1.En date du 24 juin 1993, l'exploitant d'un établissement de boissons (ci-après dénommé “l'Exploitant”) se lie avec une brasserie (ci-après dénommée “le Brasseur”) par un contrat d'approvisionnement exclusif en bières auprès de ce Brasseur pendant une durée de 10 ans. En contrepartie de cette fourniture exclusive, le Brasseur s'engage, par un contrat distinct dit “de prestation”, à se porter caution d'un prêt bancaire à conclure par l'Exploitant, et à supporter personnellement le remboursement de la totalité du capital et le paiement de la totalité des intérêts de ce prêt.

Le 31 mars 1997, l'Exploitant cède son fonds de commerce, avec le contrat d'approvisionnement exclusif en bières, à une société privée à responsabilité limitée (ci-après dénommée “la Société Exploitante”). Deux nouveaux contrats sont conclus le 3 juin 1997 entre le Brasseur et la Société Exploitante, aux termes desquels celle-ci s'engage à se fournir exclusivement auprès du Brasseur pour toutes les boissons autres que les bières pendant une durée de 5 ans, en contrepartie d'un prêt de matériel et de fonds de la part du Brasseur.

La Société Exploitante est déclarée en faillite le 22 juillet 1999.

En date du 2 novembre 2000, le Brasseur obtient de la banque qu'elle dénonce le prêt bancaire consenti au premier Exploitant, en raison de la cessation de ses activités. En sa qualité de caution, le Brasseur paie le solde restant dû à la banque, avec subrogation dans les droits de celle-ci à l'égard de l'Exploitant.

2.Le Brasseur assigne ensuite l'Exploitant, le 7 décembre 2000, à comparaître devant le tribunal de commerce de Liège, aux fins de l'entendre déclarer la résiliation des deux contrats de 1993 aux torts de l'Exploitant, et de condamner celui-ci [2] au remboursement de l'intégralité des sommes payées par le Brasseur à la banque, et au paiement d'une indemnité de rupture de la convention de fourniture exclusive.

Par un jugement du 27 mars 2002, le tribunal de commerce de Liège déclare l'action du Brasseur partiellement fondée, prononce la résolution des conventions litigieuses aux torts de l'Exploitant, et le condamne à payer au Brasseur le solde du prêt bancaire restant dû au moment de la dénonciation et l'indemnité de rupture convenue dans le contrat de fourniture exclusive.

3.Sur l'appel principal de l'Exploitant et l'appel incident du Brasseur, le premier arrêt commenté, rendu le 9 septembre 2004 par la 7^ème chambre de la cour d'appel de Liège [3], se prononce sur deux questions litigieuses, dont seule la deuxième retiendra notre attention dans le cadre de la présente note.

En premier lieu, l'arrêt considère, à juste titre, qu'à défaut de décharge donnée par le Brasseur à l'Exploitant au moment de sa cession du contrat de fourniture exclusive à la Société Exploitante, l'Exploitant demeurait responsable de l'exécution de l'obligation d'approvisionnement exclusif [4], de sorte qu'après la faillite de la Société Exploitante, le Brasseur était fondé à demander la dénonciation du prêt bancaire pour arrêt des fournitures.

Ensuite, l'arrêt se prononce sur le moyen, développé par l'Exploitant, selon lequel les obligations d'achat exclusif conclues envers le Brasseur seraient devenues nulles le 3 juin 1997 [5], pour contrariété avec l'article 81 du traité instituant la Communauté européenne [6]^, [7].

En premier lieu, l'arrêt constate qu'en raison des durées des contrats d'approvisionnement exclusif en bières et en boissons autres que les bières, ces accords ne pouvaient plus bénéficier de l'exemption par catégories prévue à l'époque par le règlement 1984/83 [8].

Néanmoins, comme le rappelle ensuite l'arrêt, l'inapplicabilité de cette exemption par catégories n'implique pas nécessairement que l'ensemble du contrat soit frappé de nullité au sens de l'article 81 § 2 du traité CE. En effet, un tel contrat n'est interdit que si le marché national de la distribution de bières dans des débits de boisson est difficilement accessible pour des concurrents, notamment en raison de l'effet cumulatif produit par un ensemble de contrats similaires, et si le contrat litigieux contribue de façon significative à l'effet de blocage produit par l'ensemble de ces contrats [9].

