Le jugement du 25 mai 2005 du tribunal de commerce de Nivelles marque un nouvel épisode de la “guérilla judiciaire” [2] dans laquelle s'est lancé l'ONSS depuis l'adoption de la loi du 17 juillet 1997 réformant la procédure concordataire.

L'espèce est banale. Le 24 septembre 2003, la société HED dépose une requête en concordat en vue de bénéficier d'un sursis provisoire. Au titre de ses créanciers privilégiés, elle fait état, en premier lieu, de l'ONSS, pour près de € 10.000. Les propositions concordataires prévoient un remboursement échelonné sur 28 mois, et la possibilité de requérir une diminution des majorations et intérêts à charge de deux créanciers institutionnels, dont l'ONSS.

La société se voit accorder le sursis provisoire le 29 septembre 2003; par le même jugement, les créanciers sont invités à déclarer leur créance pour permettre l'élaboration du plan de redressement qui sera examiné lors des débats relatifs au sursis définitif, fixés au 15 mars 2004.

Nonobstant la publicité de ce jugement, et l'invitation du commissaire au sursis, l'ONSS est demeuré en défaut d'introduire sa déclaration de créance.

Les opérations concordataires se déroulent sans heurts: le plan de redressement, déposé par le commissaire au sursis et ratifié par une majorité de créanciers, est approuvé au jour dit par le tribunal: il octroie ainsi le bénéfice du sursis définitif à HED. Quoique sa créance ait été admise par le commissaire au sursis et reprise dans le plan, l'ONSS, absente - et pour cause! - de la procédure, introduit alors une tierce-opposition contre cette décision.

Si, par cette attitude, l'Office reste fidèle à la ligne de conduite adoptée depuis la réforme de 1997 - que d'aucuns ont d'ailleurs qualifiée de “véritable rébellion à l'égard de la législation nouvelle” [3] - les arguments développés à l'appui de son recours ont de quoi surprendre.

L'ONSS soutient en effet que la déclaration de créance dans le cadre d'un concordat, loin d'être une obligation pour les créanciers, n'est qu'une faculté qu'ils sont invités (nous soulignons) à exercer [4]. Qu'ils y renoncent, et ils seront soumis, comme de droit, à la suspension des voies d'exécution pendant la durée du concordat. Leur patience serait toutefois récompensée après la clôture du sursis: à la différence des créanciers déclarants qui ont consenti une réduction de leur créance pour permettre le redressement de l'entreprise, et dont les droits s'éteignent définitivement par la bonne exécution du plan, le créancier “clandestin” (pour reprendre l'expression du tribunal) recouvrerait à l'issue du concordat l'intégralité de ses droits de poursuite et d'exécution à l'égard du débiteur “ex-concordataire”.

En conséquence, l'ONSS considère que le plan lui est inopposable, dès lors qu'à son estime “un créancier ne peut se voir opposer ce qu'il n'a jamais demandé et que le débiteur ne peut être libéré pour des créanciers non déclarés”.

Le tribunal a rejeté, à juste titre, cette argumentation, pour déclarer la demande non fondée. Si cette solution est indubitable au regard de la loi de 1997, on peut s'interroger sur les fondements de la position de l'ONSS, dont le comportement devant les cours et tribunaux relève aujourd'hui - osons les mots - d'un entêtement de mauvaise foi. Il convient à cet égard de retracer brièvement l'historique des moyens avancés par l'ONSS en vue d'échapper au nouveau statut au sein des créanciers concordataires que lui a assigné la réforme de 1997, avant d'approfondir la réflexion sur la question spécifique de la déclaration de créance.

Un rappel schématique de la situation qui présidait avant 1997 permet de mettre en perspective l'affaire qui nous occupe. Sous l'empire de l'arrêté du Régent du 25 septembre 1946, certaines catégories de créanciers restaient, selon la terminologie utilisée habituellement, “hors concordat”: parmi eux, notamment, les créanciers hypothécaires, gagistes et privilégiés, qu'ils jouissent d'un privilège spécial ou général, comme le fisc ou l'ONSS [5]. La demande de concordat judiciaire était donc sans effet sur une créance du chef de la sécurité sociale, qui ne pouvait être réduite par le traité concordataire [6].

