Hof van beroep Brussel 25 oktober 2005

(…)

(…) Op 1 september 1992 sloten de CV Nedee & Co Beursvennootschap - hierna genoemd Nedee - en Berthy Vanheel een overeenkomst, waarbij laatstgenoemde werd aangesteld als volmachtigde agent, verbonden aan het kantoor van Nedee te Hasselt.

In die hoedanigheid kon zij in name van Nedee beursorders ontvangen van klanten die bij laatstgenoemde een rekening hadden.

Dit contract werd gesloten voor de duur van één jaar, maar zou, behoudens opzeg, telkens stilzwijgend worden verlengd voor eenzelfde periode.

Krachtens artikel 10 vierde lid had Nedee het recht om de overeenkomst onmiddellijk en zonder enige vergoeding te verbreken, indien Berthy Vanheel de bepalingen van de overeenkomst, het algemeen reglement van de beursvennootschap, het beursreglement of de wet niet zou naleven.

(…) Op 13 januari 1995 sloten Nedee en Johan Herbots een samenwerkingsovereenkomst van onbepaalde duur, waarbij laatstgenoemde werd aangesteld als zelfstandig commercieel medewerker van Nedee.

Hierbij zou hij in naam en voor rekening van deze laatste optreden en zijn opdracht bestond erin een bijkantoor uit te bouwen en een beurscliënteel te adviseren en op te volgen.

Na een stage en een opleidingsperiode zou hij vanuit het bijkantoor Hasselt optreden als kantoorhouder.

(…) Op 30 juni 1998 werd Nedee overgenomen door de NV KB Securities, waarvan de naam werd gewijzigd in KBC Securities.

KBC Securities beweert dat zij naar aanleiding van een intern onderzoek in september 1998 heeft ontdekt dat haar kantoorhouder en gevolmachtigde agent van het kantoor te Hasselt niet enkel hadden meegewerkt aan onregelmatige transacties, maar bovendien op een zeer ernstige wijze een inbreuk hadden gepleegd op verschillende op hen rustende wettelijke, contractuele en deontologische verplichtingen,

- door (…) posities in te nemen in hoog risicodragende financiële producten; hierbij zouden deze klanten niet ingelicht geweest omtrent de verregaande risico's die aan dergelijke financiële instrumenten verbonden waren en zou hen integendeel zijn voorgehouden dat het ging om een risicoloze belegging met kapitaalgarantie en gewaarborgd rendement;

- door bewust portefeuilleoverzichten te manipuleren van tientallen klanten, teneinde de omvangrijke verliezen te verbergen die de portefeuille van deze klanten had ondergaan ingevolge de verlieslatende beleggingen in opties, die voor hun rekening waren gedaan; en

- door op onrechtmatige wijze aan vermogensbeheer te doen door het opzetten en beheren van fictieve beleggingsclub, waarvoor zij bovendien optraden als gevolmachtigden.

(…) Bij aangetekende brieven d.d. 2 oktober 1998 liet KBC Securities weten aan Johan Herbots en de BVBA Herbots, enerzijds, en aan Berthy Vanheel en de BVBA Van Heel, anderzijds, dat de raad van bestuur, na nader onderzoek van de feiten die tot voormelde opschorting aanleiding hadden gegeven (…), had beslist om met onmiddellijke ingang een einde te stellen aan de overeenkomsten (…).

(…) Inmiddels had KBC Securities op 17 december 1998 het directiecomité van de beurs van Brussel op de hoogte gebracht van het feit dat zij de overeenkomsten met de BVBA Herbots en met de BVBA Vanheel had beëindigd.

Zij had eveneens laten weten dat een recente audit deed vermoeden dat betrokkenen mogelijk ernstige inbreuken hadden gepleegd op de gedragsregels als bedoeld in artikel 36 van de wet van 6 april 1995 en dat er een intern onderzoek werd gevoerd naar de precieze draagwijdte en de financiële gevolgen van de mogelijke inbreuken.

(…)

Krachtens de artikelen 2 en 6 van de overeenkomst van 13 januari 1995 waren Johan Herbots en de BVBA Herbots ertoe gehouden de wettelijke en deontologische voorschriften strikt op te volgen, exclusief voor Nedee te werken en te handelen op een wijze die haar goede naam niet in gedrang bracht.

