In het arrest van het hof van beroep van Gent van 25 juni 2007 komen drie vragen in verband met de volstorting van aandelen door middel van schuldvergelijking aan bod. De eerste vraag betreft de juridische mogelijkheid van volstorting door middel van schuldvergelijking. In de tweede plaats komt de schuldvergelijking met de volstortingsvordering vóór samenloop aan bod. In dat verband krijgt de opeisbaarheid van de volstortingsvordering de aandacht. Tot slot is de vraag naar de mogelijkheid van schuldvergelijking met de volstortingsvordering na samenloop aan de orde.

1.Over het antwoord op de vraag of volstorting door middel van schuldvergelijking juridisch mogelijk is, bestaat naar Belgisch recht na het cassatiearrest van 25 september 2006 geen betwisting meer [2]. De schuldvergelijking tussen een vordering tot volstorting en een (geld)vordering van de in gebreke blijvende vennoot op de eisende vennootschap, bijvoorbeeld uit hoofde van een rekening-courant, een kredietlening, geleverde prestaties…, is principieel toegestaan. Tegen deze schuldvergelijking bestaat geen juridisch bezwaar, noch vanuit het vennootschapsrecht, noch vanuit het verbintenissenrecht [3].

In de eerste plaats staan de wettelijke voorschriften inzake kapitaalopbouw deze schuldvergelijking niet in de weg. Twee gevallen worden onderscheiden: enerzijds het geval van de inbreng van een vordering op de vennootschap die vervolgens aanleiding kan geven tot schuldvergelijking en anderzijds het geval waarin een niet ingebrachte vordering op de vennootschap leidt tot schuldvergelijking met de verbintenis tot volstorting. Enkel in het eerste geval moeten de relevante derdebeschermende normen betreffende kapitaalopbouw in principe worden nageleefd. Dit betekent dat er in beginsel revisorale controle moet plaatsvinden. Er gebeurt namelijk een daadwerkelijke inbreng van een schuldvordering [4]. In het tweede geval zijn de beginselen inzake revisorale controle in principe niet van toepassing. Er vindt immers geen inbreng plaats. De schuldvergelijking gebeurt eerder “toevallig” [5].

Ook de vennootschapsrechtelijke regel dat de volstorting moet gebeuren op de wijze waarop op de inbreng is ingeschreven, vormt geen juridisch beletsel [6]. De volstorting van een aandeel dat correspondeert aan een inbreng in geld door middel van schuldvergelijking wijzigt de aard van de inbreng namelijk niet, omdat de schuldvergelijking als een dubbele betaling in geld mag worden beschouwd [7]. Het is derhalve niet vereist dat de verrekeningsvordering voortvloeit uit voorschotten gestort op een bijzondere rekening opdat de volstorting van een inbreng in geld door middel van schuldvergelijking zou kunnen plaatsvinden.

Tegen de volstorting door middel van schuldvergelijking bestaat er evenmin een principieel verbintenisrechtelijk bezwaar. Alle verbintenissen tot geven, ongeacht hun aard, kunnen namelijk tenietgaan door middel van schuldvergelijking, dus ook de verbintenis tot volstorting [8]. Opdat schuldvergelijking in het concrete geval kan plaatsvinden, is uiteraard vereist dat beide te verrekenen vorderingen voldoen aan de wettelijke voorwaarden inzake schuldvergelijking (art. 1289 e.v. B.W.). Problemen duiken in dit verband vaak op met betrekking tot de opeisbaarheid en betaalbaarheid van de verbintenis tot volstorting [9].

2.Het hof van beroep te Gent oordeelt in het geannoteerde arrest dat geen enkele wettelijke bepaling een aandeelhouder, die het saldo van het kapitaal van een naamloze vennootschap - waarop hij intekende - moet betalen, verbiedt die schuld af te lossen door schuldvergelijking met een schuldvordering die hij op die vennootschap heeft. Het hof expliciteert dat het voor deze schuldvergelijking niet vereist is dat de aandeelhouder geld reserveert en afzondert om het onderschreven kapitaal verder aan te zuiveren na de verplichte storting bij de oprichting, maar de schuldvergelijking ook kan gebeuren met de schuldvordering die hij heeft opgebouwd met zijn prestaties vanaf de oprichting.

Daarmee oordeelt het hof van beroep van Gent in casu terecht in dezelfde zin als het Hof van Cassatie in het arrest van 25 september 2006. Enigszins merkwaardig is wel dat het hof van beroep in zijn beoordeling verwijst naar de NV, terwijl het in casu een BVBA betreft. Een juridisch probleem vormt dit evenwel niet. De principiële mogelijkheid tot schuldvergelijking met de volstortingsvordering bestaat niet alleen voor de NV, maar kan ook worden toegepast op de BVBA [10].

