Hof van beroep Antwerpen 21 februari 2008

Het voorwerp van de door geïntimeerde (CVA J-Invest) bij dagvaarding d.d. 28 september 2006 tegen appellante (NV BMW Belgium Luxembourg) ingestelde vordering tot staking en de daaraan ten grondslag liggende feiten werden uiteengezet in het bestreden vonnis d.d. 2 januari 2007 van de voorzitter van de rechtbank van koophandel te Mechelen, zetelend zoals in kort geding, en het hof verwijst daar naar en vult deze feiten aan zoals hierna volgt.

De eerste rechter oordeelde dat:

1. NV Michel Siau geen inbreuken op de bepalingen van artikelen 2, 7.2.1., 7.2.2. of 11.4. van de met appellante gesloten concessieovereenkomst gepleegd had en dit hoofdzakelijk op grond van het motief dat “… de transactie geen betrekking had op de aandelen van de concessiehouder (NV Michel Siau) zelf doch wel van de aandelen van de aandeelhouder van de concessiehouder (NV Consimi)”;

2. “mogelijks een inbreuk kan worden weerhouden op artikel 2.1., alinea 3 en 4 van de bedrijfsnormen, gevoegd als bijlage 10 van de concessieovereenkomst”, doch daarbij vooreerst duidelijk diende gemaakt te worden of in het concessiecontract NV Michel Siau dan wel M.S. moet worden beschouwd als “titularis die rechtstreeks of onrechtstreeks 50% van de aandelen moet houden” en vervolgens dat de vraag zich stelde of “… de clausule opgenomen in artikel 2 van bijlage 10 van de overeenkomst verenigbaar is met artikelen 81 en 82 van het EG-Verdrag waar:

- BMW de titularis van een contract verplicht rechtstreeks of onrechtstreeks minimaal 50% van de aandelen +1 en/of de absolute meerderheid van de stemrechten in de concessiehouder te behouden,

- elke afwijking onderworpen is aan een niet te motiveren goedkeuring van BMW,

- de goedkeuring in ieder geval slechts kan worden gegeven in de mate alsnog de meerderheid inzake stemrechten kan worden aangetoond op basis van de statuten”;

3. “… de voorzitter het mededingingsrecht ambtshalve te berde moet brengen, niet betekent dat de voorzitter de taak heeft zelf aan bewijsvoering te doen. Het behoort dan ook dat de debatten worden heropend om partijen toe te laten hieromtrent standpunt in te nemen”.

Appellante, die bij een ter griffie van het hof op 12 februari 2007 neergelegd verzoekschrift hoger beroep instelde, besluit tot de ongegrondheid van de vordering tot staking.

