Arbitragehof 8 november 2006

In zake: het beroep tot vernietiging van de artikelen 81 tot 83 en 90 tot 98 van het decreet van de Franse Gemeenschap van 27 februari 2003 betreffende de radio-omroep, ingesteld door de Vlaamse regering.

B.3.1. In zijn arrest nr. 132/2004 van 14 juli 2004 heeft het Hof als volgt geoordeeld:

“B.4.1. De convergentie tussen de sectoren radio- en tele­visieomroep, enerzijds, en telecommunicatie, anderzijds, leidt tot een despecialisatie van de infrastructuur en de netwerken en tot het ontstaan van nieuwe diensten, die niet meer beantwoorden aan de klassieke begrippen van omroep en telecommunicatie.

Die evolutie neemt niet weg dat in het stelsel van bevoegdheidsverdeling de aangelegenheid van radio-omroep en televisie, enerzijds, en de andere vormen van telecommunicatie, anderzijds, aan onderscheiden wetgevers zijn toevertrouwd.

B.4.2. Op grond van artikel 4, 6° van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen zijn de gemeenschappen bevoegd voor radio-omroep en televisie, terwijl de federale wetgever op grond van zijn residuaire bevoegdheid bevoegd is voor de andere vormen van telecommunicatie.

In de bevoegdheidsverdeling zijn radio-omroep en televisie aangewezen als een culturele aangelegenheid en hoort die kwalificatie als uitgangspunt van elke interpretatie te worden genomen. De bevoegdheid van de gemeenschappen is niet gebonden aan een wijze van uitzenden of overbrengen. Zij staat de gemeenschappen toe de technische aspecten van de overdracht te regelen die een accessorium zijn van de aangelegenheid van radio-omroep en televisie. Het regelen van de overige aspecten van de infrastructuur, waarin onder meer de algemene politie van de radio-elektrische golven is begrepen, behoort tot de bevoegdheid van de federale wetgever.

De federale wetgever en de gemeenschappen kunnen, elk wat hem betreft, instellingen en ondernemingen oprichten in de aangelegenheden waarvoor zij bevoegd zijn.

B.4.3. De recente technologische ontwikkelingen hebben tot gevolg dat de afbakening van de radio-omroep en de televisie, enerzijds, en de telecommunicatie, anderzijds, niet meer kan gebeuren aan de hand van technische criteria zoals de onderliggende infrastructuur, de gebruikte netwerken of de eindapparatuur, doch wel aan de hand van inhoudelijke en functionele criteria.

B.4.4. Uit het enkele feit dat de federale wetgever bij de omschrijving van de bevoegdheden van de regulatoren van de telecommunicatie verwijst naar de begrippen 'telecommunicatie' en 'telecommunicatienetwerk', zoals omschreven in de wet van 21 maart 1991, kan niet worden afgeleid dat hij zijn bevoegdheid heeft overschreden.

B.5.1. In zoverre de bevoegdheden van de regulator betrekking hebben op de elektronische communicatie-infrastructuur is de federale overheid niet de enige overheid die bevoegd is om die aangelegenheid te regelen, nu ook de gemeenschappen op grond van hun bevoegdheid inzake radio-omroep en televisie ter zake kunnen legifereren.

Uit de technologische convergentie van de telecommunicatiesector en de audiovisuele sector, inzonderheid het gezamenlijke gebruik van bepaalde transmissie-infrastructuur, blijkt, bij behoud van de huidige bevoegdheidsverdeling, de absolute noodzaak om te voorzien in samenwerking tussen de federale overheid en de gemeenschappen bij het bepalen van de bevoegdheden van de regulator.

B.5.2. Het Hof merkt overigens op dat de Europese richtlijnen van 7 maart 2002 betreffende de elektronische communicatienetwerken en -diensten bepalen dat, ten gevolge van de convergentie van de sectoren telecommunicatie, media en informatietechnologie, alle transmissienetwerken en -diensten binnen eenzelfde regelgevingskader moeten vallen. Wanneer er binnen een lidstaat verscheidene regelgevende instanties bestaan, leggen de vermelde richtlijnen de lidstaten de verplichting op te zorgen voor samenwerking in aangelegenheden van gemeenschappelijk belang (art. 3 lid 4 van de kaderrichtlijn).

B.6.1. Op grond van artikel 92bis van de bijzondere wet van 8 augustus 1980 tot hervorming der instellingen kunnen de Staat, de gemeenschappen en de gewesten samenwerkingsakkoorden sluiten die onder meer betrekking hebben op de gezamenlijke oprichting en het gezamenlijk beheer van gemeenschappelijke diensten en instellingen, op de gezamenlijke uitoefening van eigen bevoegdheden of op de gemeenschappelijke ontwikkeling van initiatieven. Daarnaast beschikken ze over andere instrumenten om hun samenwerking gestalte te geven.