Enfin, l'arrêt décide de poser à la cour d'appel de Bruxelles, à titre préjudiciel, la question du caractère licite de la pratique de concurrence litigieuse au regard de l'article 81 du traité CE. L'arrêt fonde cette décision sur les motifs de l'absence d'instruction documentée sur la part du marché national détenue par le Brasseur, de la violation du droit communautaire qui résulterait pour l'État belge de la méconnaissance par ses cours et tribunaux de la jurisprudence des juridictions communautaires, de l'objectif de concentration du contentieux en matière de concurrence devant la cour d'appel de Bruxelles, de la compétence de cette cour pour examiner la licéité des pratiques qui relèvent des articles 81 et 82 du traité CE, et du caractère obligatoire du renvoi préjudiciel lorsque la solution du litige dépend, comme en l'espèce, du caractère licite d'une pratique de concurrence.

En termes de dispositif, l'arrêt saisit la cour d'appel de Bruxelles non seulement de la question de la licéité de la pratique de concurrence litigieuse, qu'il décrit, mais également de celle de la portée exacte de la nullité éventuelle des contrats litigieux.

4.Ces questions font l'objet du second arrêt commenté, prononcé le 23 juin 2005 par la 9^ème chambre bis de la cour d'appel de Bruxelles [10].

Après avoir rappelé les données disponibles relatives à la position du Brasseur sur le marché de la distribution des boissons dans le secteur horeca belge (n^os 8 et 9), l'arrêt commence par définir la nature du contentieux préjudiciel en considérant que celui-ci implique le pouvoir de la cour de connaître des faits de la cause et de leur appliquer les règles du droit de la concurrence (n^os 10 à 13).

Ensuite, l'arrêt reformule les questions préjudicielles qui lui étaient soumises, au regard de l'objet du litige pendant entre l'Exploitant et le Brasseur devant la cour d'appel de Liège. À cet égard, l'arrêt considère que comme la contestation porte sur le droit du Brasseur de demander l'exécution forcée de l'obligation d'achat exclusif au moment de la cessation d'activité de l'Exploitant [11], la question de la licéité des accords de 1993 doit exclusivement être examinée au jour de cette cessation d'activité et au jour de l'introduction de la demande, sans qu'il y ait lieu de vérifier les éventuels effets anticoncurrentiels de ces accords à un quelconque autre moment depuis leur formation (n^os 14 à 17) [12].

Sur le fond de la question ainsi reformulée, l'arrêt considère d'abord que les accords d'achat exclusif de 1993 et de 1997 bénéficiaient depuis le 1^er juin 2000 [13] de l'exemption par catégories prévue par l'article 3 § 1^er du règlement 2790/1999, aux motifs que la part du Brasseur sur le marché pertinent n'excédait pas 30% et que leur durée n'excédait pas 5 ans [14] (n^os 18 à 20) [15].

Ensuite, l'arrêt examine la validité des accords litigieux pendant la période séparant la date de la cessation d'activité (le 22 juillet 1999) de la date d'entrée en vigueur du règlement 2790/1999 (le 1^er juin 2000). À défaut d'exemption par catégories [16], l'arrêt constate l'évolution des Communications de la Commission européenne dans le sens d'une plus grande indulgence vis-à-vis des accords verticaux ne contenant pas des restrictions de concurrence caractérisées [17]. L'arrêt en déduit que les accords litigieux ne constituaient pas une restriction sensible de la concurrence, vu la faible part du Brasseur sur les marchés pertinents [18], et le caractère présumé insignifiant [19] de la contribution des accords litigieux à un éventuel effet cumulatif de verrouillage dû à la coexistence d'accords similaires contractés par différents fournisseurs (n^os 22 à 26).

Enfin, dans un obiter dictum, l'arrêt remarque que quand bien même les accords litigieux relèveraient de l'article 81 paragraphe 1 du traité CE, et ne pourraient pas bénéficier d'une exemption par catégories, encore la cour devrait-elle apprécier si ces accords ne rempliraient pas les conditions de fond de l'article 81 paragraphe 3 [20], conformément au système d'exception légale instauré par le règlement (CE) 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en oeuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (n° 27) [21].

L'arrêt en conclut que le moyen de nullité développé par l'Exploitant pour contrariété de l'accord du 24 juin 1993 avec l'interdiction des ententes, est dépourvu de fondement (n° 28).

5.Certes, les deux arrêts commentés sont intéressants à plus d'un titre. En particulier, le deuxième arrêt commenté démontre le niveau de sophistication du raisonnement qu'exige l'application du droit communautaire de la concurrence [22]. La présente note portera cependant essentiellement sur les aspects processuels du contentieux préjudiciel interne en droit de la concurrence, et sur les enseignements qui peuvent être déduits à ce sujet des deux arrêts commentés [23].