Lorsque le débiteur devait faire face à une multiplicité de créanciers jouissant de ce statut d'exception, voire lorsqu'un seul d'entre eux était titulaire d'une créance importante - comme souvent l'ONSS - le concordat avait peu de chances d'aboutir: ces créanciers étaient en effet en position de le faire échouer, puisqu'il ne les liait pas, en formulant des exigences personnelles quant aux modalités de paiement de leurs créances, ou en poursuivant, le cas échéant, leurs voies d'exécution [7]. Comme l'ont mis en exergue les débats parlementaires lors de l'adoption de la nouvelle loi relative au concordat, le succès de ce dernier dépendait donc généralement de la mesure dans laquelle les créanciers privilégiés (banques, ONSS, fisc, etc.) y étaient associés. Il était par conséquent essentiel que le concordat leur soit opposable [8].

Dans cette logique, et pour pallier ces effets pervers du régime concordataire, la législation de 1997 a opéré une distinction entre les créanciers extraordinaires - vendeurs bénéficiant d'une clause de réserve de propriété, créanciers hypothécaires, gagistes, privilégiés spéciaux et administration fiscale - et les créanciers ordinaires, qui regroupent non seulement les créanciers chirographaires mais aussi ceux jouissant d'un privilège général [9]. Si le sursis probatoire s'applique unaniment à tous les créanciers, le plan de paiement concordataire ne peut prévoir à l'égard des premiers, sauf leur consentement individuel, qu'un moratoire prolongé de dix-huit mois maximum et conditionné au paiement des intérêts. Quant aux seconds, ils peuvent se voir imposer de plano toutes mesures d'abattement de créances, voire de règlements différenciés [10].

Le sort des créances du trésor et de sécurité sociale constitua, dans ce contexte, une des clés de voûte - et des pierres d'achoppement - des travaux préparatoires: lors des discussions, le législateur précisa expressément que “les effets du plan sont opposables aux créanciers de cotisations de sécurité sociale. Les créances de cette catégorie bénéficient, en effet, d'un privilège général.” [11]. Il confirmait ainsi, souverainement et sans ambiguïté, sa volonté d'exclure des créances extraordinaires - au contraire des dettes fiscales qui bénéficient pourtant également d'un privilège général - les cotisations de l'ONSS, pour les maintenir dans le régime des créanciers ordinaires soumis aux contraintes d'éventuels abattements ou remises [12].

Cette solution n'a manifestement pas convenu à l'ONSS, qui s'est dès lors évertuée à multiplier les arguments dans le but de se voir distinguer des autres créanciers ordinaires et assimiler aux créanciers extraordinaires, à l'instar de l'administration fiscale. Son principal cheval de bataille fut d'abord la contrariété à l'ordre public de toutes propositions concordataires comportant réduction ou étalement de ses créances: de tels abattements forcés remettraient en cause le financement et le fonctionnement de l'ONSS en violant les législations de sécurité sociale qui érigent sa mission au rang de service publique, et dont les dispositions sont sanctionnées pénalement. Or, arguait l'ONSS, l'article 34 de la loi du 17 juillet 1997 prescrit que le plan ne soit pas contraire à l'ordre public, sous peine de ne pouvoir être homologué [13]. L'Office s'opposait donc systématiquement aux plans de redressement qui modalisaient sa créance, en votant contre leur homologation.

Une telle argumentation heurtait évidemment de front la volonté du législateur, et les tribunaux refusèrent d'y faire droit [14]. Loin de se résigner, l'Office en appela alors à la violation des articles 10 et 11 de la Constitution, soutenant que le traitement différencié réservé à l'administration fiscale par l'article 30 de la loi constituerait à son égard une discrimination arbitraire. Et la Cour d'arbitrage de le débouter en ces termes: “dans le but de faciliter le redressement de l'entreprise mise sous concordat, le législateur a limité les créances protégées au sens de la législation sur le concordat. L'État est la seule personne de droit public à voir, en cette qualité, sa créance bénéficier de ce régime. […] En créant l'ONSS et en donnant à cet Office la personnalité juridique, le législateur a implicitement admis que les créances en matière de sécurité sociale ne soient pas tenues pour des créances de l'État. Il s'ensuit que la différence de traitement en cause n'est pas dépourvue de justification.” [15].