B.6.2. In de regel houdt de afwezigheid van samenwerking in een aangelegenheid waarvoor de bijzondere wetgever daartoe niet in een verplichting voorziet, geen schending in van de bevoegdheidsregels.

Te dezen zijn evenwel de bevoegdheden van de federale Staat en de gemeenschappen inzake de elektronische communicatie-infrastructuur, ten gevolge van de technologische evolutie, dermate verweven geworden dat ze niet meer dan in onderlinge samenwerking kunnen worden uitgeoefend. Daaruit volgt dat de wetgever, door eenzijdig de bevoegdheid van de regulator van de telecommunicatie te regelen, het evenredigheidsbeginsel heeft geschonden dat eigen is aan elke bevoegdheidsuitoefening.”

B.3.2. In voormeld arrest heeft het Hof artikel 14 van de wet van 17 januari 2003 “met betrekking tot het statuut van de regulator van de Belgische post- en telecommunicatiesector” vernietigd. Op grond van analoge overwegingen heeft het Hof, in zijn arrest nr. 128/2005 van 13 juli 2005, artikel 18 van het decreet van de Vlaamse Gemeenschap van 7 mei 2004 “houdende wijziging van sommige bepalingen van de decreten betreffende de radio-omroep en de televisie, gecoördineerd op 25 januari 1995, en van sommige andere bepalingen betreffende de radio-omroep en de televisie” vernietigd.

B.4. Uit wat voorafgaat blijkt dat de aan de radio-omroep en de televisie en de telecommunicatie gemeenschappelijke elektronische transmissie-infrastructuur en -diensten in samenwerking tussen de federale Staat en de gemeenschappen moeten worden geregeld, teneinde te bewerkstelligen dat die overheden hun respectieve normen op elkaar afstemmen en om te vermijden dat die infrastructuur en die diensten aan tegenstrijdige bepalingen worden onderworpen.

B.5. Volgens de Franse Gemeenschapsregering zouden de bestreden bepalingen niet de aan de radio-omroep en de televisie en de telecommunicatie gemeenschappelijke infrastructuur regelen en zou de decreetgever enkel de bestaande transmissiewijzen hebben beoogd, namelijk de radiodistributie door middel van de coaxiale kabel en de ether. De aangelegenheden die niet tot de exclusieve bevoegdheid van de Franse Gemeenschap behoren zouden evenwel niet zijn geregeld in afwachting van een samenwerkingsakkoord tussen de bevoegde overheden.

B.6.1. De bestreden bepalingen bevatten regels voor “netwerkexploitanten” en “dienstenverdelers”.

B.6.2. Zo dienen de netwerkexploitanten van teledistributienetwerken op hun netwerken de distributie te waarborgen van een basisaanbod van diensten, dat wordt geleverd door een dienstenverdeler. Als er geen dienstenverdeler is, zijn de netwerkexploitanten ertoe gehouden de verdelersactiviteit uit te oefenen door het basisaanbod te leveren (art. 81 § 1).

De dienstenverdelers moeten een aantal televisieomroep- en klankradio-omroepdiensten verdelen (art. 82) en kunnen bijkomende diensten verdelen (art. 83).

B.6.3. De artikelen 90 tot en met 96 bepalen de procedures voor het definiëren en analyseren van de relevante markten en voor de bepaling van de netwerkexploitanten met “aanmerkelijke marktmacht” en voorzien in de mogelijkheid om aan laatstgenoemden bijkomende verplichtingen op te leggen.

Overeenkomstig artikel 97 dient elke rechtspersoon die de activiteit van exploitant van een teledistributienetwerk wenst uit te oefenen een voorafgaande verklaring af te leggen aan de Franse Gemeenschapsregering en aan het College voor vergunning en controle.

Artikel 98 verleent netwerkexploitanten het recht om onder bepaalde voorwaarden op het openbaar domein werken te laten uitvoeren voor de installatie en het onderhoud van de kabels en bijbehorende uitrustingen van hun teledistributienetwerken.

B.7.1. Artikel 1, 22° van het decreet van 27 februari 2003, definieert een “netwerkexploitant” als volgt:

“iedere rechtspersoon die de technische bewerkingen van een radio-omroepnetwerk verricht die noodzakelijk zijn voor de transmissie en de uitzending van radio-omroepdiensten bij het publiek”.

