1.Anno 2008 is het idee van de verschoonbaarheid, de zogenaamde fresh start voor een gefailleerde, gemeen goed geworden in ons faillissementsrecht. De regels inzake verschoonbaarheid evolueerden de afgelopen 10 jaar echter sterk. Onder invloed van de talrijke rechtspraak van het Grondwettelijk Hof kenden we twee wetswijzigingen, die de regels met betrekking tot de verschoonbaarheid grondig wijzigden.

Het is nuttig om bij wijze van inleiding deze evolutie kort in herinnering te brengen [1]. Verschoonbaarverklaring onder gelding van de Faillissementswet van 8 augustus 1997 [2] betekende dat de gefailleerde niet langer vervolgd kon worden door zijn schuldeisers na de sluiting van het faillissement. Het toenmalig artikel 81 Faill.W. voorzag evenwel enkel in uitsluitingsgronden, maar niet in specifieke toekennings­criteria voor de verschoonbaarheid. Dit leidde bij de verschillende rechtbanken van koophandel tot zeer diverse interpretaties over de mogelijkheid tot toekenning van de verschoonbaarheid.

De wet van 4 september 2002 [3] probeerde dit te verhelpen door de invoering van duidelijke toekenningscriteria. Indien de gefailleerde ongelukkig en te goeder trouw is, moet de rechtbank de verschoonbaarheid toekennen, tenzij er gewichtige omstandigheden voorhanden zijn die bijzonder gemotiveerd moeten worden [4]. Deze criteria betekenden de facto dat de verschoonbaarheid een recht werd, dat slechts in bepaalde ernstige gevallen kan worden geweigerd. Daarenboven werden rechtspersonen uitgesloten van de verschoonbaarheid.

Dezelfde Wet van 2002 verduidelijkte ook de procedure van verschoonbaarverklaring. De gefailleerde moet opgeroepen worden en samen met de curator in raadkamer gehoord worden omtrent de verschoonbaarheid en de sluiting van het faillissement.

Tevens wijzigde de Wet van 2002 de gevolgen van de verschoonbaarheid door een herformulering van artikel 82 Faill.W. Dit artikel stelde in de versie van 2002 dat de verschoonbaarheid de schulden van de gefailleerde teniet deed gaan. Deze nieuwe formulering werd sterk bekritiseerd, mede in het licht van de daaraan verbonden automatische bevrijding van de kosteloze borg en de echtgenoot [5].

Het valt dan ook niet te verwonderen dat de wet van 20 juli 2005 [6] terugkwam op deze wijziging en de oude formulering van 1997 hernam. Met andere woorden verschoonbaarheid werd (opnieuw) een uitvoeringsexceptie [7]: door de verschoonbaarverklaring kunnen de schuldeisers de gefailleerde niet langer vervolgen.

Daarnaast bevestigde de Wet van 2005 enkele gevestigde principes inzake verschoonbaarheid: uitsluiting van de rechtspersonen en definitieve verdwijning van de automatische uitsluitingsgronden wegens veroordeling voor bepaalde misdrijven [8].

Nieuw in de Wet van 2005 was de mogelijkheid van de zogenaamde vervroegde verschoonbaarverklaring. Het is precies deze mogelijkheid die aan de orde is in de voorgaande vonnissen en hierna verder wordt besproken.

2.De rechtbank van koophandel te Luik en de rechtbank van koophandel te Brugge moesten respectievelijk op 24 april 2007 [9] en 15 oktober 2007 [10] beslissen over een verzoek tot vervroegde verschoonbaarheid. In beide vonnissen wordt de uitspraak over de verschoonbaarheid echter uitgesteld, omdat de zaak nog “prematuur” is. De motivering voor dit uitstel verschilt echter in belangrijke mate in de twee vonnissen. De Luikse rechtbank van koophandel meent de beslissing te moeten uitstellen omwille van de onzekere gevolgen van een verschoonbaarverklaring op de hangende faillissementsprocedure. De rechtbank van koophandel te Brugge verwijst voor het uitstel naar de onduidelijkheid omtrent het vervuld zijn van de toekenningscriteria in hoofde van de gefailleerde.

3.De vrees van de Luikse rechters is terecht. Er bestaat onzekerheid over de gevolgen van de vervroegde verschoonbaarverklaring op de afwikkeling van de faillissementsver­effening. Hierna worden de mogelijke gevolgen van de vervroegde verschoonbaarverklaring onderzocht.