Nous examinerons en premier lieu la nature de ce contentieux préjudiciel (2), la compétence de la cour d'appel de Bruxelles d'y appliquer les articles 81 et 82 du traité CE (3), et les règles régissant la mise en état de ces causes (4). Nous accorderons ensuite une attention particulière au raisonnement par lequel le deuxième arrêt commenté reformule les questions préjudicielles, dans la mesure où il constitue une décision de principe sur la portée de la nullité visée à l'article 81 paragraphe 2 du traité CE (5). Enfin, nous aborderons brièvement les conséquences d'un arrêt prononcé sur question préjudicielle, sur les suites de la procédure (6).

Cette analyse nous permettra de porter, en guise de conclusion, une réflexion plus générale sur l'opportunité du maintien d'un contentieux préjudiciel interne en droit de la concurrence, et sur sa nature adéquate (7).

6.Depuis son introduction par la loi du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique [24], la question de savoir si le contentieux préjudiciel porté devant la cour d'appel de Bruxelles se limite aux questions d'interprétation du droit de la concurrence ou s'il s'étend, au contraire, à son application aux faits de la cause, a fait l'objet d'une controverse intense au sein de la doctrine [25].

Sous l'empire de la loi de 1991, la cour d'appel de Bruxelles a décidé que lorsqu'elle était saisie à titre préjudiciel, sa compétence était limitée aux questions de droit qui ont trait à l'interprétation et à l'application de cette loi, et ne portait pas sur son application aux faits de la cause [26]. Cette jurisprudence était principalement fondée sur le texte de l'ancien article 42 § 1^er alinéa 4, aux termes duquel la juridiction de renvoi n'était tenue de se conformer qu'à la décision de la cour d'appel de Bruxelles sur le “point de droit” faisant l'objet de la question préjudicielle [27].

7.Depuis la modification de cette disposition et l'insertion d'un article 42bis par les lois du 26 avril 1999 [28], la référence à ce “point de droit” a été supprimée, et la cour d'appel de Bruxelles a admis qu'il lui appartenait de connaître des faits de la cause et de leur appliquer les règles du droit de la concurrence [29]. Cette jurisprudence nous semble plus conforme à la tâche de la cour de statuer à titre préjudiciel “sur les questions relatives au caractère licite d'une pratique de concurrence” [30].

Malgré les objections exprimées par le corps des rapporteurs [31], le deuxième arrêt commenté s'est rallié, à juste titre, à cette jurisprudence désormais constante [32] (n° 11).

8.Toutefois, il ne faudrait pas pour autant assimiler la compétence de la cour d'appel de Bruxelles saisie au contentieux préjudiciel, à celle d'un juge auquel l'affaire [33] serait renvoyée à la suite d'un déclinatoire de compétence [34] ou d'une exception de connexité [35]^, [36]. En effet, la saisine de la cour reste limitée à la pratique de concurrence faisant l'objet de la question préjudicielle qui lui est soumise [37]. Il n'appartient pas à la cour de se saisir d'office d'éventuelles autres pratiques de concurrence, qui seraient présentes en l'espèce mais que le juge du fond ne soumettrait pas à son examen [38]^, [39].

En outre, la compétence de la cour d'appel de Bruxelles se limite à la question de la licéité de la pratique de concurrence qui lui est déférée, et ne s'étend pas aux conséquences civiles qui résultent de son caractère illicite ni aux droits que les parties font valoir devant le juge de renvoi [40]. Il nous semble, dès lors, audacieux pour le premier arrêt commenté, d'avoir posé une deuxième question préjudicielle sur la portée exacte de la nullité éventuelle des contrats litigieux [41].

9.En outre, la compétence de la cour d'appel de Bruxelles de connaître des faits de la cause, rend inadéquates la plupart des exceptions au renvoi préjudiciel obligatoire, qui sont prévues par l'article 42bis § 2 LPCE. En effet, ces exceptions sont inspirées du contentieux préjudiciel devant la Cour d'arbitrage [42], qui est d'une nature fondamentalement différente, puisqu'il s'agit d'un contentieux objectif en validité de normes législatives.

En particulier, l'exception visée à l'alinéa 2, 1° (“lorsque la cour d'appel a déjà statué sur une question ou un recours ayant le même objet”), ne trouve à s'appliquer que si une question préjudicielle est posée en première instance et que la question de droit de la concurrence se pose entre les mêmes parties et dans les mêmes termes en degré d'appel. Par contre, cette exception semble inapplicable lorsque le litige concerne d'autres faits ou d'autres parties que celui ayant déjà fait l'objet d'un arrêt rendu sur question préjudicielle [43]. Contrairement aux arrêts de la Cour d'arbitrage prononcés sur question préjudicielle [44], les arrêts de la cour d'appel de Bruxelles n'ont donc aucune autorité de chose jugée à l'égard des juridictions autres que celles appelées à statuer dans la même affaire [45].