Artikel 1, 35° van hetzelfde decreet definieert een radio-omroepnetwerk als volgt:

“de transmissiesystemen en, in voorkomend geval, de [schakel- of routeringsapparatuur] en de andere middelen, die het mogelijk maken signalen die drager zijn van radio-omroepdiensten [over te brengen] via de kabel, radiogolven, optische middelen of andere elektromagnetische middelen”.

B.7.2. Artikel 1, 12° van hetzelfde decreet omschrijft een “dienstenverdeler” als volgt:

“elke rechtspersoon die op ongeacht welke wijze, inzonderheid door middel van terrestrische radiogolven, per satelliet of door middel van een teledistributienetwerk, één of meer radio-omroepdiensten ter beschikking van het publiek stelt. Het dienstenaanbod kan diensten omvatten die door de persoon zelf worden uitgegeven en diensten die worden uitgegeven door derden waarmee hij contractuele verhoudingen aanknoopt.

Als dienstenverdeler wordt eveneens beschouwd, iedere rechtspersoon die een dienstenaanbod levert door contractuele verhoudingen met andere verdelers aan te knopen”.

B.8. Uit hetgeen voorafgaat blijkt dat de bestreden bepalingen een algemene draagwijdte hebben en van toepassing zijn op de radio-omroep en de televisie en de telecommunicatie gemeenschappelijke elektronische transmissie-infrastructuur en -diensten.

B.9.1. Artikel 1, 36° van het decreet van 27 februari 2003, vóór de wijziging ervan bij artikel 1 van het decreet van 22 december 2005 “tot wijziging van het decreet van 27 februari 2003 betreffende de radio-omroep”, definieert een “teledistributienetwerk” als volgt:

“een radio-omroepnetwerk dat […] wordt georganiseerd met het oog op het overbrengen aan het publiek, door middel van coaxiale kabel, van signalen die drager zijn van radio-omroepdiensten”.

In tegenstelling tot wat de Franse Gemeenschapsregering beweert, leidt die omschrijving niet ertoe anders dan in B.8. te besluiten: het is immers niet uitgesloten dat die infrastructuur ook voor telecommunicatie wordt aangewend.

B.9.2. Bovendien stelt het Hof vast dat artikel 1 van het voormelde decreet van 22 december 2005 in artikel 1, 36° van het decreet van 27 februari 2003 het woord “coaxiale” heeft geschrapt.

Die wijziging werd verantwoord als volgt:

“De voorgestelde wijziging schaft de verwijzing naar enkel de coaxiale kabel af wanneer wordt verwezen naar de kabeldistributie van radio-omroepdiensten. Dat type van kabel is weliswaar historisch verbonden met de kabeldistributie in België, maar de recente ontwikkeling van technologieën voor het vervoer van radio-omroepdiensten via het telefoonnet impliceert dat de definitie van het teledistributienetwerk wordt aangepast door elke verwijzing naar de coaxiale kabel af te schaffen. […]” (Parl. St. Parl. Fr. Gem. 2005-06, nr. 178/1, p. 4).

B.10. In zoverre de bestreden bepalingen een algemene draagwijdte hebben en van toepassing zijn op aan de radio-omroep en de televisie en de telecommunicatie gemeenschappelijke elektronische transmissie-infrastructuur en -diensten, heeft de decreetgever, door eenzijdig die infrastructuur en die diensten te regelen, de bevoegdsheidverdelende regels geschonden.

B.11. Het enige middel is derhalve gegrond. Bijgevolg dienen de bestreden bepalingen te worden vernietigd.

B.12. Teneinde de decreetgever in staat te stellen een nieuwe regeling aan te nemen, mits naleving van de in B.4 vermelde noodzakelijke samenwerking, dienen, met toepassing van artikel 8 tweede lid van de bijzondere wet van 6 januari 1989 op het Arbitragehof, de gevolgen van de vernietigde bepalingen te worden gehandhaafd tot de inwerkingtreding van een in gemeenschappelijk overleg tot stand gekomen regeling en uiterlijk tot 31 maart 2007.

Om die redenen,

het Hof

- vernietigt de artikelen 81 tot 83 en 90 tot 98 van het decreet van de Franse Gemeenschap van 27 februari 2003 betreffende de radio-omroep;

- handhaaft de gevolgen van de vernietigde bepalingen tot de inwerkingtreding van een in B.4. bedoelde, in gemeenschappelijk overleg tot stand gekomen regeling en uiterlijk tot 31 maart 2007.

De integrale tekst van het arrest vindt u op:

http://www.arbitrage.be/public/n/2006/2006-163n.pdf .