Comme le constate la cour d'appel de Liège, l'ONSS restait “impuissant à modifier la constatation que la loi sur le concordat judiciaire lui a assigné le sort réservé à l'ensemble des créanciers qui bénéficient d'un privilège général et des créanciers chirographaires, comme le révèlent clairement les travaux préparatoires de cette loi.” [16]. C'était sans compter l'obstination de l'Office à refuser de se soumettre à son nouveau statut; il allait, dans cette optique, confectionner une batterie d'arguments dont la pertinence juridique s'amenuiserait à mesure de ses revers judiciaires: pour faire échec aux plans de redressement contenant un abattement ou un étalement de sa créance, il se réclama, pèle-mêle, de l'atteinte aux mécanismes de la concurrence [17], de l'aide d'État prohibée [18], de la méconnaissance du principe d'égalité entre les créanciers [19] ou encore de la rupture d'égalité entre les créanciers privés et les créanciers publics [20].

Pour reprendre l'image - aussi forte que poétique - de N. Thirion, “en matière de concordat judiciaire, l'État semble affecté du syndrome de la chauve-souris (“voyez mes oreilles: je suis rat; voyez mes ailes: je suis oiseau”): revêtu des oripeaux scintillants du législateur, il érige le redressement et le sauvetage des entreprises en difficulté au rang de principe cardinal, fût-ce au prix du sacrifice, au moins partiel, des créanciers; au contraire, parés des attributs, d'apparence plus terne, de l'administration, en particulier sociale et fiscale, il est le plus souvent enclin à s'opposer aux propositions du débiteur, au risque de faire échouer, par son intransigeance, la procédure concordataire.” [21].

Le jugement commenté l'illustre parfaitement. Non content de s'entêter dans une contestation pourtant stérile, l'ONSS adopte une nouvelle stratégie, au mépris des objectifs essentiels de la loi. Pour contester l'opposabilité à son égard du plan de redressement, l'ONSS se place désormais en amont de la procédure: il ne se borne plus à voter contre les propositions concordataires mais refuse purement et simplement d'être associé aux opérations du concordat, en ne déclarant pas sa créance. Cette nouvelle tactique, que l'on pourrait qualifier de “force de l'inertie”, fait fi de l'ingénierie juridique développée par l'Office aux premiers jours de l'application de la nouvelle loi sur le concordat, pour placer le juge devant une situation “du fait accompli”: aurait-elle pu s'avérer payante?

Dans le régime des lois coordonnées de 1946, la déclaration de créance n'avait pas d'autre effet que de conférer au créancier le droit de vote à l'assemblée concordataire [22]. La réforme de 1997 en fait au contraire une formalité essentielle: elle permet en effet de “déterminer précisément l'état du passif et de l'actif grevé du débiteur, ce qui permet de poser un jugement correct sur le sérieux et sur la faisabilité des mesures de redressement et de réorganisation.” [23]. Son objet procède de la ratio legis même de la loi, qui vise à offrir aux entreprises connaissant des difficultés financières passagères un cadre juridique adéquat pour leur permettre de se redresser durablement et d'éviter la faillite [24].

Ainsi entendue, la déclaration de créance concerne tous les créanciers, tant chirographaires ou titulaires de privilèges généraux que munis de sûretés spéciales ou de privilèges particuliers [25]. Il est cependant faux de soutenir, comme le fait le tribunal, que l'article 25 de la loi du 17 juillet 1997 “impose” ipse suo aux créanciers de procéder à la déclaration de leur créance: le caractère obligatoire de celle-ci ressort plutôt des conséquences que la loi attache aux déclarations tardives.

Comme le souligne le jugement commenté, “le créancier qui ne déclare pas sa créance, ou la déclare tardivement, ne peut pas participer au vote ni obtenir paiement pendant l'exécution du concordat, à moins qu'il n'établisse que le paiement qu'il demande ne porterait pas atteinte au plan approuvé.” [26]. En effet, selon l'article 35 de la loi, “l'approbation du tribunal rend le plan contraignant pour tous les créanciers concernés […]. Le créancier qui n'a pas déclaré sa créance dans le délai prévu est tenu par le sursis définitif. Une déclaration tardive n'est seulement suivie d'effet, que dans la mesure où il n'est pas porté atteinte au plan approuvé.”. Le plan lie donc tous les créanciers, même ceux qui n'y ont pas marqué leur accord [27], soit en votant négativement, soit en s'abstenant de participer aux opérations concordataires - par exemple en ne déclarant pas leur créance.