L'exception visée à l'alinéa 2, 2° (“lorsque la réponse à la question préjudicielle n'est pas indispensable pour rendre sa décision”), ne s'applique que si le juge peut statuer sur une ou plusieurs demandes sans appliquer le droit de la concurrence [46]^, [47].

10.Par conséquent, dans l'état actuel des textes et de la jurisprudence de la cour d'appel de Bruxelles, l'obligation de lui poser une question préjudicielle s'applique dans de nombreuses hypothèses, et notamment - comme dans l'espèce commentée - lorsqu'une partie s'oppose à l'exécution forcée d'une obligation contractuelle en invoquant la nullité du contrat pour violation du droit de la concurrence [48]. Le nombre relativement limité de questions effectivement posées à la cour ne semble, dès lors, devoir s'expliquer que par une certaine méconnaissance de ces dispositions parmi les plaideurs et les juges du fond [49].

11.De lege ferenda, les articles 73 et 74 du projet de loi du 21 décembre 2005 sur la protection de la concurrence économique [50] proposent de déférer à la Cour de cassation [51] le contentieux préjudiciel en droit de la concurrence, et de le limiter aux questions de droit liées à l'interprétation de la future loi sur la protection de la concurrence économique [52].

12.Selon le texte des articles 42 et 42bis § 1^er LPCE, la cour d'appel de Bruxelles ne pourrait statuer à titre préjudiciel que sur le “caractère licite d'une pratique de concurrence au sens de la présente loi”. Par conséquent, dans ses arrêts antérieurs à l'espèce commentée, la cour s'était déclarée incompétente pour statuer sur une question préjudicielle relative à l'interprétation ou à l'application des articles 81 et 82 du traité CE [53]. La doctrine avait critiqué cette jurisprudence sur pied de l'effet direct et de la primauté du droit communautaire de la concurrence [54].

13.Depuis son entrée en vigueur le 1^er mai 2004, l'article 6 du règlement 1/2003 a mis un terme à cette controverse. En effet, cette disposition directement applicable [55] énonce que “les juridictions nationales sont compétentes pour appliquer les articles 81 et 82 du traité”. Dans la mesure où elle ne distingue pas les juridictions nationales selon qu'elles statuent sur l'application du droit communautaire de la concurrence dans le cadre d'une instance ordinaire ou sur question préjudicielle, cette attribution de compétence nous semble également profiter à la cour d'appel de Bruxelles, statuant à titre préjudiciel [56].

Le premier arrêt commenté pouvait donc légalement poser à la cour d'appel de Bruxelles, la question préjudicielle du caractère licite de la pratique de concurrence litigieuse au regard du seul article 81 du traité CE, en se fondant notamment sur le risque de violation du droit communautaire qui résulterait pour l'État belge de la méconnaissance par ses cours et tribunaux de la jurisprudence des juridictions communautaires [57].

14.Par contre, la question du caractère obligatoire d'un tel renvoi préjudiciel [58] est plus délicate, lorsque la pratique de concurrence ne doit pas simultanément être appréciée au regard des articles 2 et 3 LPCE [59]. Dans cette hypothèse, l'article 42bis § 1^er LPCE ne prévoit, en effet, pas d'obligation de saisir la cour d'appel de Bruxelles d'une question préjudicielle. Certes, le principe de l'équivalence prévoit que les modalités procédurales des recours destinés à assurer la sauvegarde des droits que les justiciables tirent de l'effet direct du droit communautaire, ne peuvent pas être moins favorables que celles concernant des recours similaires de nature interne [60]. Toutefois, malgré la spécialisation des magistrats de la cour d'appel de Bruxelles et leur mission d'assurer l'unité de la jurisprudence en matière de concurrence [61], le caractère facultatif du renvoi préjudiciel nous paraît plus favorable aux justiciables [62], dans la mesure où il leur laisse une option [63] entre la poursuite du litige devant les juridictions ordinaires et la saisine de la juridiction spécialisée [64]^, [65].

15.Le projet de loi du 21 décembre 2005 n'apporte pas de réponse précise à la question de la compétence de la Cour de cassation de connaître de questions préjudicielles qui seraient uniquement relatives à l'application des articles 81 et 82 du traité CE [66]. Sauf modification du projet au cours des travaux préparatoires, cette question sera donc toujours à examiner au regard de l'article 6 du règlement 1/2003 [67].

