1.Le jugement est frappé d'appel.

2.Les faits ayant donné lieu au jugement du tribunal de première instance de Bruxelles du 29 janvier 2007 sont classiques: la banque exécute trois ordres de virement papier, dont il apparaît ultérieurement qu'ils étaient faux. Confronté au refus de sa banque de lui rembourser les montants ainsi débités de son compte, le titulaire du compte saisit le tribunal de première instance et fonde sa demande à titre principal sur l'article 1239 du Code civil et à titre subsidiaire, sur l'obligation de restitution.

En l'espèce, après avoir constaté l'opposabilité des conditions générales de la banque au client, le tribunal a déclaré non fondée la demande aux motifs que ces conditions contenaient d'une part une dérogation à l'article 1239 du Code civil et d'autre part, une clause exonératoire de responsabilité.

3.Dans son jugement, le tribunal détermine d'abord, de manière incidente même s'il s'agissait d'un préambule à sa décision, quelles étaient les conditions générales applicables aux relations contractuelles unissant la banque et son client.

Pour qu'elles puissent gouverner les relations entre ces parties, les conditions doivent avoir été acceptées par elles.

Ceci ne suppose en soi pas de difficultés dans le chef de la banque, dans la mesure où elle en est la rédactrice.

Lors de l'ouverture de son compte, le client signe soit les conditions générales de la banque soit un document - distinct ou non du document d'ouverture de compte lui-même - dans lequel il reconnaît avoir reçu lesdites conditions et qu'il les accepte [1]. Par là, il manifeste son consentement sur celles-ci.

Lorsque la banque, comme elle y est autorisée [2], modifie ses conditions générales, il est bien entendu impossible pour elle d'obtenir de tous ses clients qu'ils signent, le cas échéant, à nouveau ces conditions générales. Il est en règle admis que la preuve de l'adhésion du client à ces nouvelles conditions sera apportée par l'absence de réaction à l'extrait de compte l'informant de leur modification [3].

Le jugement commenté retient cette solution. Cela lui était d'autant plus facile que le client lui-même se prévalait des nouvelles conditions générales.

4.Même si les cours et tribunaux semblent aujourd'hui admettre majoritairement [4] que ce soit le cas, l'application de la maxime de Loysel Qui doit à Luc et paye à François, Paye une autre fois reprise à l'article 1239 du Code civil, à la matière du faux virement ou du virement falsifié [5] ne convainc pas [6].

Suivant cette jurisprudence, la dette qui serait mal payée semble être celle - mais laquelle - que la banque a envers son client. Ce paiement serait inopposable au client qui pourrait, en conséquence, le demander une seconde fois.

Outre qu'une telle analyse méconnaît la nature juridique du virement [7], elle entraîne nécessairement une lecture différenciée du virement selon qu'il soit initié sur la base d'un ordre faux ou vrai alors que s'agissant d'une même opération, même si elle est complexe, on est en droit de penser qu'une lecture uniforme de celle-ci devrait prévaloir.

La transposition [8] de cette lecture du virement (la banque paie sa dette envers le titulaire du compte) conduit à une solution juridiquement inacceptable lorsqu'elle est appliquée au vrai virement.

Il faut en effet constater que, dans le cadre d'un vrai virement, ce n'est pas entre les mains du titulaire lui-même que, par hypothèse, la banque effectue ce paiement mais bien entre les mains d'un tiers. Celui-ci, pour que le paiement soit valable, doit donc avoir reçu pouvoir de recevoir pour le titulaire du compte. Dans cette analyse, le bénéficiaire du virement est le mandataire [9] du créancier.

Transposée au vrai virement, l'analyse du faux virement conduit alors à faire naître un contrat (le mandat) en l'absence même de volonté du mandant (le donneur d'ordre) et - surtout - du mandataire (le bénéficiaire).

Cette solution ne saurait dès lors être admise et montre qu'en réalité, l'usage de l'article 1239 du Code civil n'est, dans l'hypothèse envisagée, pas pertinent.