Geïntimeerde besluit tot de ongegrondheid van het hoofdberoep en vordert bij incidenteel beroep in hoofdorde de gegrondverklaring van haar vordering tot staking - derhalve: “Vast te stellen dat de NV BMW Belgium Luxembourg zich schuldig maakt aan een inbreuk op artikel 93 WHPC door op discriminatoire wijze J-Invest uit te sluiten van onderhandelingen met NV BMW Belgium Luxembourg met als bedoeling de uitsluiting van J-Invest als meerderheids- of als minderheidsaandeelhouder van een BMW erkend dealership alsmede de uitsluiting als erkend BMW-hersteller; NV BMW Belgium Luxembourg verbod op te leggen om J-Invest uit te sluiten van enige onderhandelingen met het oog op de volledige of gedeeltelijke overname van een BMW erkend dealership of met het oog op het afsluiten van een overeenkomst als erkend BMW-hersteller, onder verbeurte van een dwangsom van 25.000 EUR per dag en per inbreuk op het verbod; NV BMW Belgium Luxembourg verbod op te leggen om tegenover J-Invest discriminerend op te treden of een ongelijke behandeling te geven bij de beoordeling van een aanvraag tot toetreding tot het dealernetwerk of het netwerk van erkend hersteller van NV BMW Belgium Luxembourg onder verbeurte van een dwangsom van 25.000 EUR per dag, per inbreuk op dit verbod” - en in meer ondergeschikte orde op grond van artikel 234 EG-Verdrag het Hof van Justitie de volgende prejudiciële vraag te stellen: “Is in het licht van het door de NV BMW Belgium Luxembourg gevoerde beleid om haar netwerk gesloten te houden en multibranding te belemmeren de clausule opgenomen in artikel 2.1. van bijlage 10 en artikel 7 van de overeenkomst tussen NV BMW Group Belgium Luxembourg en NV Michel Siau d.d. 12 september 2003 verenigbaar met de bepalingen van artikel 3 en artikel 5, lid 1, a), b) en/of c) van de Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 van het Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector en a fortiori met artikel 81 en/of 82 van het EG-Verdrag waar: - voor elke belangrijke wijziging in de identiteit van de houders van het kapitaal, in de samenstelling van het aandeelhouderschap, in de juridische vorm of in de procentuele verdeling van het kapitaal de voorafgaande schriftelijke toestemming van NV BMW Belgium Luxembourg dient te worden bekomen; - de NV BMW Belgium Luxembourg de titularis van een contract verplicht rechtstreeks of onrechtstreeks minimaal 50% van de aandelen +1 en/of de absolute meerderheid van de stemrechten in de concessiehouder te behouden; elke afwijking onderworpen is aan een niet te motiveren goedkeuring van de NV BMW Belgium Luxembourg; - de goedkeuring in ieder geval slechts kan worden gegeven in de mate alsnog de meerderheid inzake stemrechten kan worden aangetoond op basis van de statuten.”

I. De door de eerste rechter aangehaalde toepasselijke standaardbepalingen, meer bepaald artikelen 2, 7 en ook artikel 2 van bijlage 10 aan de concessieovereenkomst, dienen in hun onderlinge samenhang en rekening houdend met het daaruit blijkend doel dat partijen beoogden begrepen te worden en dus niet - zoals de eerste rechter en ook geïntimeerde ten onrechte doen - elk afzonderlijk, op zichzelf staand, en naar de letter van de gebruikte woorden.

II. Uit deze aldus in hun onderlinge samenhang en naar de beoordeling van partijen begrepen bepalingen van deze artikelen blijkt dat NV BMW Belgium Luxembourg (verder kortweg BMW genoemd) daardoor enkel een welbepaalde controleprocedure heeft willen ontwikkelen op feiten die een rechtstreekse of onrechtstreekse doch beslissende invloed op de identiteit van de titularis van de concessie - in casu de heer M.S. - of de door deze titularis voor de uitbating van de concessie gekozen juridische structuur (rechtspersoon) - hebben.

III. Uit deze bepalingen volgt dat een concessiehouder, daaronder verstaan een door BMW erkend officieel verdeler van voertuigen van het merk BMW of MINI, die deze concessie uitbaat onder de vorm van een naamloze vennootschap en waarvan de aandelen in handen zijn van een andere (moeder)vennootschap - in casu NV Consimi - waarin de concessiehouder (zoals in casu) ook meerderheidsaandeelhouder is, voor de overdracht van de aandelen van deze moedervennootschap de voorafgaande goedkeuring van BMW behoeft, goedkeuring die door BMW niet kan geweigerd worden indien deze overdracht gesloten wordt met een ander (tot het distributienetwerk van BMW behorend) officieel verdeler van BMW-voertuigen.

IV. Anders dan geïntimeerde nu in conclusie beweert en overigens in strijd met de bepalingen opgenomen in het “onherroepelijk aanbod tot verkoop” d.d. 29 oktober 2005, komt de overdracht van alle aandelen van de moedervennootschap NV Consimi - en waarvan het patrimonium enkel nog bestond uit de aandelen in NV Michel Siau - neer op een overdracht van het bedrijf van de concessiehouder Siau en waarvoor zelfs het contractueel bedongen voorkooprecht van BMW gold.

