Hof van Justitie 13 maart 2008

Luidens artikel 1 van de wet van 15 april 1958 betreffende de publiciteit inzake tandverzorging (hierna: “wet van 15 april 1958”) is het niet toegelaten om voor het verzorgen of voor het doen verzorgen door een al dan niet bevoegd persoon, in België of in het buitenland, van aandoeningen, letsels of afwijkingen van de mond en van de tanden direct of indirect enige reclame te maken. Hetzelfde artikel geeft een exemplatieve opsomming van verboden publiciteit (o.a. uitstallingen of uithangborden, opschriften of platen die kunnen misleiden omtrent de wettelijke aard van de opgegeven activiteit, brochures, strooibiljetten, langs de pers, de ether of de bioscoop, door de belofte of het verlenen van allerhande voordelen, zoals kortingen, kosteloos vervoer van patiënten, of door optreden van ronselaars of klantenjagers). Artikel 1 voorziet evenwel in een uitzondering voor dit verbod voor de mutualistische en polyklinieken. Zij mogen de zitdagen en -uren, de naam van hun titularissen en de wijzigingen die ermede verband houden ter kennis brengen van hun leden.

Artikel 2 van de wet van 15 april 1958 bevat voorts een verbod om zijn beroepsactiviteit te presteren in een kabinet of een inrichting voor tandverzorging, waarvan de eigenaar of de exploitant direct of indirect, zelfs buiten het nationaal grondgebied, enige reclame zoals hierboven zou maken.

De overtreding van de voornoemde bepalingen wordt strafrechtelijk gesanctioneerd met een geldboete van 500 tot 1.000 EUR.

De feiten die aanleiding gaven tot het besproken arrest waren de volgende. Een tandtechnicus werd voor de correctionele rechtbank te Brussel vervolgd onder meer omdat hij in een telefoongids reclame had gemaakt respectievelijk voor zijn tandheelkundig laboratorium en zijn tandheelkundige kliniek. De advertenties bevatten objectieve informatie, zoals de aangeboden diensten, het adres, het telefoonnummer en de openingsuren respectievelijk van zijn laboratorium en zijn kliniek. De rechtbank stelde aan het Hof van Justitie de vraag of artikel 81 EG-Verdrag juncto de artikelen 3, lid 1 sub g), en 10, tweede alinea EG in de weg staat aan een nationale wet - in casu de wet van 15 april 1958 - die (een­ieder en) tandverzorgers verbiedt in het kader van een vrij beroep of een kabinet voor tandverzorging op welke wijze ook, hetzij rechtstreeks, hetzij indirect, reclame inzake tandverzorging te maken.

Hierna wordt in eerste instantie het antwoord van het Hof van Justitie weergegeven. In een tweede onderdeel wordt de conclusie van de advocaat-generaal bij het Hof van Justitie toegelicht, die de verenigbaarheid van de wet van 1958 met de vestigings- en dienstenvrijheid onderzocht.

Vaste rechtspraak van het Hof van Justitie toont aan dat de artikelen 81 en 82 EG-Verdrag in beginsel slechts betrekking hebben op het gedrag van ondernemingen en niet op wettelijke of bestuursrechtelijke maatregelen van de lidstaten (cf. o.a. H.v.J. 5 december 2006, C-94/04 en C-202/04, Cipolla e.a., punt 46).

Artikel 10 EG-Verdrag verplicht de lidstaten tot samenwerking. Het Hof is dan ook van oordeel dat de artikelen 81 en 82 EG-Verdrag in samenhang gelezen met artikel 10 EG-Verdrag de lidstaten verbieden (wettelijke of bestuursrechtelijke) maatregelen te nemen of te handhaven die het nuttig effect van de op ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken (cf. H.v.J. 13 maart 2008, C-446/05, I. Doulamis, punt 19). Het Hof is van oordeel dat een lidstaat de voornoemde artikelen schendt wanneer zij de totstandkoming van een met artikel 81 EG-Verdrag strijdige mededingingsregeling oplegt, begunstigt of de werking ervan versterkt, of aan haar eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere marktdeelnemers overdraagt (cf. o.a. H.v.J. 5 december 2006, C-94/04 en C-202/04, Cipolla e.a., punt 47).