Il s'agit en effet, en cas de faux virement ou de virement falsifié, d'une question de répartition des risques liés à cette opération, question qui est étrangère à l'article 1239 du Code civil [10].

5.L'article 1239 du Code civil ne relève pas de l'ordre public. Les parties peuvent en conséquence organiser un régime différent applicable au paiement fait au mauvais accipiens [11] et déterminer pleinement les obligations qui pèsent sur chacune d'elles en cas de virement faux ou falsifié.

Cette détermination conventionnelle de la répartition du risque lié à un tel virement, peut être expresse mais ne doit pas l'être.

Au-delà de la lettre, il convient de donner aux clauses contractuelles leur effet utile, dans la limite de la volonté des parties lorsqu'elles les ont adoptées [12]. On ne saurait dès lors considérer, d'une manière générale, qu'une clause ne peut avoir un impact sur l'application de l'article 1239 du Code civil, au seul motif qu'elle contient les mots dol, faute lourde ou encore responsabilité [13].

Tel a pourtant été la décision du tribunal dans la décision annotée. Il a en effet décidé d'écarter notamment l'article 3 des conditions générales de la banque qui prévoyait que la responsabilité de la banque serait engagée si elle commettait un dol ou une faute lourde dans la vérification de la conformité des signatures avec le spécimen aux motifs qu'il concernait la responsabilité de la banque et qu'il ne pouvait en conséquence avoir d'incidence sur le paiement qui est un mode d'extinction d'une obligation.

Or, si la banque n'entend être responsable que si elle commet un dol ou une faute lourde dans la vérification de la conformité des signatures avec le spécimen, c'est qu'elle n'entend pas l'être dans tous les autres cas et donc qu'elle n'entend supporter aucun dommage quelconque. Les parties ont ainsi convenu que, sauf le cas d'une discordance flagrante entre le spécimen de signature et celle apposée sur l'ordre de virement, les conséquences du virement, même faux ou falsifié, sont supportés par le client. Du reste, quel est encore l'effet utile de cette clause si la banque, qui ne pouvait détecter la contrefaçon de la signature en sorte qu'elle n'est pas responsable et, de la volonté des parties, ne supporte partant pas le dommage, se voit pas ailleurs imposer de supporter ce même dommage sur la base de l'article 1239 du Code civil?

C'est du reste cette recherche de l'effet utile de la clause qui a conduit, dans cette même décision, le tribunal à faire usage d'une autre disposition des conditions générales de la banque, alors même que cette disposition contenait aussi les mots dol et faute lourde qui tous deux renvoient à l'idée de responsabilité, pour écarter la demande formulée par le client.

6.S'il peut sans doute être admis que le contrat de compte - qui est un contrat-cadre - fait naître à charge du banquier une obligation de restitution, force est de constater que tant la nature de cette obligation que son assiette sont laissées à la discrétion des parties.

Il est dès lors insuffisant pour le titulaire d'un compte de soutenir, sans analyser les conventions éventuellement intervenues entre parties, qu'il pèserait sur le banquier une obligation de restitution et de qualifier celle-ci d'obligation de résultat pour obtenir la condamnation du banquier à lui rembourser les sommes virées sur la base d'un ordre faux ou falsifié.

C'est dès lors à juste titre que le tribunal a effectué cette analyse et a décidé que, compte tenu des dispositions contractuelles, l'action fondée sur l'obligation de restitution ne pouvait être accueillie.

7.Le contentieux des virements faux ou falsifiés se déploie dans un environnement juridique qui demeure incertain, du moins lorsqu'il s'agit d'un virement papier.

Pour les virements électroniques réalisés par des personnes physiques, le législateur a en effet réalisé un partage des risques entre l'émetteur de l'instrument et le titulaire du compte. Avant la déclaration de la perte ou du vol de l'instrument de transfert de fonds, le risque pèse sur le titulaire de la carte mais avec un plafond - qui peut disparaître dans certaines circonstances - de 150 EUR. Après cette déclaration, le risque pèse en règle entièrement sur l'émetteur, sauf pour lui à démontrer que le titulaire de l'instrument a agi frauduleusement [14].