Par contre, dans ce projet, la question préjudicielle redevient toujours facultative [68], comme sous l'empire de la loi de 1991 [69].

16.Les LPCE sont particulièrement lacunaires en ce qui concerne la mise en état des affaires soumises à titre préjudiciel à la cour d'appel de Bruxelles. Elles précisent uniquement que le greffier porte sans délai la question à la connaissance des parties et les invite à formuler leurs observations écrites [70] dans le mois [71]. Le Conseil de la concurrence, les rapporteurs et le ministre des Affaires économiques peuvent également déposer des observations écrites [72], et consulter le dossier sans déplacement [73]. Enfin, la cour peut demander une instruction au corps des rapporteurs [74]^, [75], et statue comme en référé [76].

Pour le surplus, la mise en état de l'affaire reste régie par les dispositions du Code judiciaire [77], et par le principe du contradictoire, qui suppose que chacune des parties reçoive la communication écrite des moyens et arguments développés par les autres parties, en temps utile pour avoir la possibilité d'y préparer sa réponse [78]^, [79].

17.Dans l'espèce commentée, la cour d'appel de Bruxelles a fait application de la faculté qui lui est reconnue par l'article 15 § 1^er du règlement 1/2003, de demander à la Commission européenne de lui communiquer un avis écrit au sujet de l'application des règles communautaires de la concurrence (n° 6). Dans ce cadre, la Commission agit en tant qu' “amicus curiae” et soumet un avis non contraignant à la cour d'appel [80], sur un modèle similaire à celui de l'intervention du Ministère public en matière civile [81].

Conformément au principe du contradictoire, la cour a, à juste titre, autorisé les parties à déposer des observations écrites complémentaires après cet avis [82]. Par application des articles 766 alinéa 1^er et 767 § 3 du Code judiciaire, ces observations complémentaires nous semblent devoir porter exclusivement sur le contenu de l'avis de la Commission, et être écartées des débats pour le surplus [83].

18.Par contre, il est curieux que la cour ait constaté qu'aucune information n'était produite aux débats relativement au marché des boissons autres que la bière (n^os 9 et 25), puis se soit satisfaite de ce seul défaut d'éléments produits par les parties, pour présumer l'absence de contribution significative des accords litigieux à un éventuel effet cumulatif de verrouillage (n° 26). Cette décision est d'autant plus regrettable que le premier arrêt commenté avait précisément considéré l'absence d'instruction documentée de la part des parties, comme un motif de poser une question préjudicielle.

À notre estime, il appartenait à la cour d'appel de Bruxelles de demander d'office [84] soit une instruction au corps des rapporteurs [85], soit la production de ces informations par les parties [86]^, [87].

19.Le projet de loi du 21 décembre 2005 comprend plusieurs modifications à la procédure de mise en état des questions préjudicielles, désormais déférées à la Cour de cassation.

Fort logiquement, le projet supprime le pouvoir de demander une instruction à l'auditorat du Conseil de la concurrence dans le cadre d'une question préjudicielle [88].

L'article 74 § 2 alinéa 2 et § 3 alinéa 2 du projet est plus discutable. En effet, cette disposition soumet le ministre de l'Économie, la Commission européenne et l'auditeur du Conseil de la concurrence [89] au même délai d'un mois pour le dépôt de leurs observations écrites, et prescrit désormais ce délai “à peine d'irrecevabilité” [90]. Or, un tel délai unique pour toutes les parties et tous les “amici curiae” nous semble contraire au principe du contradictoire - qui a la valeur d'un traité international directement applicable [91] -, puisqu'il ne garantit pas aux parties la possibilité de connaître, par écrit, l'argumentation ou l'avis des autres intervenants au procès, en temps utile pour y préparer leur réponse écrite [92]^, [93].

Enfin, à défaut de référé devant la Cour de cassation [94], celle-ci ne statue pas comme en référé mais “toutes affaires cessantes” [95].

20.Un des enseignements les plus intéressants de l'espèce commentée réside probablement dans le raisonnement par lequel la cour d'appel de Bruxelles reformule les questions préjudicielles qui lui étaient posées [96].

21.L'arrêt rappelle, en premier lieu (n° 15), qu'en tant qu'accord d'achat exclusif, le contrat du 24 juin 1993 n'a pas pour objet d'affecter le commerce entre les États membres ni de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence [97]. Il ne pourrait donc être incriminé qu'au titre de ses effets [98] et en prenant en considération le contexte économique et juridique au sein duquel il se situe. Par voie de conséquence, la nullité de ce contrat pour violation de la prohibition des ententes n'est pas nécessairement contemporaine de sa formation [99].

