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SOCIÉTÉS
Société anonyme - Gestion - Compétence du conseil d'administration - Charte de bonne gouvernance - Caractère obligatoire - Référence à la charte dans les statuts - Pleins pouvoirs du conseil d'administration - Dépassement de pouvoir (non) - Effet purement interne - Intérêt social - Référé - Balance des intérêts - Sociétés cotées - Actionnaires minoritaires - Droit à l'information - Collège d'experts
1. Une charte de bonne gouvernance comme celle de Fortis SA/NV établie conformément aux Codes belge et néerlandais de gouvernance d'entreprise, ne contient que des dispositions de soft law, c'est-à-dire des principes directeurs ou normes de conduite qui ne revêtent nullement le même caractère obligatoire ou contraignant que des normes légales ou statutaires. Le fait que les statuts de la société fassent référence à une telle charte ne saurait avoir pour effet d'incorporer celle-ci dans les statuts, ni de lui conférer le caractère d'une norme statutaire.
Des lors, l'absence d'approbation préalable des décisions de cessions d'actifs par l'assemblée générale des actionnaires de Fortis SA/NV, approbation qui est prévue par la charte de bonne gouvernance de celle-ci, ne peut invalider les cessions litigieuses.
2. Les décisions de cession d'actifs du groupe Fortis qu'a prises le conseil d'administration de Fortis SA/NV relèvent de la compétence générale que la loi lui confère (article 522 § 1er, du Code des sociétés). De plus, en cette matière, le droit des sociétés opère, pour la S.A., une distinction fondamentale entre la gestion interne de la société et le pouvoir de représentation externe des organes légaux de celle-ci. Le dépassement de pouvoir dont les demandeurs font grief au Conseil d'administration de Fortis SA/NV n'ayant qu'un effet purement interne à la société, il ne saurait être question d'autre chose que de la mise en cause de la responsabilité du conseil d'administration vis-à-vis de la société.
3. Le conseil d'administration de Fortis SA/NV n'a jamais été mis hors jeu par les interventions gouvernementales dans le dossier. Eu égard aux circonstances auxquelles l'organe de représentation s'est trouvé irrémédiablement confronté lors de chaque opération de cession d'actifs, les résolutions du conseil d'administration de Fortis SA/NV semblent conformes à l'intérêt social de cette société.
4. Notamment dans une société cotée, il y a lieu d'insister sur le principe de l'égalité des droits de tous les actionnaires devant l'information. Dans le présent cas, il est manifeste que le défaut de transparence qui a entouré le déroulement de l'ensemble des opérations de cessions stratégiques a rendu très difficile l'appréciation par les actionnaires -et en particulier les actionnaires minoritaires- de la situation réelle du groupe et de la valeur des actifs cédés. Afin d'informer les actionnaires sur ces opérations de cessions stratégiques et sur la continuité de la société, il y a lieu d'ordonner à titre conservatoire la désignation d'un collège d'experts.
RÉFÉRÉS
Généralités
Le juge des référés doit effectuer une balance des intérêts économiques et financiers en présence. L'accueil des mesures sollicitées par les demandeurs, dès lors qu'elles pourraient entraîner un préjudice définitif et irréparable pour la sous-filiale de Fortis SA/NV, Fortis Banque SA, est susceptible d'aller directement à l'encontre du caractère provisoire qui s'attache à la saisine du juge des référés. A l'inverse, dans la mesure où il découle de la diminution de valeur de leurs actions Fortis SA/NV, le préjudice prétendument subi par les demandeurs est et restera purement pécuniaire et sera par conséquent toujours réparable.
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VENNOOTSCHAPPEN
Naamloze vennootschap - Bestuur - Bevoegdheden van de raad van bestuur - Corporate governance charter - Bindende kracht - Verwijzing in statuten naar charter - Volheid van bevoegdheid raad van bestuur - Overschrijding van bevoegdheid - Louter intern effect - Vennootschapsbelang - Kort geding - Afweging van belangen - Genoteerde vennootschap - Minderheidsaandeelhouders - Recht op informatie - College van experts
1. Een corporate governance charter zoals dat van Fortis SA/NV, dat opgesteld is overeenkomstig de Belgische en Nederlandse corporate governance codes, bevat slechts soft law, dat wil zeggen richtinggevende principes en gedragsnormen die geenszins hetzelfde verbindend karakter hebben als wettelijke of statutaire normen. Een verwijzing in de statuten van de vennootschap naar dergelijk charter heeft niet tot gevolg dat dit charter geacht wordt deel uit te maken van de statuten noch dat het de aard van een statutair beding verwerft.
Bijgevolg kon het gebrek aan voorafgaande goedkeuring door de algemene vergadering van de overdracht van activa waarrond het geding draait, voorafgaande goedkeuring die in het governance charter van Fortis SA/NV voorzien is, de geldigheid van die overdracht niet aantasten.