Krachtens de artikelen 9 en 10 vierde lid van de overeenkomst d.d. 1 september 1992 dienden Berthy Vanheel en de BVBA Van Heel alle deontologische regels en de bepalingen van deze overeenkomst, van het algemeen reglement van de beursvennootschap, van het beursreglement en van de wet na te leven.

Artikel 36 § 1 van de wet van 6 april 1995 inzake de secundaire markten, het statuut van en het toezicht op de beleggingsadviseurs, legt aan de bemiddelaars onder meer de verplichting op om

“2° zich optimaal in te zetten voor de belangen van hun cliënten met de nodige bekwaamheid, zorgvuldigheid, toewijding, rekening houdend met de mate van professionele kennis van deze klanten;

3° zich te voegen naar alle gedragscodes en voor hun werkzaamheden geldende voorschriften betreffende transacties in financiële instrumenten, met het oog op een optimale behartiging van de belangen van hun cliënten en de integriteit van de markt; en

4° op passende wijze alle dienstige informatie in te winnen betreffende de financiële positie, de ervaring met beleggingen en de beleggingsobjectieven van de cliënten die zij adviseren, en die redelijkerwijze relevant zijn om hun verplichtingen ten aanzien van deze klanten in verband met de gevraagde diensten optimaal te behartigen”.

Aan de BVBA Herbots en de BVBA Vanheel wordt vooreerst verweten hoog risicodragende financiële producten op grote schaal te hebben verkocht aan particuliere beleggers met een laag risicoprofiel, zonder hen in te lichten omtrent de enorme risico's die hieraan verbonden waren.

Het ging in voorliggend geval om een specifiek beleggingsproduct, hierna “de combinatie” genoemd, dat bestond uit het gecombineerd aankopen van één of meer obligaties - bijna steeds obligaties die geen couponrente opleverden - en het schrijven - dit wil zeggen het verkopen - van een put­optie die als onderliggende waarde de beursindex van Amsterdam (de AEX) had.

Hierbij zou aan deze beleggers zijn voorgespiegeld dat het risicoloze financiële producten betrof met kapitaalgarantie en gewaarborgd rendement, zijnde de premie die zij zouden ontvangen bij het schrijven van de putopties.

Deze premie maakt bij deze belegging de maximale winst uit die de schrijver van een putoptie kan realiseren. Indien de koers van de onderliggende waarde op de vervaldag hoger is dan of gelijk aan de uitoefenkoers, zal de koper van de putoptie er immers geen belang bij hebben om zijn optierecht uit te oefenen.

Indien de koers van de onderliggende waarde op de vervaldag lager is dan de uitoefenkoers, zal de koper van de put­optie echter wel belang hebben om gebruik te maken van zijn recht. In dat geval bestaat het verlies van de schrijver van de putoptie uit het verschil tussen de uitoefenkoers en de koers van de onderliggende waarde op de vervaldag van de optie, verminderd met het bedrag van de premie die hij voor het schrijven van de putoptie had ontvangen.

Indien de onderliggende waarde een aandelenindex is, zoals bijvoorbeeld deze van de beurs van Amsterdam, gebeurt de afwikkeling van de optiepositie steeds in cash, zodat de houder van de putoptie die op de vervaldag beslist om van zijn recht gebruik te maken, het verschil in geld zal ontvangen tussen de uitoefenkoers en de koers van de AEX op de vervaldag, waarbij elk punt van de index toen één Nederlandse gulden vertegenwoordigde.

Om te verzekeren dat de schrijver van de putoptie de op zich genomen verbintenis zal kunnen naleven op de vervaldag, moet hij ervoor zorgen dat er voldoende onderpand (liquiditeiten of effecten) aanwezig is en blijft op zijn rekening bij de beursvennootschap die tussenkomt bij het schrijven van de optie.

De omvang van deze dekkingsverplichting wordt opgelegd door de beursautoriteiten van de optiebeurzen en deze verplichting kan nog verstrengd worden door de beursvennootschap.

Deze omvang moet periodiek worden opgevolgd door de beursvennootschap en is onderhevig aan twee variabele factoren, namelijk de evolutie van de waarde van de als onderpand gebruikte effecten, alsook de evolutie van de onderliggende waarde waarop de putoptie betrekking heeft. Indien de koers hiervan daalt, stijgt het risico, zodat bijkomende dekking moet worden geleverd.

