Hof van beroep Antwerpen 8 november 2007

1.1. De Nationale Loterij heeft op 13 september 2006 BVBA Customer Service Agency doen dagvaarden om te verschijnen voor de zoals in kort geding zetelende voorzitter van de rechtbank van koophandel te Hasselt.

Zij vorderde dat zou worden gezegd voor recht “dat de activiteiten van verweerster, die erin bestaan om via internet en via mailing deelnemers te ronselen om in groep (en individueel) deel te nemen aan Euro Millions, zoals nader omschreven in het overwegend gedeelte van de inleidende dagvaarding, een inbreuk uitmaakt op de eerlijke handelsgebruiken, onder meer op artikel 93 WHPC, alsmede het wettelijk monopolie van de Nationale Loterij inzake het organiseren van de openbare loterijen schendt” en zij vroeg dat de staking ervan zou worden bevolen onder verbeurte van een dwangsom. Tevens vroeg zij de publicatie van het te vellen vonnis.

BVBA Customer Service Agency voerde in essentie aan dat (a) zij er zich toe beperkte de groepsdeelname aan de Euro Millions-trekkingen te organiseren, (b) dergelijke groepsdeelname door de Nationale Loterij zelf werd gereglementeerd en aanvaard en (c) het uitbreiden van het monopolie van de Nationale Loterij tot het organiseren van groepsdeelname verder gaat dan nodig om het ter verantwoording van het voor dit monopolie ingeroepen doel en daarom strijdig met artikel 49 EG-Verdrag. Zij besloot tot de ongegrondheid van de vordering en vroeg in ondergeschikte orde dat een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie zou worden gesteld.

1.2. Met het bestreden vonnis d.d. 15 december 2006 stelde de eerste rechter, alvorens ten gronde te oordelen, volgende prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie:

“1. Moet artikel 49 EG-Verdrag zo worden uitgelegd dat restrictieve nationale bepalingen, waaronder artikel 37 van de wet van 19 april 2002, die de toetreding tot de markt van een onderneming met oog op een met winst gerichte verkoop van groepsdeelname formulieren aan Euro Millions belemmeren, alsnog toegelaten zijn rekening houdend met het algemeen belang (voorkomen van geldverkwisting door gokken), in de wetenschap dat:

(a) de Nationale Loterij, die van de Belgische Staat een wettelijk monopolie verwierf en daarvoor monopolierente betaalt, en die zich ten doel stelt het kanaliseren van de bij de mens aangeboren speelzucht, op regelmatige basis publiciteit maakt voor deelname aan Euro Millions waardoor de speelzucht in werkelijkheid wordt aangewakkerd?;

(b) de door de Nationale Loterij regelmatig gevoerde publiciteit en haar verkoopsmethoden marktverruimend werken, waarbij de Nationale Loterij zich laat leiden tot maximeren van de omzet (financiële motieven), in plaats van het kanaliseren van de aangeboren speelzucht van de burger?

(c) minder belemmerende maatregelen, zoals beperking van inzet- en winstmogelijkheden, het beoogde doel, met name het kanaliseren van de aangeboren speelzucht, beter kunnen indijken?

2. Is een restrictieve nationale bepaling, zoals artikel 37 van de wet van 19 april 2002 die de toetreding tot de markt van een onderneming met oog op een met winst gerichte verkoop van groepsdeelname formulieren aan Euro Millions verhindert, strijdig met de vrijheid van dienstverrichting (art. 49 EG-Verdrag), in de wetenschap dat verweerster zelf geen loterij organiseert, doch wel slechts de deelname in groep aan Euro Millions via eigen deelnameformulieren van de Nationale Loterij op winstgevende wijze tracht te organiseren?”

1.3. Met een op 21 februari 2007 neergelegd verzoekschrift heeft de Nationale Loterij tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld. Zij vraagt de toekenning van de eis die ze voor de eerste rechter had gesteld.

BVBA Customer Service Agency besluit tot de ongegrondheid van het hoger beroep.

Het doel en de grondslag van de vorderingen werden, zowel in feite als in rechte, in de hieraan voorafgaande procedurestukken uiteengezet. Het hof verwijst ernaar.