3.Een van de essentiële bestanddelen van de vennootschap is de inbreng. Dit is de onvoorwaardelijke toezegging van een aandeelhouder of vennoot om een bepaald vermogensbestanddeel in gemeenschap te brengen en aan het vennootschapsrisico te onderwerpen [11]. Door deze toezegging wordt de vennootschap schuldeiser van de aandeelhouder of vennoot (art. 22-23 W.Venn.). Zolang de inbreng niet wordt volstort, d.i. effectief ter beschikking van de vennootschap wordt gesteld, blijft de vennootschap die hoedanigheid behouden tot beloop van het niet gestorte gedeelte.

De verbintenis tot volstorting van een aandeelhouder of vennoot is als dusdanig niet opeisbaar en betaalbaar. Zij wordt maar opeisbaar en betaalbaar op het statutair of anderszins bepaalde tijdstip of het tijdstip waarop het bevoegde orgaan om volstorting verzoekt [12]. In afwachting is de vennootschap schuldeiser onder tijdsbepaling of opschortende voorwaarde [13], de aandeelhouder of vennoot schuldenaar onder tijdsbepaling of opschortende voorwaarde. Wanneer een aandeelhouder of vennoot in gebreke blijft de opeisbare verbintenis tot volstorting te voldoen, kan het bevoegde vennootschapsorgaan de vordering tot volstorting instellen om hem daartoe te dwingen [14].

De vordering tot volstorting leidt vaak tot problemen bij faillissement. Het betreft het geval waarin de curator de aandeelhouder of vennoot wiens aandelen niet zijn volstort in volstorting aanspreekt en de aangesproken aandeelhouder of vennoot op zijn beurt beschikt over een (geld)vordering op de vennootschap, en dus tegelijk schuldenaar en schuldeiser van de vennootschap is. De aangesproken aandeelhouder of vennoot tracht de vordering tot volstorting in voorkomend geval doorgaans af te weren door aan te voeren dat zijn verbintenis reeds is tenietgegaan door wettelijke schuldvergelijking vóór het faillissement. De rechtbank wijst dit verzoek in de regel af indien de betrokken vennootschap niet om de volstorting had gevraagd vóór het faillissement. De volstortingsvordering wordt dan geacht niet tijdig opeisbaar te zijn om de schuldvergelijking vóór faillissement te rechtvaardigen [15]. Een gebrek aan tijdige opeisbaarheid dwarsboomt de schuldvergelijking in ieder geval ingeval de verrekeningsvordering is opgenomen in rekening-courant en deze niet wordt afgesloten vóór het faillissement [16]. Schuldvergelijking kan volgens de klassieke leer immers enkel plaatsvinden met het saldo van de rekening-courant, dat maar opeisbaar wordt bij de afsluiting van de rekening [17].

Het bovenstaande betreft de schuldvergelijking met de verbintenis tot volstorting vóór faillissement, maar geldt mutatis mutandis ook inzake andere vormen van samenloop.

4.Het hof van beroep van Gent neemt in het geannoteerde arrest een minderheidsstandpunt in op het vlak van de opeisbaarheid van de verbintenis tot volstorting. Het hof stelt dat het voor de schuldvergelijking niet vereist is dat de vennootschap vooraf het saldo van het onderschreven kapitaal bij alle vennoten opvraagt. De schuld, aldus het hof, ontstaat op het ogenblik dat de vennoot inschrijft op het kapitaal en de wet bepaalt alleen dat bij de inschrijving 1/5 moet gestort worden. Het hof besluit dat de vennoot vrijwillig kan overgaan tot een vereffening van het saldo van het door hem onderschreven kapitaal. Daarmee gaat het hof van beroep van Gent in tegen een nagenoeg unanieme rechtsleer en rechtspraak [18].