Ces considérations sont conformes à la jurisprudence de la Cour de justice en matière d'accords d'achat exclusif.

22.Ensuite (n° 16), l'arrêt considère que les questions préjudicielles doivent être reformulées au regard de l'objet de la contestation pendante devant la cour d'appel de Liège, à savoir le droit du Brasseur de demander l'exécution forcée de l'obligation d'achat exclusif au moment de la cessation d'activité de l'Exploitant [100].

À cet égard, l'arrêt décide que la licéité des accords de 1993 ne doit être examinée qu'au jour de cette cessation d'activité [101] et au jour de l'introduction de la demande [102], sans qu'il y ait lieu de vérifier les éventuels effets anticoncurrentiels de ces accords à un quelconque autre moment depuis leur formation. L'arrêt motive cette décision en considérant que si une partie à un contrat susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence peut se prévaloir en justice de la violation de l'article 81 paragraphe 1 du traité CE [103], il ne s'en déduit pas “qu'une partie à un contrat à prestations successives et d'une durée indéterminée qui a volontairement exécuté ses obligations pendant un laps de temps, pourrait opposer à une demande en exécution du contrat jusqu'à l'expiration du terme convenu (…) une cause de nullité qu'elle n'a jamais invoquée pendant la période au cours de laquelle la clause contractuelle aurait pu être prohibée en raison de ses effets anticoncurrentiels, lorsque cette cause a disparu” [104].

23.À première vue, cette considération semble audacieuse tant au regard de la jurisprudence des juridictions européennes que du droit des obligations.

En effet, selon la jurisprudence de la Cour de justice et de son tribunal de première instance [105], l'interdiction des accords présentant un caractère anticoncurrentiel constitue une disposition d'ordre public [106]. La violation de cette interdiction peut être invoquée par tous, en ce compris les parties à un contrat susceptible de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence [107]. La nullité qui en résulte de plein droit en vertu de l'article 81 paragraphe 2 [108], a un caractère absolu, de sorte que l'accord n'a pas d'effet dans les rapports entre les contractants, et n'est pas davantage opposable aux tiers [109]. La nullité de l'accord est susceptible d'en affecter tous les effets, passés ou futurs [110], et a donc un effet rétroactif [111].

La nullité ne s'applique cependant qu'aux seuls éléments de l'accord qui sont interdits par l'article 81 paragraphe 1, et ne s'étend à l'ensemble de l'accord que si ces éléments ne paraissent pas séparables de l'accord lui-même [112]. La question de la séparabilité doit être appréciée par les juridictions nationales conformément au droit national applicable [113]. De même, les conséquences de cette nullité pour tous autres éléments de l'accord ne relèvent pas du droit communautaire, mais sont à apprécier par la juridiction nationale selon le droit national applicable [114].

24.De même, en droit des obligations, le caractère d'ordre public du droit de la concurrence [115] implique la nullité absolue pour cause illicite [116] des conventions ayant pour objet ou pour effet d'en méconnaître les dispositions. Une telle convention ne peut pas faire l'objet de ratification ni de confirmation [117], et ne peut avoir d'effet ni entre les parties ni à l'égard des tiers [118]^, [119]. La demande d'exécution forcée d'un tel contrat doit être rejetée, par application de l'article 1131 du Code civil et de l'adage “Nemo auditur propriam turpitudinem allegans” [120]. Enfin, la nullité implique, en principe [121], la remise des choses dans leur pristin état.

Jusqu'à l'espèce commentée, ces principes faisaient l'objet d'une application fidèle de la part des cours et tribunaux appelés à statuer sur les conséquences civiles d'ententes méconnaissant le droit communautaire de la concurrence [122].

Par contre, en considérant que l'exécution volontaire d'un contrat aux effets anticoncurrentiels empêcherait les cocontractants d'invoquer ultérieurement sa nullité à un moment où ces effets auraient disparu, le deuxième arrêt commenté semble admettre la possibilité de confirmer un contrat frappé de nullité absolue [123].

25.L'application des principes relatifs aux changements des lois d'ordre public dans le temps, ne permet pas de retenir une analyse différente. En effet, les conditions de validité d'un contrat, et la nullité qui découle de leur méconnaissance, s'apprécient selon la loi en vigueur au jour de la formation du contrat [124]. De plus, la théorie de l'imprévision [125] ne trouve pas à s'appliquer en l'espèce, dans la mesure où l'évolution du droit de la concurrence n'a pas pour effet de modifier les effets du contrat d'approvisionnement exclusif, mais seulement ses conditions de validité [126].