2.1. De vordering van de Nationale Loterij, zoals hierboven weergegeven, beoogt de staking van de door BVBA Customer Service Agency gevoerde activiteit, bestaande in de organisatie van groepsdeelnamen aan Euro Millions, op de wijze waarop het gebeurt, en is hierop gesteund dat deze activiteit door artikel 37 van de wet van 19 april 2002 tot rationalisering van de werking en het beheer van de Nationale Loterij strafrechtelijk wordt beteugeld en daardoor een met de eerlijke handelsgebruiken strijdige daad vormt, zoals bedoeld door artikel 93 WHPC.

2.2. Artikel 3 van voormelde wet luidt als volgt:

“Art. 3. § 1. De Nationale Loterij wordt ermee belast, in het algemeen belang en volgens handelsmethodes, de openbare loterijen, weddenschappen en wedstrijden te organiseren in de vormen en volgens de algemene regels bepaald door de Koning op voordracht van de minister. De Nationale Loterij wordt er tevens mee belast, in het algemeen belang en volgens handelsmethodes, kansspelen te organiseren in de vormen en volgens de algemene regels bepaald door de Koning, bij een besluit vastgesteld na overleg in de ministerraad, op voordracht van de minister en van de minister van Justitie en na advies van de kansspelcommissie, bedoeld in artikel 9 van de wet van 7 mei 1999 op de kansspelen, de kansspelinrichtingen en de bescherming van de spelers.

§ 2. De handelingen van de Nationale Loterij worden geacht daden van koophandel te zijn.

§ 3. Naast het uitwerken van handelsmethodes om de openbare loterijen, weddenschappen, wedstrijden en kansspelen te promoten die zij organiseert, zorgt de Nationale Loterij er tevens voor:

1° het grote publiek duidelijk te informeren omtrent de reële winst die elk type product dat wordt voorgesteld, kan opleveren;

2° voorlichtingscampagnes op te zetten omtrent de risico's verbonden aan gokverslaving op economisch, sociaal en psychologisch vlak;

3° samen met de bevoegde overheden en de diverse op het terrein actieve verenigingen een actief en gecoördineerd preventie- en opvangbeleid inzake gokverslaving uit te stippelen.”

Artikel 37 van deze wet luidt als volgt:

“Art. 37. Hij die, met schending van de ter uitvoering van deze wet vastgestelde reglementen, enige titel van deelneming aan de in artikel 3 bedoelde verrichtingen alsook enig voordeel dat aan die titel is verbonden, overdraagt, verwerft of te koop aanbiedt, wordt gestraft met een geldboete van 26 EUR tot 200 EUR.

Met dezelfde straffen wordt gestraft:

1° hij die, zonder toestemming van de Nationale Loterij, een gemeenschappelijke inzet organiseert en/of eraan deelneemt met het oog op de deelneming aan een van de in artikel 3 bedoelde verrichtingen wanneer hij er een ander voordeel uithaalt dan de loten die het gevolg zijn van de deelname aan de verrichting;

2° hij die, zonder toestemming van de Nationale Loterij, de spelresultaten van de in artikel 3 bedoelde verrichtingen aanwendt voor handelsdoeleinden.

De bepalingen van boek I van het Strafwetboek, met inbegrip van hoofdstuk VII en artikel 85, zijn van toepassing.”

2.3. BVBA Customer Service Agency organiseert groepsdeelnamen aan Euro Millions. Zij doet dit op een voor haar winstgevende wijze - de speler die toetreedt betaalt meer dan de prijs van het Euro Millions-biljet - en zij levert een garantie af, die inhoudt dat de speler die gedurende een speelmaand geen enkele prijs won, de deelnamekosten voor die maand terugkrijgt. Ter zitting werd verduidelijkt dat deze garantie enkel geldt indien helemaal niets werd gewonnen en niet speelt indien het gewonnen bedrag lager is dan de deelnamekost.

2.4. De Nationale Loterij voert terecht aan dat deze activiteit op zichzelf een van Euro Millions onderscheiden kansspel is, nu de deelnemer - naast de kansen van Euro Millions - de kans heeft, ofwel minder terug te krijgen dan zijn inzet (in geval van lagere winst dan zijn inzet over een periode van een maand), ofwel de inzet terug te krijgen (in geval van totale afwezigheid van prijs).

