans die de principaal heeft om voordelen te halen uit verdere transacties met de aangebrachte of geïntensifieerde klanten, is immers omgekeerd evenredig met de kans die de agent heeft om deze klanten mee te nemen. De bewijslast ligt in beginsel bij de agent. Wanneer de agentuurovereenkomst een concurrentiebeding bevat, wordt deze bewijslast evenwel omgekeerd. Niets belet partijen latere gebeurtenissen in de analyse te betrekken, althans voor zover ze indicatief zijn voor het potentieel op het beoordelingsmoment. Het werkelijke cliënteelbehoud door de principaal geldt als eerste en belangrijkste aanwijzing. De feitenrechter behoudt terzake een uiterst ruime marge voor appreciatie.