2. De beslissingen over de overdracht van activa die de raad van bestuur van Fortis SA/NV genomen heeft, vallen binnen zijn volheid van bevoegdheid (art. 522 § 1 W. Venn.). In het vennootschapsrecht wordt voor de NV bovendien een fundamenteel onderscheid gemaakt tussen het aspect intern bestuur van de vennootschap enerzijds en de externe vertegenwoordiging door organen anderzijds. De overschrijding van bevoegdheid die eisers inroepen, zou hoogstens een louter intern effect kunnen hebben, zodat hoogstens de aansprakelijkheid van de raad van bestuur tegenover de vennootschap aan de orde zou kunnen zijn.
3. De raad van bestuur van Fortis SA/NV is nooit buitenspel gezet door interventies van regeringen in het dossier. In het licht van de omstandigheden waarvoor de raad van bestuur zich noodgedwongen geplaatst zag bij de verschillende overdrachten van activa, lijken de beslissingen van de raad van bestuur conform aan het vennootschapsbelang.
4. In het bijzonder in een genoteerde vennootschap, is het principe van de gelijke behandeling van aandeelhouders op gebied van (toegang tot) informatie belangrijk. In onderhavig geval is duidelijk dat een gebrek aan transparantie rond het verloop van het geheel van strategische overdrachten het voor de aandeelhouders en in het bijzonder voor de minderheidsaandeelhouders erg moeilijk heeft gemaakt de werkelijke situatie van de groep en de waarde van de overgedragen activa te evalueren. Teneinde de aandeelhouders te informeren over deze strategische overdrachten en de continuïteit van de vennootschap stelt de rechtbank ten bewarenden titel een college van experten aan.
KORT GEDING
Algemeen
De rechter in kort geding moet een belangenafweging doorvoeren van de verschillende economische en financiële belangen die in het spel zijn. Het inwilligen van de verlangens van eisers zou definitieve en onherstelbare schade aan Fortis Bank NV, kleindochter van Fortis SA/NV, kunnen toebrengen en in die zin rechtstreeks ingaan tegen het voorlopig karakter dat de maatregelen van de rechter in kort geding kenmerkt. Daar staat tegenover dat het nadeel dat eisers beweerdelijk geleden hebben, in de mate dat dit voortvloeit uit een waardedaling van hun aandelen, louter pecuniair is en bijgevolg altijd herstelbaar zal zijn.
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La décision publiée ci-dessus a fait l'objet d'un appel
Le même jour, une ordonnance similaire a été prononcée en cause de SCRL Deminor et autres contre SA Fortis, SA d'intérêt public Société Fédérales de Participations et d'Investissement (SFPI), SA de droit français BNP Paribas, SA Fortis Brussels et Fortis Insurance NV en présence de Monsieur le procureur du Roi
Le 20 novembre 2008, la même juridiction a pronconé une ordonnance en cause de SCRL Deminor International contre Fortis Banque SA, en présence de M. F et autres, de la SFPI et de la SA de droit français BNP Paribas.
La demande tendait à:
“[V]u l'urgence,
- Désigner un administrateur ad hoc qui exercera la fonction d'administrateur au sein du conseil d'administration de la Fortis Banque avec un droit de vote pour toute décision à prendre et un droit de veto s'il considère que la décision ou l'opération qui s'en suit est contraire à l'intérêt social de Fortis Banque;
- Autoriser cet administrateur ad hoc à assister à toute réunion du comité de direction de Fortis Banque en qualité d'observateur;
- Autoriser cet administrateur ad hoc à faire usage de son droit à l'information tant en ce qui concerne Fortis Banque dont il est administrateur qu'en ce qui concerne toutes ses filiales, directes et indirectes;
- Autoriser cet administrateur à demander la convocation d'un conseil d'administration en vue d'examiner les opérations en cours et projetées suite aux décisions communiquées par la SA Fortis entre le 26 septembre 2008 et le 6 octobre 2008;
- Autoriser l'administrateur ad hoc à convoquer un conseil d'administration, si le président ou deux administrateurs restent en défaut de le faire, et de mettre les points suivants à l'ordre du jour d'un conseil d'administration:
1. Exposé de la situation concernant les garanties, cautions, dettes et créances vis-à-vis d'autres sociétés parties ou ayant été partie du groupe Fortis et existant lorsque Fortis Banque était intégrée dans le groupe Fortis;
2. Situation des besoins de liquidité, de l'accès au marché interbancaire et de l'endettement et de l'exposition de Fortis Banque à 3 mois et à 12 mois;
3. Mesures conservatoires portant sur les filiales et les actifs de Fortis Banque;
4. Valorisation et cession du portefeuille de “produits structurés”;
5. Actualisation de la valorisation de Fortis Investment Management;
6. Actualisation de la valorisation de la filiale Fortis Banque Luxembourg (ex BGL);
7. Actualisation de la valorisation de Fortis Banque elle-même et sur une base consolidée sur base du nouveau périmètre de consolidation.