Quid dès lors à la libération? En disposant que le créancier non déclarant ne peut obtenir paiement pendant l'exécution du concordat (nous soulignons), le tribunal pourrait laisser entendre, comme le soutient l'ONSS à l'instar d'une partie de la doctrine [28], que ce créancier retrouverait, à l'issue du concordat, l'intégralité de ces droits à l'égard du débiteur. Cette formulation est donc sujette à caution. Certes, l'expression que “l'exécution complète du plan libère totalement et définitivement le débiteur pour toutes les créances y figurant [29] (nous soulignons) semblerait indiquer que les créanciers non déclarants ne sont pas liés par la libération.” [30]. Il n'en est cependant rien, ainsi que l'indique l'article 35 § 2 [31]: si une déclaration tardive ne peut porter atteinte au plan tel qu'approuvé - dont l'objectif est de permettre au débiteur concordataire de se relever et de reprendre ses activités sans demeurer sous le joug de ses dettes - il est a fortiori inadmissible qu'elle confère cet avantage exorbitant au créancier peu diligent une fois que tous les autres créanciers, qui ont joué le jeu du concordat, auraient été désintéressés, mais partiellement seulement, selon les modalités du plan. Une telle position est contraire à l'esprit même de la procédure concordataire: d'importantes créances exigibles subsisteraient, de facto non prévues au plan, qui mettraient en cause l'utilité, voire l'existence même du concordat.

Il faut en outre avoir égard à l'article 38 § 2 de la loi: il prévoit en effet que le créancier non déclarant peut prouver que l'exécution du plan l'expose à de sérieuses difficultés. Quel serait l'intérêt de cette disposition, si ce créancier bénéficiait de son absence de déclaration, pour rechercher le patrimoine de son débiteur pour la totalité de la dette, après la clôture du concordat? On en déduira que les créanciers tardifs ne peuvent interférer ni dans l'exécution du plan, ni dans la bonne réalisation de ses objectifs: c'est la sanction de leur inertie.

Le jugement du tribunal de Nivelles déboute donc à bon droit l'ONSS, quoique sa motivation eût pu être plus adéquate. L'obstination procédurière de l'Office y est par ailleurs justement sanctionnée: il se voit en effet astreint au paiement de dommages et intérêts pour avoir mené une action téméraire et vexatoire. Cet unième échec lui servira-t-il de leçon?

Nous voudrions, pour conclure, tracer un parallèle avec les régimes respectifs de la faillite et du règlement collectif de dettes. La déclaration de créance y est expressément obligatoire [32]. L'article 72 de la loi sur les faillites du 8 août 1997 y conditionne le droit de participer aux répartitions [33]; les défaillants conservent toutefois le droit d'agir en admission de leurs créances non déclarées [34] jusqu'à la convocation à l'assemblée des créanciers qui clôture la liquidation de la faillite, et ce dans un délai d'un an à dater du jugement déclaratif à peine de voir leur action prescrite [35]. Néanmoins, l'absence de déclaration ne vaut pas renonciation à la créance, et la prescription n'entraîne pas l'extinction de la dette: le créancier non déclarant, empêché d'agir pendant la procédure sur pied de l'article 24 de la loi, recouvre son droit après la clôture, sous réserve d'une éventuelle excusabilité du débiteur failli, dont il assume le risque [36]. Dans le règlement collectif de dettes, par contre, en l'absence de déclaration, le médiateur pourra considérer que le créancier a renoncé à sa créance: celle-ci est définitivement écartée, tenue en quelque sorte pour éteinte sous réserve de la bonne fin du plan amiable ou judiciaire [37]. Pour mettre un terme aux controverses qui agitent cette même question dans le concordat, et dans une optique d'interprétation uniforme des législations relatives à l'insolvabilité, le législateur, de lege ferenda, ne pourrait-il ériger explicitement en obligation la déclaration de créance, et édicter cette sanction de la déchéance à l'encontre des créanciers concordataires tardifs ou inertes?