Zo werd in voormeld “onherroepelijk aanbod tot verkoop” duidelijk bepaald: “... De kandidaat-kopers zijn geïnteresseerd in de overname van deze automobielactiviteit en wensen dit te realiseren door de overname van de aandelen van voormelde bedrijven... Deze overeenkomst kan enkel doorgang vinden in zoverre BMW Belux haar voorkooprecht op de aandelen (zoals aangegeven in het concessiecontract, art. 2 § 4 en art. 7.2.2.) niet uitoefent.”

Nu geïntimeerde zelf in haar eerste contact met BMW meer dan een maand na het ondertekenen van voormeld “onherroepelijk aanbod tot verkoop” verzocht om een onderhoud over de “samenstelling van de directie” en verder uit de door de eerste rechter aangehaalde feiten tevens blijkt dat geïntimeerde wist dat het de bedoeling van de heer Siau was om na korte tijd alle banden met de uitbating van de concessie definitief te staken, besluit het hof dat het ook voor geïntimeerde duidelijk was dat door deze aandelenoverdracht de titularis en dus de persoonlijke uitbating van de concessie zou gewijzigd worden.

V. Anders dan geïntimeerde beweert, volgt uit voormelde contractuele bepalingen van de concessieovereenkomst direct noch indirect dat BMW de verdeling van concurrerende merken binnen haar netwerk zou (willen) belemmeren.

Deze bepalingen zijn niet strijdig met de artikelen 3.3. en/of 5, lid 1, a), b) en/of c van Verordening (EG) nr. 1400/2002 van de Commissie van 31 juli 2002 betreffende de toepassing van artikel 81, lid 3 van het EG-Verdrag op groepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen in de motorvoertuigensector.

VI. Immers, het op punt zetten van een controlemechanisme teneinde de overdracht van een bedrijf van de concessiehouder of de daarmee gelijk te stellen overdracht van de juridische structuur waarbinnen dit bedrijf uitgebaat wordt aan een derde buiten het distributienet te kunnen controleren is niet strijdig met voormelde EG-bepalingen.

Het is niet betwist dat BMW voor de verkoop van nieuwe voertuigen gekozen heeft voor een systeem van kwantitatieve selectiviteit en dat daarom geïntimeerde geen aanspraak kon maken (noch gemaakt heeft) op een nieuw op te richten verdeelpunt doch enkel erkend BMW verdeler van nieuwe voertuigen kon worden door de overname van een bestaande BMW-concessie (verdeelpunt).

VII. Daarbij kon BMW indien er zoals in casu meerdere kandidaat-overnemers, waarvan één een reeds erkend BMW verdeler was (en dus reeds tot het distributienetwerk behoorde) - in casu NV Romein -, voor een bestaand verdeelpunt (“dealership”) zijn, zonder enige schending van voormelde EG-bepalingen rechtsgeldig als belangrijke parameter bij de keuze uit de kandidaat-overnemers vooropstellen dat het openstaand punt zou worden ingevuld door een bestaand lid van het verdeelnetwerk, gelet op het feit dat ze daarmee reeds een bepaalde gekende commerciële relatie had waardoor ze meer verzekerd was van een goede samenwerking.

De voormelde verordening laat zelfs overdrachtscontrole (door de concessiegever) toe t.a.v. overdrachten binnen het eigen netwerk, indien het niet om een overdracht van hetzelfde soort netwerk (daaronder verstaan van dealer naar dealer en van hersteller naar hersteller) zou gaan.

VIII. Verordening 1400/2002 geeft aan autofabrikanten wel de mogelijkheid om hun distributiepartners te selecteren. Het recht op multibranding (verkoop onder wel bepaalde voorwaarden van meerdere merken) voor de kandidaat-dealer leidt niet tot de plicht voor de fabrikant of invoerder om deze kandidatuur te aanvaarden louter omwille van het feit dat deze kandidaat een ander merk verdeelt.