26.À la réflexion cependant, la considération a priori audacieuse du deuxième arrêt commenté prend mieux en compte les spécificités de l'interdiction des ententes, et fait ainsi écho aux hésitations exprimées par la doctrine à l'égard d'une application mécanique de la nullité absolue comme sanction des accords prohibés [127].

En effet, lorsqu'un contrat n'est - comme dans l'espèce commentée - incriminé par le droit de la concurrence qu'au titre de ses effets, la nullité qui l'affecte perd son signe distinctif essentiel, qui est celui de trouver sa cause dans un vice existant dès la formation du contrat [128]. Par voie de conséquence, un contrat peut être valable à l'origine, mais voir ses effets devenir ultérieurement anticoncurrentiels. Certains auteurs suggèrent, dans cette hypothèse, de limiter l'effet rétroactif de la nullité au moment où l'accord sort des effets contraires au droit de la concurrence [129].

Le deuxième arrêt commenté se prononce sur l'hypothèse inverse, qui est celle d'un contrat dont les effets auraient pu être reconnus anticoncurrentiels à un moment où les parties l'exécutent volontairement, mais qui acquerraient par la suite leur validité en raison d'une évolution de la réglementation communautaire de la concurrence. Dans ce cas, l'arrêt considère que la nullité ne trouve pas à s'appliquer [130]. Cette décision de principe, qu'il serait utile de déférer également à la Cour de justice par une nouvelle question préjudicielle [131], illustre les différences fondamentales qui existent entre la nullité du droit de la concurrence et celle du droit commun des obligations [132].

27.En vertu de l'article 42bis § 2 alinéa 3 et § 4 alinéa 2, ni la décision du juge du fond de poser une question préjudicielle ni la décision rendue sur cette question, ne sont susceptibles de recours. Il n'y a donc pas de pourvoi en cassation qui puisse être directement introduit contre l'arrêt de la cour d'appel de Bruxelles [133].

Néanmoins, un pourvoi peut être introduit de façon indirecte contre cet arrêt. En effet, contrairement à la juridiction qui a posé la question préjudicielle et aux autres juridictions de fond appelées à statuer dans la même affaire, la Cour de cassation n'est pas tenue de se conformer à l'arrêt de la cour d'appel de Bruxelles [134]. Par conséquent, la décision statuant en dernier ressort après l'arrêt prononcé sur question préjudicielle, peut faire l'objet d'un pourvoi [135]. Dans cette hypothèse, si le juge du fond se conforme à l'arrêt prononcé sur question préjudicielle, un moyen de cassation pourra toujours être pris en violation des dispositions des LPCE [136]. Par contre, si le juge du fond ne se conforme pas à l'arrêt de la cour d'appel de Bruxelles, un moyen pourra être pris de la violation de l'article 42bis § 5 LPCE, mais ce moyen sera déclaré irrecevable pour défaut d'intérêt, si la Cour de cassation considère que le juge du fond a néanmoins légalement justifié sa décision au regard des dispositions des LPCE [137]^, [138].

Certes, en déférant le contentieux préjudiciel en droit de la concurrence à la Cour de cassation, le projet de loi du 21 décembre 2005 garantit, par une solution pragmatique, l'absence de voie de recours contre l'arrêt rendu sur question préjudicielle [139].

28.Après le renvoi de l'affaire devant le juge du fond, les parties sont libres d'invoquer tous nouveaux moyens et arguments [140], sous réserve des questions qui ont été définitivement tranchées soit par la décision qui a posé la question préjudicielle, soit par l'arrêt prononcé par la cour d'appel de Bruxelles sur cette question [141].

D'ailleurs, dans l'espèce commentée, en constatant qu'elle n'était pas saisie d'une demande de l'Exploitant en réparation de l'éventuel préjudice qui résulterait pour lui de son assujettissement à une obligation d'achat exclusif [142] (n° 16), ni de la question de l'éventuelle disproportion entre la sanction prévue par les clauses contractuelles et l'objectif qu'elles visaient [143] (n° 27), la cour d'appel de Bruxelles risque de suggérer à l'Exploitant de nouvelles demandes incidentes [144], ou à tout le moins, de nouvelles défenses au fond.

De même, comme le rappelle le deuxième arrêt commenté (n° 12), les parties sont en droit de demander au juge de renvoi de soumettre une nouvelle question préjudicielle au juge communautaire. Cette considération est conforme à la jurisprudence de la Cour de justice, selon laquelle les juridictions nationales doivent disposer de la faculté la plus étendue de saisir la Cour d'une question préjudicielle [145].