In casu is het Hof van oordeel dat een wet, zoals de wet van 15 april 1958, die een reclameverbod voor tandverzorgers vaststelt, beantwoordt aan geen van de bovengeschetste situaties (cf. H.v.J. 13 maart 2008, C-446/05, I. Doulamis, punten 21 en 22). De Belgische wetgever heeft er voor geopteerd om in 1958 een wettelijk reclameverbod voor tandverzorgers in het leven te roepen. Het Hof is dan ook van oordeel dat de Belgische wetgever zijn bovengenoemde verantwoordelijkheid niet aan particuliere marktdeelnemers, zoals bijvoorbeeld aan een Orde van Tandartsen, heeft overgedragen.

De advocaat-generaal stelde zich op hetzelfde standpunt.

Interessant was eveneens het standpunt van de advocaat-generaal inzake de verenigbaarheid van de wet van 15 april 1958 met de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag, i.e. respectievelijk de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten. De advocaat-generaal merkte terecht op dat de toepassing van de voornoemde verdragsbepalingen een grensoverschrijdend element veronderstelt.

Hoewel dit grensoverschrijdend element in de zaak Doulamis in beginsel niet aan de orde was, biedt deze uiteenzetting toch enige praktische relevantie. De wet van 15 april 1958 verbiedt immers iedere tandarts om zijn diensten aan te bieden en/of zich te vestigen in een inrichting waar verboden reclame inzake tandverzorging wordt gemaakt, ongeacht of deze reclame in België of in het buitenland wordt gevoerd.

De wet van 15 april 1958 is volgens de advocaat-generaal een maatregel die, ofschoon zonder onderscheid van toepassing, tot gevolg kan hebben dat een marktdeelnemer een efficiënt mededingingsmiddel wordt ontzegd om op de markt door te dringen. Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie is reclame een dergelijk mededingingsmiddel.

De advocaat-generaal meende dat de wet van 15 april 1958 onder bepaalde voorwaarden als beperkende maatregel gerechtvaardigd kan zijn. Vaststaande rechtspraak van het Hof van Justitie voorziet inderdaad dat, om geldig te zijn, dergelijke beperkingen aan vier voorwaarden moeten voldoen: “zij moeten zonder discriminatie worden toegepast, zij moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen, en zij mogen niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel.” (o.a. H.v.J. 1 februari 2001, C-108/95, Mac Quen, punt 26).

De advocaat-generaal is van mening dat de wet van 15 april 1958 niet strijdig is met de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag, voor zover het verbod daadwerkelijk beperkt blijft tot de promotie van deze diensten (o.a. conclusie van advocaat-generaal Yves Bot van 22 november 2007, C-446/05, I. Doulamis, punt 106). Hij rechtvaardigt het reclameverbod in de wet van 15 april 1958 als volgt. De bescherming van de volksgezondheid wordt aanvaard als één van de redenen die een jegens onderdanen van andere lidstaten discriminerende maatregel kunnen rechtvaardigen. Hoewel niet expliciet opgenomen door de advocaat-generaal, moet er volgens ons bovendien op gewezen worden dat de wet van 15 april 1958 zonder onderscheid van toepassing is op iedereen die direct of indirect reclame maakt voor het verzorgen of doen verzorgen van tanden.

De advocaat-generaal argumenteert verder dat de bescherming van de volksgezondheid een dwingende reden is van algemeen belang. Het reclameverbod inzake tandverzorging is i.c. gerechtvaardigd omwille van de informatieasymmetrie tussen de beoefenaar van de tandheelkunde en de patiënt. Voorts meende hij dat een patiënt die een beroep doet op een tandverzorger, eerder handelt uit nood en niet louter een behoefte bevredigt. Ten slotte oppert de advocaat-generaal dat de vertrouwensrelatie tussen de beoefenaar van de tandheelkunde en de patiënt essentieel is en niet mag worden teniet gedaan door verleidende of aansporende mededelingen. Het reclameverbod, zoals vervat in de wet van 15 april 1958, mag echter niet onbegrensd zijn. Tandverzorgers moeten wel de mogelijkheid behouden om op een eenvoudige en neutrale wijze in een telefoongids of in een ander medium objectieve gegevens, zoals hun identiteit, hun activiteiten, hun vestiging, hun werktijden en de contactgegevens, aan het publiek kenbaar te maken.

De mogelijkheid tot objectieve informatieverstrekking wordt thans gegarandeerd door het koninklijk besluit van 1 juni 1934 houdende reglement op de beoefening der tandheelkunde en de wet van 1994 betreffende de verplichte verzekering voor geneeskundige verzorging.