Met het oordeel van het hof van beroep van Gent kan niet worden ingestemd [19]. Indien er geen andersluidende statutaire regeling bestaat [20], beslist het bevoegde orgaan van de vennootschap discretionair of en op welk tijdstip het om volstorting verzoekt. De enige grens terzake bestaat in het verbod op rechtsmisbruik [21]. Bij gebrek aan statutaire regeling zal het bevoegde orgaan van de vennootschap in de regel om volstorting verzoeken wanneer de effectieve storting van bijkomende, maar reeds toegezegde, middelen nodig is voor de goede werking van de vennootschap. Vaak voorkomend is ook het geval waarin de curator verzoekt om volstorting teneinde de verzamelde schuldeisers te kunnen voldoen. Indien het bevoegde orgaan niet om de volstorting verzoekt, komt het niet aan de aandeelhouder of vennoot toe om op eigen initiatief tot volstorting over te gaan, tenzij de statuten hem zulks zouden toestaan. De verbintenis tot volstorting is derhalve in beginsel maar opeisbaar én betaalbaar wanneer er een verzoek om volstorting voorligt. Het gegeven dat de verbintenis tot volstorting reeds bestaat op het ogenblik dat de aandeelhouder of vennoot inschrijft op het kapitaal doet hieraan niets af. Het bestaan van een verbintenis impliceert niet dat zij opeisbaar of betaalbaar is.

Problematisch inzake de schuldvergelijking met de volstortingsvordering is in de regel niet zozeer het gebrek aan opeisbaarheid van de volstortingsvordering, maar het gebrek aan betaalbaarheid van de volstortingsschuld. Om te kunnen overgaan tot schuldvergelijking moet namelijk de eigen schuld betaalbaar zijn, d.w.z. er mag geen termijnbepaling of voorwaarde bestaan in het voordeel van de schuldeiser van de vordering, en de verrekeningsvordering al - en nog - opeisbaar [22]. Op het vlak van de volstorting door middel van schuldvergelijking impliceert dit, aangezien het in de regel de aandeelhouder of vennoot is die zich op de schuldvergelijking beroept, dat de volstortingsschuld betaalbaar moet zijn en de vordering van de aandeelhouder of vennoot op de vennootschap opeisbaar. Het onderscheid tussen opeisbaarheid en betaalbaarheid mag bij de schuldvergelijking inzake volstorting worden genuanceerd. De opeisbaarheid van de volstortingsvordering en de betaalbaarheid van de volstortingsschuld zijn namelijk beide afhankelijk van dezelfde rechtshandeling, met name het verzoek om volstorting door het bevoegde orgaan. In de tijd gesitueerd vallen opeisbaarheid en betaalbaarheid bij volstorting door middel van schuldvergelijking in die optiek samen.

5.De bovenstaande, aan het vennootschapsrecht ontleende, verklaring inzake de opeisbaarheid en betaalbaarheid van de verbintenis tot volstorting, wordt in de rechtspraak soms gestoeld op de verbintenisrechtelijke principes inzake de verbintenis op termijn [23]. De redenering luidt als volgt. De verbintenis tot volstorting kan worden aangemerkt als een verbintenis op termijn. Deze termijn bestaat, behoudens andersluidende statutaire regeling, evenzeer in het voordeel van de vennootschap als van de vennoot. De aandeelhouder of vennoot kan derhalve geen nuttig beroep doen op artikel 1187 B.W., op grond waarvan de termijn wordt vermoed te zijn overeengekomen in het voordeel van de schuldenaar. Omdat de termijn bij de verbintenis tot volstorting niet enkel tot voordeel van de aandeelhouder of vennoot strekt, kan deze laatste niet eenzijdig de schuldvergelijking bewerkstelligen door afstand te doen van het voordeel van de termijn. De mogelijkheid van facultatieve schuldvergelijking staat de aandeelhouder of vennoot met andere woorden niet open.

Van Ommeslaghe en Dieux hebben er op gewezen dat bovenstaande verbintenisrechtelijke verklaring niet afdoende is [24]. Zij steunt enkel op de principes inzake de verbintenis op termijn, terwijl de verbintenis tot volstorting zowel op termijn als onder voorwaarde kan zijn. Indien in de statuten of een andere akte niets bepaald is omtrent het tijdstip van volstorting, kan de voorwaarde zelfs worden gekwalificeerd als een zuiver potestatieve opschortende voorwaarde. Het bevoegde orgaan beslist in dat geval immers exclusief en discretionair of en wanneer het om volstorting verzoekt. De mogelijkheid bestaat dat er nooit om volstorting wordt verzocht en de aandeelhouder of vennoot omwille van een andere reden van zijn verbintenis wordt bevrijd, bijvoorbeeld ingevolge een kapitaalvermindering door gehele of gedeeltelijke vrijstelling van het saldo van de inbreng [25]. Het potestatief karakter komt bij de verbintenis tot volstorting van de zijde van de schuldeiser. Er is dan ook geen probleem inzake de geldigheid van de voorwaarde [26]. Omdat de kwalificatie van de verbintenis tot volstorting als een loutere verbintenis op termijn te eng is, achten Van Ommeslaghe en Dieux de rechtsregels inzake de verbintenis op termijn, waaronder het vermoeden van artikel 1187 B.W., niet van toepassing op de verbintenis tot volstorting.