De schrijver van de putoptie loopt derhalve niet alleen het risico dat de onderliggende waarde op de eindvervaldag lager noteert dan de uitoefenprijs van de putoptie, maar is ook verplicht ervoor te zorgen dat, tijdens de hele looptijd van de door hem geschreven putoptie, steeds voldoende dekking aanwezig is.

Indien een dekkingstekort niet op korte termijn wordt aangezuiverd, is de schrijver van de putoptie verplicht om zijn openstaande optiepositie(s) onmiddellijk te sluiten door de geschreven putoptie(s) terug in te kopen op de Amsterdamse beurs, en dit op een ogenblik dat de hiervoor te betalen prijs sterk gestegen is.

De BVBA Herbots en de BVBA Vanheel hebben “de combinatie” verkocht aan vele particuliere beleggers, wier risico­profiel blijkbaar niet werd onderzocht.

Uit de overgelegde stukken blijkt dat, toen de financiële markten in september-oktober 1998 een aanzienlijke correctie ondergingen - een daling van ongeveer 25% tussen begin september en begin oktober 1998 - ongeveer driehonderd klanten, aan wie “de combinatie” was aangeboden, op een zeer korte termijn een bedrag van in het totaal ongeveer 6.860.000 euro moesten betalen als bijkomende waarborg voor de posities die de BVBA Herbots en de BVBA Vanheel voor hen hadden ingenomen.

KBC Securities toont aan dat zij met 254 klanten van haar kantoor te Hasselt een dadingovereenkomst heeft gesloten, waarbij zij de openstaande posities van deze klanten heeft overgenomen, en dat zij op die wijze velen heeft behoed voor een financiële catastrofe.

Om aan de gevolgen van de beurscorrectie te ontsnappen, hebben de BVBA Herbots en de BVBA Vanheel bovendien andere bijkomende optieposities ingenomen voor rekening van tientallen klanten, en dit blijkbaar zonder hun toestemming.

Ook deze posities werden nadien door KBC Securities overgenomen.

In de beleggingsbrieven waarin “de combinatie” werd voorgesteld aan de klanten van KBC Securities die verbonden waren aan het kantoor te Hasselt, werd dit cliënteel geenszins ingelicht over het feit dat de gekochte obligatie diende als dekking voor de geschreven putopties, noch over het onbeperkte verliespotentieel van deze opties, noch over hun verplichting om voortdurend voldoende dekking te voorzien en over de daaraan verbonden sancties, namelijk de automatische sluiting van de positie met als gevolg de onmiddellijke realisatie van het verlies.

Door in de beleggingsbrieven aan te kondigen dat er opvolging nodig was en dat er tegenacties zouden worden ondernomen indien de index zou dalen onder de uitoefenprijs van de putoptie werd niet voldaan aan de informatieplicht met betrekking tot aan deze opties verbonden risico's.

(…) Deze manifeste schending van de informatieplicht wordt niet tenietgedaan door de inhoud van de putovereenkomsten en van de eventueel overhandigde brochures en toelatingsnota's betreffende opties van effecten- en optiebeurzen van Amsterdam en Brussel, en dit gelet op het feit dat zij werden overhandigd nadat de belegger meestal reeds was overtuigd op basis van de informatie die hem voordien was verstrekt.

(…) Het besluit is dan ook dat deze grief van KBC Securities gegrond is en dat de BVBA Herbots en de BVBA Vanheel een ernstige inbreuk hebben gepleegd op voormelde wettelijke en contractuele bepalingen. KBC Securities maakt voldoende aannemelijk dat zij dit pas in september 1998 heeft ontdekt en het tegendeel wordt in ieder geval niet bewezen.

(…) KBC Securities roept vervolgens in dat de NV [BVBA?] Herbots en de BVBA Vanheel onregelmatige financiële transacties hebben verricht in het nadeel van haar huisportefeuille, en dit met de medewerking van twee “traders” die werkzaam waren in haar kantoor te Brussel en in die hoedanigheid toegang hadden tot deze portefeuille.