- Autoriser cet administrateur ad hoc, si nécessaire, à assister à tout conseil d'administration dans une filiale de Fortis Banque au titre d'observateur et aux réunions du conseil d'entreprise;
- Autoriser cet administrateur ad hoc à assister à toute réunion se tenant en présence de représentants de la Commission bancaire financières et des assurances;
- Autoriser l'administrateur ad hoc à assister à toute assemblée générale et à en ordonner le report à 3 semaines si la décision entraîne un préjudice pour Fortis Banque ou ses actionnaires minoritaires;
- Ordonner à Fortis Banque de communiquer toute convocation et ordre du jour à l'administrateur ad hoc concernant Fortis Banque et ses filiales au moins 48 heures avant la réunion;
-Autoriser l'administrateur ad hoc à se faire assister d'un ou plusieurs collaborateurs avec les mêmes pouvoirs si plusieurs réunions devaient se tenir en mêrne temps ou dans un délai rapproché;
- Faire rapport régulièrement, et au moins tous les quinze jours, au Tribunal et à Deminor;
- Nommer l'administrateur ad hoc pour une période de 6 mois avec possibilité de renouvellement par simple requête des demandeurs adressée au Tribunal au moins 15 jours avant l'expiration du délai;
- Mettre les frais et honoraires de l'administrateur ad hoc et de son équipe - ainsi que toute provision ou acompte sur ceux-ci - exclusivement à charge de Fortis Banque;
- Condamner Fortis Banque aux dépens, en ce compris l'indemnité de procédure fixée forfaitairement en application de l'article 3 de l'arrêté royal du 26 octobre 2008 à 10.000 Euros.”
Après avoir donné des faits de la cause un exposé identique à celui de l'ordonnance publiée ci-dessus, la présidente du tribunal de commerce de Bruxelles statue comme suit sur cette demande:
“INTÉRÊT
Attendu que c'est à juste titre que les défenderesses contestent l'intérêt à agir de Deminor;
Qu'en intervenant volontairement dans le cadre de la présente procédure sur base d'achat d'actions Fortis acquises le 3 octobre 2008, Deminor a créé lui-même les conditions pour intervenir tardivement;
Que dans cette mesure, son intérêt à l'action ne présente qu'un caractère purement spéculatif;
Qu'en effet, rien n'obligeait Deminor à se porter acquéreur d'actions Fortis suite aux transactions litigieuses, et en particulier après le 3 octobre 2008;
Que dès lors c'est en pleine connaissance de cause qu'il a agi dans le seul but de pouvoir participer à l'action;
Attendu qu'en aucun cas, les tribunaux n'ont pour mission de trancher des litiges créés artificiellement;
Qu'en conséquence, Deminor n'a pas d'intérêt légitime à agir;
Attendu que c'est également à juste titre que les défenderesses contestent l'intérêt à agir des parties en intervention volontaire;
Qu'en ce qui concerne particulièrement la demande de Monsieur H., aucun document n'est produit justifiant de sa prétendue qualité de membre de la société Top Securities ou d'un quelconque pouvoir de représentation de ladite société;
Que pour rappel, il ne résulte que d'une attestation de Weghsteen & Driege que 2000 actions de Fortis Banque seraient enregistrées au crédit d'un compte au nom de la société Top Securities;
Qu'il s'ensuit que Monsieur H. n'établit pas avoir un intérêt légitime à agir;
Qu'en ce qui concerne la demande de Monsieur D., sa prétention de propriétaire de 417 actions Fortis ne résiste pas à l'analyse des constatations;
Qu'en effet, Monsieur D. a produit le 31 octobre 2008 une attestation d'ING de laquelle il résulte que 417 actions de Fortis Banque seraient déposées sur un compte ouvert au nom de D. Indivision;
Que dans la mesure où l'identité des membres de ladite indivision est inconnue, il n'est pas établi avec certitude que Monsieur D. dispose d'un quelconque pouvoir de représentation de ladite indivision;
Qu'en découle pour ce dernier l'absence de preuve d'un intérêt direct et personnel à agir;
Qu'en ce qui concerne la SA Pro Safe, l'attestation d'enregistrement de Weghsteen & Driege de 500 actions Fortis sur un compte au nom de Pro Safe ne suffit pas à déterminer avec exactitude qu'il agit en l'occurrence de la même entité juridique;
Que sur le constat de l'existence de plusieurs sociétés portant la dénomination Pro Safe et l'absence de la moindre précision de la forme juridique de Pro Safe sur ladite attestation, il n'est pas démontré à suffisance que la SA Pro Safe qui intervient dans le cadre du présent référé est bien celle visée par l'attestation;
Qu'en pareil cas, l'intérêt à agir dans le chef de la SA Pro Safe n'est pas établi;
Que pour le surplus, les demandes de Monsieur F. et de Madame K. sont manifestement illégitimes dans la mesure où elles ne sont pas accompagnées de la moindre attestation de propriété d'actions Fortis;
Que sur de telles bases, l'intérêt à agir n'est pas démontré;
PAR CES MOTIFS,
Nous, (…),
Statuant contradictoirement et vu l'urgence,
Donnons acte à la BNP Paribas du dépôt de sa requête en intervention volontaire faite par erreur;
Déclarons les demandes principale et en intervention irrecevables à défaut d'intérêt;
Condamnons les demandeurs au principal et en intervention volontaire aux dépens liquidés dans la chef de la défenderesse, la SA Fortis Banque, à 10.000 Euros (IP) et dans le chef de la SFPI également à 10.000 Euros (IP)”