Daarnaast moet tevens de vraag naar het mogelijk uitstel van de uitspraak over de vervroegde verschoonbaarheid worden bekeken. Het uitstel van de uitspraak over de verschoonbaarheid tot het moment van de sluiting van het faillissement, ontneemt uiteraard elk nut aan de mogelijkheid van vervroegde verschoonbaarverklaring.

4.Artikel 80, lid 5 Faill.W. bepaalt dat de gefailleerde vanaf zes maanden na het vonnis van faillietverklaring de rechtbank kan verzoeken om uitspraak te doen over de verschoonbaarheid. De gefailleerde moet dus niet langer wachten tot de sluiting van het faillissement, zoals gebruikelijk was vóór de Wet van 2005.

De parlementaire voorbereiding bij de Wet van 2005 leert ons dat de invoering van de vervroegde verschoonbaarheid erop gericht was een discriminatie weg te werken tussen gefailleerden met weinig actief waarbij het faillissement snel gesloten werd en gefailleerden met veel activa waarbij de vereffening veel langer duurde. Aangezien de uitspraak over de verschoonbaarheid slechts op het ogenblik van de sluiting van het faillissement gebeurde, werd de laatste categorie van gefailleerden benadeeld aangezien ze soms zeer lang moesten wachten op hun verschoonbaarverklaring [11]. De wetgever wilde dus met de mogelijkheid tot vervroegde verschoonbaarverklaring alle gefailleerden dezelfde kans geven om op korte termijn na het faillissement een fresh start te krijgen.

Zonder afbreuk te willen doen aan de nobele bedoelingen van de wetgever, kunnen we het belang van de hierboven vermelde discriminatie tussen de gefailleerden nuanceren. Een beperkte navraag bij enkele rechtbanken van koophandel [12] leert ons dat er tot op heden zeer weinig beroep gedaan wordt op deze mogelijkheid tot vervroegde verschoonbaarheid [13]: 1 à 3 toepassingsgevallen per arrondissement sinds de inwerkingtreding van de Wet van 2005. Dit betekent ofwel dat er weinig behoefte bestaat aan een dergelijk instrument onder de gefailleerden, ofwel dat het bestaan ervan totaal onbekend is.

De vervroegde verschoonbaarverklaring is echter niet uitsluitend van belang voor de gefailleerde. Ook de echtgenoot(ote) van de gefailleerde kan baat hebben bij een vervroegde verschoonbaarverklaring, aangezien deze hierdoor automatisch bevrijd wordt van de schulden waartoe hij/zij samen met de gefailleerde is gehouden.

5.De eerste vraag die in de praktijk rijst bij de vervroegde verschoonbaarheid is de vraag naar haar gevolgen. Deze vraag kan onderverdeeld worden in twee subvragen: 1) de invloed van de vervroegde verschoonbaarheid op de actiemogelijkheden van de schuldeisers en/of de curator in het lopende faillissement (toepassing van art. 82 Faill.W.); en 2) het lot van de inkomsten van de gefailleerde verkregen na vervroegde verschoonbaarverklaring maar voor de sluiting van het faillissement (toepassing van art. 16 Faill.W.).

Artikel 82 Faill.W. stelt dat een verschoonbaarverklaarde gefailleerde niet meer kan worden vervolgd door zijn schuldeisers. Velen, o.a. de rechtbank van koophandel te Luik, vragen zich af of de vervroegde verschoonbaarheid impliceert dat de vorderingsrechten van de schuldeisers lopende het faillissement verdwijnen. Samenhangend hiermee rijst de vraag of de curator het faillissement verder kan vereffenen. Het enige werkbare antwoord moet positief zijn: de curator kan het faillissement verder vereffenen [14]. Het is uiteraard niet de bedoeling dat de vervroegde verschoonbaarheid het lopende faillissement blokkeert. Het ware echter wijselijker geweest indien de wetgever dit uitdrukkelijk had bepaald. Bij wijze van voorbeeld kunnen we hier verwijzen naar een vroegere poging om de vervroegde verschoonbaarheid in te voeren. Het wetsvoorstel van de heer Willems d.d. 3 februari 2005 [15] lanceerde immers het idee van de vervroegde verschoonbaarheid. In dit wetsvoorstel werd tevens uitdrukkelijk het volgende voorzien: “de goederen van de verschoonbaarverklaarde persoon worden verder gerealiseerd in de samenstelling, zoals vastgesteld bij de verschoonbaarverklaring.” Heeft men dit bij de overname van dit wetsvoorstel in het amendement bij de Wet van 2005 over het hoofd gezien? Wellicht wel.

