Hof van beroep Antwerpen 15 februari 2007

(...)

Bij dagvaarding betekend op 25 januari 2005 vorderde de curator van het faillissement van de gewone commanditaire vennootschap Geudens de faillietverklaring van de heer Jan Geudens, ondergeschikt werd betaling gevorderd van € 35.151,33 zijnde het voorlopig niet gedekte passief.

Deze vennootschap werd op vordering van een schuldeiser, failliet verklaard bij vonnis van 28 juni 2001.

Gesteld werd dat gedaagde als werkend vennoot van de gefailleerde hoofdelijk aansprakelijk is voor de schulden der vennootschap, a fortiori voor het niet gedekte passief.

Bij vonnis van 8 februari 2005, bij verstek gewezen jegens de heer Geudens heeft de rechtbank van koophandel te Turnhout hem in staat van faillissement verklaard.

Bij exploot van 2 maart 2005 heeft de heer Geudens verzet aangetekend tegen dit faillietverklarend vonnis.

Het verzet werd betekend aan de curator van het faillissement de Comm.V. Geudens en aan de door het bestreden vonnis aangestelde curator.

In deze verzetsprocedure is de NV KBC Lease Belgium vrijwillig tussengekomen ter ondersteuning van de faillissementsvordering.

Bij vonnis van 3 mei 2005 heeft de eerste rechter het verzet ontvankelijk doch ongegrond verklaard met volgende overweging: “Dat de rechtbank echter het standpunt bijtreedt van eerste verweerster q.q. dat de loutere hoedanigheid van werkend vennoot in een gewone commanditaire handelsvennootschap, dient te worden beschouwd als een daad van koophandel gelet op de hoofdelijke gehoudenheid tot de verbintenissen van de handelsvennootschap... dat dit tot gevolg heeft dat eiser alleszins de hoedanigheid van handelaar nog bezat op het moment van het faillissement van de GCV Geudens, met name op 28 juni 2001”; verder werd gesteld dat uit de correctionele veroordeling en uit de omvang van het passief van het faillissement der Comm.V. kon afgeleid worden dat appellant voorafgaand aan het faillissement der vennootschap had opgehouden te betalen.

Dit vonnis werd betekend op 11 juli 2005.

Bij verzoekschrift neergelegd op 26 juli 2005 heeft de heer Geudens hoger beroep ingesteld.

Gevraagd wordt de vordering in faillissement niet ontvankelijk, minstens ongegrond te verklaren en het faillissement in te trekken.

Ondergeschikt, de vordering tot betaling van € 35.151,33 provisioneel meer interesten ongegrond te verklaren, minstens de interesten te beperken tot de gerechtelijke interesten vanaf 25 januari 2005 en de vordering tot betaling van de kosten der curatele ongegrond te verklaren.

Beide curatoren en NV KBC Lease Belgium concluderen tot de niet-ontvankelijkheid van het hoger beroep, minstens tot de ongegrondheid. Ondergeschikt handhaaft de curator van het faillissement van de Comm.V. Geudens de vordering tot veroordeling van de heer Geudens in betaling van het voorlopig passief.

De curator van het faillissement van de heer Geudens vordert ondergeschikt betaling van de staat van kosten erelonen - € 3.208,34 - der curatele met voorbehoud voor nog niet begrote deurwaarderskosten.

Doel en grondslag der vorderingen werden in het bestreden vonnis uiteengezet. Het hof verwijst ernaar.

Volgende feiten dienen onthouden te worden:

- de gewone commanditaire vennootschap Geudens werd opgericht op 18 augustus 1998 met als werkende vennoten de heer Geudens en dame Michielsen;

- deze vennootschap werd op vordering van de RSZ failliet verklaard bij verstekvonnis van 28 juni 2001 en de datum van staking van betaling werd vastgelegd op 5 april 2001;

- het vonnis werd aan de gefailleerde betekend op 26 juli 2001;

- het voorlopig passief werd op € 60.043,26 geraamd en de curator heeft onder voorbehoud van de beheerskosten en erelonen € 24.891,93 uit het faillissement gerecupereerd;

- de heer Geudens werd bij vonnis van 14 juni 2004 strafrechtelijk veroordeeld voor een reeks misdrijven gelieerd aan de staat van faillissement (o.m. als zaakvoerder van Comm.V. Geudens niet tijdig aangifte van staking van betaling te hebben gedaan, misbruik van vennootschapsgoederen, achterhouden der boekhouding), zaak thans nog hangende ingevolge het door hem ingestelde hoger beroep;

- appellant had zich hoofdelijk borg gesteld voor een schuld jegens NV KBC Lease aangegaan door de NV Dermar, ook failliet verklaard; NV KBC Lease heeft inmiddels een schuldvordering ingediend in het faillissement van de heer Geudens.