Het door BVBA Customer Service Agency aangevoerde gegeven, dat de winst die zij behaalt niet verbonden is met het lot zelf, maar met de organisatie van de groepsdeelname, neemt niet weg dat zij een gezamenlijke inzet organiseert en dat zij daaruit een ander voordeel haalt dan de loten die het gevolg zijn van de deelname.

Op beide wijzen vormt haar activiteit een inbreuk op artikel 37 van de wet van 19 april 2002.

2.5.1. Niet betwist wordt dat BVBA Customer Service Agency haar cliënteel ook via het internet zoekt, zodat de Nationale Loterij onterecht verdedigt dat de zaak geen grensoverschrijdend element zou kennen. BVBA Customer Service Agency vraagt daarom terecht dat de Belgische wetgeving ter zake zou worden getoetst aan de artikelen 45, 46 en 49 EG-Verdrag.

Het Hof van Justitie heeft in de zaak Gambelli (C-243/01) in zijn arrest d.d. 6 november 2003 geoordeeld dat beperkingen van het vrij verrichten van diensten in verband met kansspelen en weddenschappen kunnen worden aanvaard indien de beperkingen beantwoorden aan het streven, de gelegenheden om te spelen echt te verminderen en de financiering van sociale activiteiten uit de inkomsten uit toegelaten spelen slechts een gunstig neveneffect en niet de werkelijke rechtvaardigingsgrond van het gevoerde restrictieve beleid zijn (r.o. 62). De beperkingen moeten hun rechtvaardiging vinden in dwingende redenen van algemeen belang, zij moeten geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en zij mogen niet verder gaan dan ter bereiking van dat doel nodig is (r.o. 65). In dit arrest besliste het Hof van Justitie als volgt:

“Een nationale regeling op grond waarvan het onder bedreiging met strafsancties verboden is om zonder een door de betrokken lidstaat verleende concessie of vergunning activiteiten te verrichten op het gebied van het inzamelen, het aannemen, het registreren en het verzenden van voorgestelde weddenschappen op met name sportevenementen, vormt een beperking van de vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten van respectievelijk de artikelen 43 en 49 EG-Verdrag. Het staat aan de verwijzende rechter, na te gaan of een dergelijke regeling, gelet op de wijze waarop zij in concreto wordt toegepast, daadwerkelijk beantwoordt aan de ter rechtvaardiging ervan aangevoerde doelstellingen en of de uit die regeling voortvloeiende beperkingen, gelet op deze doelstellingen, niet onevenredig zijn.”

2.5.2. De Memorie van Toelichting bij de wet van 19 april 2002 bevat volgende inleidende verklaring:

“Reeds van bij de aanvang, beslaat de taak van de openbare loterij erin de smaak voor het spel, die bijna bij ieder mens is ingeboren, te kanaliseren en te sublimeren door de winsten ervan te besteden aan doeleinden van openbaar nut.” (Stukken van de Kamer van Volksvertegenwoordigers: 50-1339/001, p. 4)

Het verslag van de Kamercommissie bevat o.m. het volgende:

“Het uiteindelijke doel, aldus de minister is en blijft tweeledig:

1. het matigen van het spelen (het tegengaan van gokverslaving);

2. het aanwenden van de winst voor maatschappelijke doeleinden.” (idem, 50-1339/005, p. 2).

Het verslag van de Senaatscommissie vermeldt:

“De minister onderstreept dat hij zeker niet de indruk wil wekken dat hij de gokverslaving in hand wil werken. Dit ontwerp beoogt integendeel de gokverslaving te doen verminderen. De eerste keuze die gemaakt moet worden is ofwel een totaal verbod op loterijen en kansspelen voorzien ofwel, indien de meerderheid ervan overtuigd is dat spelen 'des mensens' is, een maatschappelijke doelstelling nastreven door spelen en weddenschappen zo schadegering mogelijk te houden.” (Stukken van de Senaat, 2-1003-2001/2002, 1003/4, p. 3).

Deze zelfde bekommernis, met name het kanaliseren van de goklust en de besteding van de uit het gokken voortspruitende winst aan maatschappelijke doeleinden komt tot uiting in de wet zelf en, voor wat de beperking van het gokken en de kanalisering ervan betreft, in het bijzonder in artikel 3 § 3 (hoger weergegeven). Daaraan werd uitvoering gegeven in de beheersovereenkomst met de Nationale Loterij, waarvan artikel 5 bepaalt:

“De Nationale Loterij dient doelgericht het spelgedrag in België te kanaliseren en speelplezier te verschaffen aan een brede groep mensen door het aanbieden van recreatieve spelen.