Sommigen argumenteren dat het uitwinningsrecht van de curator onverminderd blijft voortbestaan, omdat enkel de schuldeisers niet langer kunnen vervolgen, terwijl er in artikel 82 Faill.W. geen sprake is van de curator [16]. Deze verantwoording leidt echter tot problemen. Als men via de letterlijke interpretatie aanneemt dat de curator verder kan vorderen omdat hij niet expressis verbis wordt genoemd in artikel 82 Faill.W., blijft er een potentieel probleem bestaan voor de separatisten. Deze zouden dan als schuldeisers niet langer hun bevoorrechte schuldvordering kunnen uitvoeren. Enige oplossing hiervoor zou zijn, dat de curator uitwint en de opbrengst overmaakt aan de separatisten.

De gevolgen van de vervroegde verschoonbaarverklaring komen tevens in conflict met artikel 16 Faill.W. Overeenkomstig dit artikel vallen alle goederen die de gefailleerde verkrijgt tijdens de faillissementsprocedure in principe in de boedel [17]. Dit gaat echter in tegen de ratio legis van de vervroegde verschoonbaarheid. Het is duidelijk de bedoeling van het mechanisme van de vervroegde verschoonbaarheid om de gefailleerde een fresh start te geven, ook al is het faillissement nog niet afgesloten. Indien alle goederen in de boedel blijven vallen tot aan de sluiting van het faillissement, beschikt de gefailleerde niet over nieuwe inkomsten (met uitzondering van het niet-beslagbaar gedeelte), zodat er van een fresh start geen sprake kan zijn.

We moeten dus besluiten dat de enige zinvolle interpretatie is dat artikel 16 Faill.W. buiten werking wordt gesteld door de vervroegde verschoonbaarverklaring. Dit betekent dat een gefailleerde gerechtigd is op alle inkomsten en activa verkregen na de verschoonbaarverklaring, maar voor de sluiting van het faillissement. Er anders over oordelen, ontneemt de vervroegde verschoonbaarheid elk nut [18]. Deze interpretatie zal wellicht niet ieders goedkeuring wegdragen [19]. Eventuele bezwaren tegen deze interpretatie zijn evenwel in essentie terug te brengen tot bezwaren tegen de verschoonbaarheid zelf. Nu de wetgever ondubbelzinning de keuze heeft gemaakt voor verschoonbaarheid als recht, past het om deze regel en haar gevolgen in de praktijk toe te passen, ook indien de verschoonbaarheid wordt toegekend voor de sluiting van het faillissement.

6.De tweede vraag die we willen onderzoeken, is de vraag naar de mogelijkheid om de uitspraak over de toekenning van de verschoonbaarheid uit te stellen.

De vervroegde verschoonbaarheid is enkel mogelijk op initiatief van de gefailleerde [20]. De gefailleerde moet hiertoe een verzoekschrift richten aan de rechtbank van koophandel. Aangezien er geen sprake is van een contradictoir debat, is een eenzijdig verzoekschrift (art. 1025 e.v. Ger.W.) wellicht het meest aangewezen [21].

Overeenkomstig artikel 79 Faill.W. moet de vergadering van de schuldeisers worden samengeroepen om advies te geven over de verschoonbaarheid. De rechter-commissaris zal aan de rechtbank van koophandel verslag doen over deze vergadering. De gefailleerde en de curator worden in raadkamer gehoord en het Openbaar Ministerie geeft zijn advies.

Vervolgens moet de rechtbank uitspraak doen over de verschoonbaarheid op grond van de bekende criteria uit artikel 80 Faill.W.

Zowel in de parlementaire voorbereiding als in de rechtsleer wordt echter gesteld dat de rechtbank steeds kan beslissen om de uitspraak over de verschoonbaarheid uit te stellen, indien er nog bepaalde aspecten voor de beoordeling ontbreken [22]. Men wijst erop dat de termijn van 6 maanden bijzonder kort is. Vaak is het te vroeg om de juiste omstandigheden van het faillissement en de medewerking van gefailleerde te beoordelen [23]. In die gevallen is het aangewezen om de uitspraak uit te stellen tot de rechtbank een totaalbeeld heeft over het faillissement [24].