Geïntimeerden houden voor dat het hoger beroep niet ontvankelijk is omdat de faillietverklaring van de gewone commanditaire vennootschap en haar vennoten onsplitsbaar is zodat het hoger beroep van een vennoot tegen zijn eigen faillietverklaring niet ontvankelijk is als hij niet meteen hoger beroep instelt tegen de faillietverklaring der vennootschap waarbij gewezen wordt op het feit dat het vonnis houdende faillietverklaring van de Comm.V. Geudens definitief is.

Appellant werd jaren nadat het faillietverklarend vonnis van de vennootschap definitief geworden was, op vordering van de curator persoonlijk failliet verklaard en kan als proces­partij hoger beroep instellen tegen dit vonnis dat hem grieft.

Waar geïntimeerde zich beroept op de onsplitsbaarheid van het geschil onder verwijzing naar artikel 1053 Ger.W. dient opgemerkt te worden dat deze procesregel omwille van de eenheid van het geschil, de appellant verplicht zijn hoger beroep te richten tegen alle partijen die in het geding ten overstaan van hem een strijdig belang hebben (en de andere partijen in het hoger beroep betrekken).

Gezegde bepaling geldt ten overstaan van de partijen in het geding voor de eerste rechter en veronderstelt dat er meer dan twee partijen in het geding aanwezig zijn; in casu zijn er slechts twee partijen in het geding en appellant heeft zijn rechtsmiddel dan ook ingesteld tegen zijn uitsluitende tegenpartij, de curator van de gefailleerde vennootschap.

De gefailleerde vennootschap, vertegenwoordigd door de curator en oorspronkelijke eiser in faillietverklaring, is dus “in het geding in hoger beroep”.

De verwijzing naar artikel 31 Ger.W. - materiële onmogelijkheid tot gezamenlijke tenuitvoerlegging van onderscheiden beslissingen - leidt niet tot een ander besluit ten aanzien van de ontvankelijkheid van het hoger beroep.

Dat de faillietverklaring van de gewone commanditaire vennootschap en van haar werkende vennoten onsplitsbaar zijn in de zin van artikel 31 Ger.W. komt onjuist voor nu niet wordt ingezien in welke mate de uitvoering van het faillietverklarend vonnis van de vennootschap onmogelijk wordt gemaakt door een gebeurlijk vonnis/arrest van intrekking van het faillissement van appellant waarbij erop gewezen wordt dat de curator sedert juni 2001 - zonder faillietverklaring van de vennoot - het faillietverklarend vonnis van de vennootschap ten uitvoer legt.

Het hof merkt hierbij op dat diezelfde regels inzake onsplitsbaarheid door de curator overigens niet werden opgeworpen in het kader van de verzetprocedure tegen het faillietverklarend vonnis terwijl deze regels in beginsel ook gelden voor het rechtsmiddel van verzet.

Volgens appellant is deze vordering niet ontvankelijk omdat de curator belang noch hoedanigheid heeft om de faillietverklaring te vorderen nu de hoofdelijke aansprakelijkheid van beherende vennoten in een gewone commanditaire vennootschap slechts speelt t.o.v. derden en niet t.o.v. de vennootschap zelve (nu de curatele) die tot op heden geen enkele vordering tegen hem heeft ingesteld.

Ten gronde betwist appellant zijn beweerde hoedanigheid van handelaar evenals het feit dat het faillissement van Comm.V. het faillissement der onbeperkt aansprakelijke beherende vennoten impliceert.

Nu de curator beweert én belang én hoedanigheid te hebben om de faillietverklaring te vorderen - aangevoerd wordt dat ook in het voordeel van de gezamenlijke schuldeisers wordt opgetreden - is de vordering ontvankelijk en behoren alle andere middelen tot de grond van de zaak.

Enkel een handelaar kan in staat van faillissement verklaard worden.

Centraal in de discussie staat de vraag of appellant handelaar is hetzij door het enkele feit beherende vennoot van een Comm.V. te zijn hetzij omdat hij effectief daden van koophandel stelt of stelde.

In het kader van de subsidiair gestelde vordering tot betaling van het passief die, anders dan de curator voorhoudt wel betwist wordt, is aan de orde de draagwijdte van de hoofdelijke en onbeperkte aansprakelijkheid van beherende vennoten.

Dat appellante werkend vennoot was in de Comm.V. Geudens is een niet-betwist feit.

De curatoren leggen niet uit om welke redenen een beherend vennoot in een gewone commanditaire vennootschap noodzakelijkerwijze de hoedanigheid van handelaar heeft.

De Comm.V. is een rechtspersoon met een van haar vennoten onderscheiden rechtspersoonlijkheid en onderscheiden vermogen.

De verbintenissen die de vennootschap aangaat zijn haar eigen en zijn onderscheiden van de verbintenissen die haar beherende vennoten in eigen naam aangaan.

Dat de beherende vennoten hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van de vennootschap, doorbreekt de afzonderlijke rechtspersoonlijkheid niet en vermengt haar rechtspersoonlijkheid noch haar vermogen met dit van de vennoten.