De Nationale Loterij moet erover waken via haar productbeleid geen risico tot gokverslaving teweeg te brengen.

Zij dient actief en autonoom bij te dragen tot de preventie en behandeling van de gokverslaving door initiatieven in die zin te ondersteunen.”

2.5.3. Daar waar de eerste rechter het als verworven beschouwde dat de Nationale Loterij publiciteit maakt “waardoor de speelzucht in werkelijkheid wordt aangewakkerd”, dat de Nationale Loterij “zich laat leiden tot maximeren van de winst (financiële motieven), in plaats van het kanaliseren van de aangeboren speelzucht van de burger” en dat “minder belemmerende maatregelen, zoals beperking van inzet- en winstmogelijkheden, het beoogde doel, met name het kanaliseren van de aangeboren speelzucht, beter kunnen indijken”, stelt het hof vast dat geen enkel gegeven ter beoordeling van het hof werd voorgelegd, dat deze “wetenschap” kan schragen. In de Memorie van Toelichting wordt erop gewezen dat, wil de Nationale Loterij haar rol kunnen vervullen, zij voldoende aantrekkelijk moet kunnen zijn, wat het hof niet onaannemelijk voorkomt.

2.5.4. Uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat het door BVBA Customer Service Agency in artikel 37, 1° van de wet van 19 april 2002 uitgedrukte verbod niet de financiering van sociale activiteiten als werkelijke rechtvaardigingsgrond heeft. Dit verbod komt geschikt voor om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en gaat niet verder dan ter bereiking van dat doel noodzakelijk is. Het is immers redelijk aan te nemen dat de doelstellingen van de wet in gevaar komen wanneer commerciële activiteiten, zoals omschreven in artikel 37 van de wet van 19 april 2002, worden geënt op de door de Nationale Loterij georganiseerde loterijen.

2.6. Nu de inbreuk op artikel 37 van de wet van 19 april 2002 werd vastgesteld en deze bepaling niet strijdig is met artikel 49 EG-Verdrag, voert de Nationale Loterij terecht aan dat BVBA Customer Service Agency door een met deze strafrechtelijk gesanctioneerde bepaling strijdige activiteit te voeren een met de eerlijke handelsgebruiken strijdige daad stelt.

Zo de staking van deze activiteit dient bevolen, moet er rekening mee worden gehouden dat aan BVBA Customer Service Agency een redelijke termijn dient gegeven om haar activiteit te beëindigen.

Vermits het initiatief tot het beëindigen van de activiteit volledig bij BVBA Customer Service Agency ligt, is de publicatie van dit arrest geen maatregel die tot het beëindigen van de gewraakte activiteit kan bijdragen.

Om deze redenen:

Het hof,

Rechtdoende op tegenspraak;

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935;

Verklaart het hoger beroep gegrond.

Wijzigt het bestreden vonnis.

Zegt voor recht dat de activiteiten van BVBA Customer Service Agency, erin bestaande (a) op voor haar winstgevende wijze groepsdeelnamen aan Euro Millions te organiseren en daaruit een ander voordeel te halen dan de loten die het gevolg zijn van de deelname, (b) de onder (a) beschreven activiteit te ontwikkelen met een garantie volgens dewelke de deelnemer zijn inzet terugkrijgt indien hij gedurende een bepaalde periode geen enkele prijs behaalde, strijdig zijn met de eerlijke handelsgebruiken.

Beveelt de staking van deze activiteiten onder verbeurte van een dwangsom van 5.000 EUR per vastgestelde overtreding vanaf de zestigste dag na de betekening van dit arrest.

Verklaart het anders- en meergevorderde ongegrond.

Verwijst BVBA Customer Service Agency in de kosten van het geding in beide aanleggen en begroot deze aan de zijde van de Nationale Loterij op 274,93 EUR (dagvaarding), 242,94 EUR (rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg), 186 EUR (beroepsakte) en 495,79 EUR (rechtsplegingsvergoeding), volgens geïndexeerde opgave in conclusie.

(...)