De door haar overgelegde stukken tonen inderdaad aan dat deze praktijken, die als volgt kunnen worden beschreven, zich minstens tweemaal hebben voorgedaan:

- voormelde “traders” namen voor rekening van de huis­portefeuille kortlopende posities in op de beurs door de koop van vooral aandelen en warrants met een volatiel koers­verloop;

- indien de koers van dit financieel instrument daalde en de positie verlieslatend was, bleven de effecten in de huisportefeuille;

- indien de koers steeg en de positie winstgevend werd, verkochten de “traders” deze effecten voor rekening van een klant van het kantoor te Hasselt of van de door Johan Herbots en Berty Vanheel opgerichte feitelijke vereniging Vinca, waarvan zij de enige leden waren, die aldus de winst incasseerde, zonder enig risico te hebben gelopen; de verkochte effecten werden immers pas na de koersstijging overgeboekt van de huisportefeuille naar de effectenrekening van de klant of van Vinca tegen de oorspronkelijke, lagere aankoopprijs. Het verweer dat, op het ogenblik van de toekenning, de winst nog niet bekend was, moet dan ook worden verworpen en er wordt niet aannemelijk gemaakt en in ieder geval niet aangetoond dat dit een courant gebruik zou zijn geweest in de banksector.

Deze operatie, die verschilt van het gegroepeerde order waarbij de stukken onmiddellijk worden toegewezen aan individuele cliëntenportefeuilles, werd, rechtstreeks of via Vinca, gebruikt ten voordele van klanten van het kantoor te Hasselt, die verliezen hadden geleden bij financiële operaties en ten aanzien van wie de BVBA Herbots en de BVBA Vanheel iets goed te maken hadden.

Dit oogmerk en de betrokkenheid van Johan Herbots en van Berty Vanheel bij de door KBC Securities aangeklaagde transacties - die wordt aangetoond door de tussenkomst van Vinca en de inhoud van de terzake gevoerde telefonische gesprekken - bewijst voldoende dat deze transacties plaatsvonden met de actieve medewerking van de BVBA Herbots en van de BVBA Vanheel.

Dat KBC Securities commissies ontving op deze verrichten staat aan het onregelmatige karakter ervan niet in de weg.

Zij maakt voldoende aannemelijk dat zij deze praktijken pas in september 1998 heeft ontdekt en het tegendeel wordt in ieder geval niet bewezen.

(…) Wat het verwijt in verband met de manipulatie van de CIMS-portefeuilleoverzichten betreft, overweegt het hof het volgende.

Aan de hand van de stukken toont KBC Securities voldoende aan dat deze door de BVBA Herbots en de BVBA Vanheel opgestelde overzichten van een aantal klanten bepaalde verrichtingen en/of waardering bevatten die niet overeenstemden met de werkelijkheid: fictief winstgevende verrichtingen werden toegevoegd, verlieslatende verrichtingen werden weggelaten en waarderingskoersen en saldi van rekeningen werden gewijzigd.

Gelet op de grote verschillen tussen deze overzichten en het uittreksel uit de centrale boekhouding van KBC Securities dat een overzicht biedt van het effectendepot en van de saldi op de diverse rekeningen van een klant, gaat het in voorliggend geval niet om minieme waarderingsverschillen en kan de verklaring niet worden gevonden in onvolkomenheden in het softwareprogramma.

Er wordt voldoende aannemelijk gemaakt dat deze manipulaties, die enkel door Johan Herbots en Berthy Vanheel kunnen zijn doorgevoerd - enkel zij hadden toegang tot het softwareprogramma waarmee deze overzichten werden opgesteld -, bewust gebeurden met de bedoeling om verliezen te verbergen die deze klanten hadden geleden ingevolge verlieslatende transacties die de BVBA Herbots en BVBA Vanheel voor hun rekening hadden verricht.

KBC Securities maakt ook hier voldoende aannemelijk dat zij deze praktijken net voor de beëindiging van met deze BVBA's gesloten overeenkomsten heeft ontdekt en het tegendeel wordt in ieder geval niet bewezen.

(…) Het hof oordeelt dat de (…) beschreven praktijken voldoende ernstige tekortkomingen uitmaakten om de onmiddellijke beëindiging van de overeenkomst met de BVBA Herbots, zonder opzeggingstermijn, noch vergoeding te rechtvaardigen.

(…)