Dat de met een handelsdoel opgerichte Comm.V. noodzakelijk handelt door haar beherende vennoten brengt niet mee dat deze omwille van hun functie, zelf handelaar worden; instaan voor de verbintenis van een handelaar betekent niet dat men daarom zelf handelaar is of als zodanig moet beschouwd worden.

Het feit dat zij zich uit kracht van de wet als hoofdelijke schuldenaar verbinden leidt evenmin tot dit gevolg.

Blijft de vraag of appellant persoonlijk effectief daden van koophandel stelde.

Waar toegegeven wordt dat in het verleden persoonlijk handel werd gedreven, wijst appellant erop dat hij sedert 1999 enkel bedrijvig is geweest vanuit een vennootschapsverband (uit de stukken blijkt dat hij mandaten had in diverse vennootschappen).

De curator van zijn faillissement roept een reeks “afdoende, samenhangende en objectieve vermoedens” in ter staving van zijn persoonlijk handelaarschap doch de medegedeelde stukken kunnen niet tot dergelijk besluit leiden.

Noch het correctioneel vonnis dat appellant overigens veroordeelde in zijn hoedanigheid van zaakvoerder van vennootschappen, noch bijgebrachte krantenknipsels noch het gebeurlijk feit dat hij “leugenachtige verklaringen” aflegde omtrent het bestaan van diverse bankrekeningen en ongedekte cheques uitschreef zijn, zelf zo vaststaand, elementen die aanduiden dat appellant persoonlijk en beroepsmatig daden van koophandel stelde waarbij dient opgemerkt te worden dat sommige stukken op niet-verantwoorde wijze worden geïnterpreteerd zoals het rapport Graydon dat niet stelt dat appellant “veehandelaar” is doch wel gewag maakt van een failliet verklaarde “veehandel Geudens” waarvan appellant zaakvoerder was. Het gegeven dat appellant mandaten uitoefent in diverse vennootschappen en/of aandeelhouder is doet hem evenmin de hoedanigheid van handelaar verwerven.

Facturen opgesteld door appellant zijn ook niet voorhanden.

Dat appellant handelaar was/is wordt derhalve niet bewezen zodat de faillietverklaring moet ingetrokken worden.

Uit artikel 202 W.Venn. volgt dat de beherende vennoten van een Comm.V. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de verbintenissen van de vennootschap maar deze aansprakelijkheid geldt enkel ten overstaan van de schuldeisers van de vennootschap en niet ten overstaan van de vennootschap zelve.

De hoofdelijke en onbeperkte aansprakelijkheid van de beherende vennoten schept in hoofde van de commanditaire vennootschap geen recht haar verbintenissen te doen uitvoeren door deze vennoten die niet haar schuldenaar zijn;

De curator van de gefailleerde vennootschap kan niet de rechten van de individuele schuldeisers uitoefenen ook niet wanneer wordt ingeroepen dat in casu het recht van alle schuldeisers wordt uitgeoefend.

Ook deze vordering is ongegrond.

KBC Lease Belgium verklaart in haar conclusies de vordering van de curator strekkende tot faillietverklaring “te ondersteunen” en zij zet uiteen dat haar schuldvordering op appellant Geudens gesteund is op diens borgstelling voor een schuld van een ook failliet verklaarde vennootschap, een NV Dermar die vreemd blijft aan de activiteiten van de Comm.V. Geudens.

Op grond waarvan hieruit moet blijken dat appellant handelaar is wordt niet verder uitgelegd en hierboven werd reeds aangegeven dat de hoedanigheid van handelaar niet bewezen is.

De curator van het faillissement van appellant vraagt ten slotte betaling van de kosten en erelonen der curatele maar gelet op de intrekking van het faillissement en de omstandigheden die hebben geleid tot dit faillissement zijn er geen redenen voorhanden deze kosten ten laste van appellant te leggen.

Om deze redenen

Het hof

Rechtdoende op tegenspraak;

Gelet op artikel 24 van de wet van 15 juni 1935;

Gelet op het schriftelijk advies van de heer advocaat-generaal L. De Mot;

Verklaart het hoger beroep ontvankelijk en gegrond.

Wijzigt het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende, verklaart de vordering in faillietverklaring ongegrond en trekt het faillissement van de heer Geudens in.

Verklaart de vordering in betaling van de som van € 35.151,33 ongegrond.

Verwijst de curator van het faillissement van de Comm.V. Geudens in de kosten van beide aanleggen jegens appellant, deze begroot op:

- 192,26 EUR dagvaardingskosten

- 349,53 EUR rechtsplegingsvergoeding eerste aanleg

- 59,47 EUR aanvullende rechtsplegingsvergoeding

- 186 EUR rolrecht hoger beroep

- 485,87 EUR rechtsplegingsvergoeding hoger beroep

Laat de kosten gemaakt door NV KBC Lease ten hare laste.

Verklaart de vordering van de curator Van Dijck tot betaling van de kosten en erelonen van de curatele ongegrond.

(...)