29.Le contentieux préjudiciel interne en droit de la concurrence trouve son origine en 1991, dans un compromis dénaturé entre l'ancienne incompétence des tribunaux pour appliquer le droit de la concurrence, et leur compétence pleine et entière sans préjudice d'un avis facultatif du Conseil de la concurrence [146]. Cette justification étant aujourd'hui obsolète, la question de l'opportunité du maintien d'un tel contentieux particulier, ne peut pas être esquivée.

Sous l'empire du règlement 1/2003 [147], cette question nous semble devoir être examinée dans l'optique de l'application du droit communautaire. En effet, étant donné la superficie limitée de notre pays, les litiges en matière de concurrence n'affectant pas le commerce entre les États membres risquent de devenir de plus en plus rares. Dans cette perspective, la question de la combinaison avec le contentieux préjudiciel devant la Cour de justice s'impose naturellement.

En vertu de l'arrêt Mecanarte du 27 juin 1991, le juge national a toujours la possibilité de poser une question préjudicielle à la Cour de justice [148]. Par conséquent, le juge premier saisi, le juge interne saisi à titre préjudiciel, et le juge de renvoi ont tous trois cette faculté, à laquelle une disposition interne ne pourrait pas valablement déroger.

La Cour de cassation est toutefois soumise à un régime particulier, puisque l'article 234 alinéa 3 du traité CE l'oblige à poser une question préjudicielle à la Cour de justice lorsqu'une question d'interprétation du droit communautaire

est soulevée devant elle [149]. Par conséquent, même si elle se voyait attribuer le contentieux préjudiciel interne en droit de la concurrence, la Cour de cassation devrait transmettre à la Cour de justice les questions préjudicielles en interprétation du droit communautaire dont elle serait saisie.

La combinaison avec le contentieux préjudiciel devant la Cour de justice influence également le choix entre un contentieux préjudiciel interne en interprétation ou en application du droit de la concurrence. En effet, dans une perspective de litiges (partiellement) soumis au droit communautaire, un contentieux interne en interprétation semble redondant par rapport à la faculté de saisir la Cour de justice. Par contre, s'il n'exclut pas toute question à la juridiction européenne [150], un contentieux interne en application du droit de la concurrence, conserve sa spécificité.

Par conséquent, un contentieux préjudiciel interne ne présente d'utilité que s'il porte sur l'application du droit de la concurrence à une pratique de concurrence litigieuse, et qu'il n'est pas confié à la Cour de cassation. En d'autres termes, les seules options utiles qui s'offrent au législateur sont soit de maintenir un contentieux préjudiciel en application du droit de la concurrence devant la cour d'appel de Bruxelles, soit d'abroger cette procédure.

Il s'agit là d'une question de politique judiciaire. Faut-il confier l'application du droit de la concurrence aux juridictions ordinaires, ou plutôt la réserver à une juridiction unique et spécialisée? Comme le démontre l'espèce commentée, les particularités du raisonnement en matière de droit de la concurrence, et l'approche économique qui doit y présider, peuvent raisonnablement justifier l'intervention d'une juridiction spécifique. À titre de comparaison, les autres États membres tendent à opter pour l'attribution du contentieux de la concurrence à un nombre restreint de juridictions spécialisées [151].

En guise de conclusion, nous ne pouvons que rejoindre les hésitations du Conseil d'État et du Conseil de la concurrence sur l'opportunité de confier à la Cour de cassation le contentieux préjudiciel interne en droit de la concurrence [152]. Plutôt que de modifier une fois de plus la nature de ce contentieux, il nous semble préférable soit de l'abroger, soit de le maintenir en l'état devant la cour d'appel de Bruxelles. Dans cette deuxième option, des amendements précis pourraient être utilement introduits pour rendre la question obligatoire en cas d'application des articles 81 et 82 du traité CE, et pour préciser les règles de mise en état des causes [153], le cas échéant par renvoi aux dispositions du Code judiciaire.

30.La présente note était sous presse, lorsque la 7ème chambre de la cour d'appel de Liège a prononcé son arrêt sur renvoi en date du 30 mars 2006. Ce troisième arrêt tire les conséquences de la réponse de la cour d'appel de Bruxelles à la question préjudicielle qui lui avait été posée, et statue sur le montant de l'indemnité due au Brasseur, en réduisant notamment la clause pénale sur pied de son caractère excessif.

A notre connaissance, cet arrêt n'a pas fait l'objet d'un pourvoi en cassation.