IX. De verplichting van artikel 3.3. VO 1400/2002 verhindert een invoerder niet om aan een concessiehouder op te leggen dat deze laatste in gelijk welke hypothese van rechtstreekse of onrechtstreekse (door middel van wijziging in de aandeelhouderstructuur van de moedervennootschap) substantiële wijziging in het aandeelhouderschap, of die wijziging nu ten behoeve van een lid van het netwerk is of niet, een voorafgaande schriftelijke goedkeuring van de concessiegever dient te bekomen, zelfs indien de invoerder deze goedkeuring niet zal kunnen weigeren (mede gelet op de bepaling in art. 2, al. 1 en 2 van de concessieovereenkomst) ingeval de overdracht aan een lid van hetzelfde soort netwerk gebeurt.

X. Om voormelde redenen is er geen aanleiding om de overigens door geïntimeerde tendentieus geformuleerde vraag (waarbij geïntimeerde zonder enige redelijke grondslag er van uitgaat dat NV BMW Belgium Luxembourg een beleid gevoerd heeft of nog voert “… om haar netwerk gesloten te houden en multibranding te beletten”) aan het Europees Hof van Justitie te stellen.

XI. Uit de door de eerste rechter aangehaalde feiten blijkt dat BMW aanvankelijk geen enkel bezwaar had tegen het feit dat geïntimeerde met bestaande erkende BMW-dealers over de overdracht van een concessie zou onderhandelen.

BMW heeft maar bezwaar geuit tegen zulke overdracht nadat zij, op grond van de overgelegde stukken en de door de eerste rechter uiteengezette feiten op terechte gronden, vastgesteld had dat geïntimeerde achter haar rug om verder met NV Michel Siau over de overname van haar dealer-herstellerconcessie onderhandeld had en dit niettegenstaande het feit dat geïntimeerde maanden voordien gesteld had dat de onderhandelingen met Siau “afgeblazen waren” en dat zij wist dat tussen BMW en NV Siau inmiddels verdere gesprekken gevoerd waren om deze concessie over te dragen aan NV Romein.

XII. In die omstandigheden heeft BMW op niet-onredelijke grondslag en zonder daarbij de perken van haar beslissingsvrijheid te buiten te gaan, kunnen oordelen dat het vertrouwen in geïntimeerde in die mate geschokt was dat zij daardoor afzag van enige verdere toekomstige commerciële samenwerking, temeer daar en NV Siau en geïntimeerde in hun eerste contacten met BMW na het sluiten van voormeld “onherroepelijk aanbod tot verkoop” hebben gehandeld alsof de overdracht van de aandelen reeds onherroepelijk gesloten was en zulks niet kan herleid worden tot “slechte communicatie” en in ieder geval bij BMW tot gerechtvaardigd toenemend wantrouwen kan geleid hebben.

XIII. In die omstandigheden is de contractweigering van appellante t.o.v. geïntimeerde niet onrechtmatig.

Ten overvloede voegt het hof daar aan toe dat geïntimeerde er aan voorbij gaat dat:

1° de in latere orde door haar voorgestelde “minderheidsparticipatie” in NV Consimi door haar zelfs niet concreet toegelicht werd en de facto - gelet op de nodige kapitaalinjectie - ook zou neerkomen op een economische beheersing van de litigieuze concessie door geïntimeerde;

2° de in allerlaatste orde door haar voorgestelde kandidatuur van “erkend hersteller” zelfs niet concreet toegelicht werd (waar en hoe?) en enkel al om die reden niet ernstig was, doch slechts een strategische zet in haar plan om daarop in te kunnen roepen dat “… BMW nooit zou dulden dat een Mercedes-dealer het BMW-netwerk zou vervoegen”.

Geïntimeerde dient, gelet op haar ongelijk, de kosten van beide aanleggen te betalen.

Om deze redenen

Het hof

Rechtdoende op tegenspraak;

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935;

Verklaart het hoofdberoep gegrond en het incidenteel beroep ongegrond;

Wijzigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende;

Verklaart de vorderingen tot staking van geïntimeerde ongegrond;

Veroordeelt geïntimeerde tot betaling van de kosten van beide aanleggen, voor appellante vastgesteld als volgt: 247,89 EUR (rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg (aldus herleid)) + 186 EUR (rolrecht hoger beroep) + 1.200 EUR (basisrechtsplegingsvergoeding hoger beroep) = 1.633,89 EUR.

(…)