Zowel de Luikse als Brugse rechtbank van koophandel passen dit principe toe en stellen de uitspraak over de verschoonbaarheid uit. Het is evenwel interessant om de redenen van dit uitstel te onderzoeken.

De rechtbank van koophandel te Brugge verwijst hiervoor naar het gebrek aan medewerking van de gefailleerde in de eerste fase van de faillissementsprocedure. Hierdoor rijst er twijfel over de goede trouw van de gefailleerde. De rechter wil de gefailleerde echter nog een tweede kans geven door de beslissing over de verschoonbaarheid uit te stellen. Op die manier kan de gefailleerde alsnog te goeder trouw meewerken aan de procedure en zijn verschoonbaarheid “verdienen” [25]. Dergelijk uitstel lijkt ons perfect verantwoordbaar. Er is onzekerheid over de vervulling van de toekenningsvoorwaarden van de verschoonbaarheid en men wil afwachten om hieromtrent zekerheid te krijgen. Een andere denkbare reden voor uitstel is een lopend strafrechtelijk onderzoek, wat een belangrijk element kan zijn om de goede trouw van de gefailleerde te beoordelen.

De argumenten van de rechtbank van koophandel te Luik lijken minder terecht. In dit vonnis beroept men zich op de onzekerheid van de gevolgen van de verschoonbaarheid op de lopende procedure om het uitstel te motiveren. Men verwijst naar de letterlijke toepassing van artikel 82 Faill.W. die ertoe kan leiden dat de schuldeisers niet langer de gefailleerde kunnen vervolgen, waardoor de curator niet langer zou kunnen optreden en de faillissementsafwikkeling geblokkeerd wordt. Om dit risico te vermijden, wordt de uitspraak over de verschoonbaarheid uitgesteld tot het faillissement is vereffend. Het lijkt ons ongeoorloofd om iemand een wettelijk voorziene mogelijkheid te ontzeggen, nl. vervroegd verschoonbaar verklaard te worden, omwille van de onzekere gevolgen die deze toekenning zou kunnen hebben op de lopende procedure. Bovendien wordt uitdrukkelijk vermeld in het vonnis dat alle tussenkomende partijen menen dat er geen enkel bezwaar is tegen de verschoonbaarverklaring van de gefailleerde. Er is dus in casu geen onzekerheid over het vervuld zijn van de toekenningscriteria. Verder blijkt uit de feiten van het vonnis dat het faillissement niet kan worden gesloten, omdat men wacht op een uitspraak in een hangende strafzaak, waardoor de gefailleerde eventueel gerechtigd zou worden op bepaalde verzekeringspremies. Het is precies voor dergelijke faillissementsprocedures, die lang aanslepen omwille van hangende rechtsgeschillen, dat de vervroegde verschoonbaarverklaring is bedoeld. Het uitstel gebeurde bijgevolg onterecht.

We kunnen besluiten dat de uitspraak over de vervroegde verschoonbaarheid kan worden uitgesteld, maar dat een uitstel enkel verantwoord is indien dit gebaseerd is op feiten die betrekking hebben op het vervuld zijn van de toekenningsvoorwaarden van de verschoonbaarheid. Onzekerheid over de goede trouw van de gefailleerde, zijn ongelukkigheid of het bestaan van bepaalde gewichtige omstandigheden zijn aanvaardbaar om de uitspraak uit te stellen. Onzekerheid over de gevolgen van de toekenning van de verschoonbaarheid op de verdere vereffening van het faillissement zijn echter geen gegronde reden voor uitstel. Dergelijke motiveringen neigen naar rechtsweigering, waar de rechter zich beroept op de onduidelijkheid van de wet om de zaak uit te stellen totdat er geen potentieel risico voor de vereffening meer is [26].

Tot slot een positieve noot. Zoals hoger gesignaleerd, blijkt uit onze beperkte rondvraag bij enkele rechtbanken van koophandel dat de vervroegde verschoonbaarheid weinig wordt toegepast. Het is echter noodzakelijk om erop te wijzen dat in die weinige gevallen de verschoonbaarheid meestal zonder enig probleem en dus zonder uitstel wordt toegestaan. Bovenstaande vonnissen en beschouwingen ten spijt, is de terughoudendheid ten aanzien van de vervroegde verschoonbaarheid in de praktijk dus eerder uitzondering dan regel.