6.In België geldt de regel dat schuldvergelijking na samenloop in principe niet is toegestaan (art. 1298 B.W.; vgl. Nederland: art. 53 Fw. en Duitsland: § 95 InsO.). Op deze regel wordt een uitzondering aanvaard voor samenhangende vorderingen die zijn ontstaan vóór de samenloop [27]. Of de vereiste samenhang in het concrete geval voorhanden is, betreft een feitenkwestie [28]. Sinds de invoering van de Wet financiële zekerheden geldt het verbod daarnaast ook niet meer inzake contractuele schuldvergelijking, ongeacht of de betrokken vorderingen al dan niet samenhangen (art. 14-15 Wet financiële zekerheden [29]).

Toegepast op de schuldvergelijking met de volstortingsvordering betekent dit dat deze schuldvergelijking na samenloop niet meer mogelijk is, tenzij de volstortingsvordering en de verekeningsvordering een nauwe samenhang vertonen of contractueel kunnen worden verrekend [30]. Over de invulling van de vereiste samenhang zijn de rechtspraak en rechtsleer verdeeld [31]. Een meerderheid is terzake restrictief en aanvaardt de samenhang tussen de volstortingsvordering en de verrekeningsvordering, doorgaans uit hoofde van een rekening-courant of een geldlening, in de regel niet [32]. Een minderheid hanteert een ruimere, meer economische, invulling van de vereiste samenhang en aanvaardt de samenhang tussen de volstortingsvordering en de verrekeningsvordering in principe wel [33].

De vereiste samenhang om te kunnen overgaan tot schuldvergelijking na samenloop moet objectief worden beoordeeld. Dit gebeurt in principe aan de hand van de eigenschappen van de betrokken vorderingen [34]. Het is aangewezen om geen rekening te houden met omstandigheden die louter de persoon van de titularis van een van de wederzijdse vorderingen betreffen. In die optiek is het bij de beoordeling van de vereiste samenhang bij schuldvergelijking met de volstortingsvordering irrelevant of de titularis van de verrekeningsvordering als aandeelhouder of vennoot al dan niet een invloed zou kunnen uitoefenen op de beslissing van het bestuursorgaan om de volstorting te vragen vóór de samenloop, bijvoorbeeld als bestuurder of zaakvoerder [35].

7.Het hof van beroep van Gent oordeelt in het geannoteerde arrest dat de volstortingsvordering en de vordering van de vennoot uit hoofde van een rekening-courant samenhangend zijn, want “verknocht met het vennootschapsleven”. Deze minderheidsopvatting is verdedigbaar. Zowel de volstorting, die verband houdt met de kapitaalopbouw van de vennootschap, als de vennootschappelijke rekening-courant (of bv. een geldlening aan de vennootschap) dragen bij tot de goede werking van die vennootschap. Zij kaderen in dezelfde financieringsgedachte [36]. Alleszins in economische zin zijn zij in die optiek samenhangend. Zulke ruime, meer economische opvatting van de vereiste samenhang kadert in een gemeenrechtelijke tendens waarin de rechtspraak en rechtsleer de vereiste samenhang steeds ruimer invullen [37].

8.Tot slot mag nog enige kritiek worden geuit op de rechtstoepassing door het hof van beroep in het geannoteerde arrest. Het hof lijkt te impliceren dat het niet nodig is om te onderzoeken of de voorwaarden voor de schuldvergelijking reeds vóór de samenloop vervuld zijn, indien de vereiste samenhang om tot schuldvergelijking na samenloop te kunnen overgaan voorhanden is. Het is evenwel logischer en juridisch correcter om eerst te onderzoeken of er al dan niet schuldvergelijking is ingetreden vóór de samenloop en slechts bij negatief resultaat te onderzoeken of de te verrekenen vorderingen samenhangend zijn en daarom in aanmerking komen voor schuldvergelijking na samenloop [38]. Praktisch gezien komt deze oefening wellicht als overbodig voor wanneer de te verrekenen vorderingen in concreto samenhangend zijn. De uiteindelijke uitkomst is in voorkomend geval namelijk sowieso dat de schuldvergelijking mogelijk is. Dit verklaart wellicht de pragmatische houding van het hof van beroep van Gent. Bovendien blijkt uit de feiten, voor zover bekend, niet dat beide vorderingen reeds vóór het faillissement in aanmerking kwamen voor schuldvergelijking. Aan de beoordeling over de vereiste samenhang was het hof dus hoe dan ook toegekomen.