1.L'arrêt annoté [2] fournit à la Cour de cassation l'occasion de se pencher à nouveau sur la question délicate de la coexistence de la responsabilité des membres d'un organe social avec celle de la personne morale elle-même.

La décision opère un revirement par rapport à l'arrêt de la Cour de cassation du 16 février 2001, fort critiqué par la doctrine.

2.Les faits de la cause sont liés à la cession des activités d'une société à responsabilité de droit luxembourgeois.

La SARL Comptigest a cédé par conventions des 14 et 25 février 1994 une branche d'activité et un fonds de commerce aux époux P.-M., agissant pour la société de droit luxembourgeois en formation SARL Cofigest. La branche d'activité cédée avait pour objet la domiciliation d'entreprises au Grand-Duché de Luxembourg et son suivi administratif.

Peu après l'acquisition, la SARL Cofigest s'aperçut que la propriétaire de l'immeuble où les domiciliations devaient être faites n'acceptait plus aucune domiciliation, qu'elle en avait averti les parties D. (N.D. était la gérante, son père S. ne pouvant exercer l'activité, étant par ailleurs directeur d'une agence bancaire) dès l'automne 1993 et qu'elle ne désirait pas accorder de bail. Cofigest réalisa en outre que plusieurs clients avaient déjà résilié leur domiciliation tandis que d'autres ne répondaient plus à leur correspondance.

Au lieu d'assigner la SARL Comptigest en annulation des cessions pour cause de dol ou autre vice de consentement, les époux P.-M. et la SARL Cofigest assignèrent S. et N.D. sur la base de la culpa in contrahendo commise au nom de la SARL Comptigest.

3.L'arrêt de la cour d'appel de Bruxelles du 30 mai 2002 condamnait S. et N.D. sur la base de l'article 1382 du Code civil. Ce faisant, l'arrêt rejetait l'argument selon lequel N.D. aurait agi en tant que gérante de la société de sorte que le tiers lésé ne pouvait pas lui réclamer en son nom personnel la réparation d'un acte fautif. Selon la cour d'appel, le mandataire reste personnellement tenu envers les tiers pour les actes fautifs qu'il commet à leur égard, même si les tiers disposent d'un recours contre le mandant. En outre, la responsabilité d'une personne morale du chef d'une faute aquilienne commise par ses organes n'exclut pas la responsabilité personnelle de ceux-ci, ces responsabilités coexistant.

La gérante de la SARL Comptigest et son père introduisirent un pourvoi en cassation contre l'arrêt de la cour d'appel de Bruxelles, arguant sur la base de la théorie de l'absorption, telle que développée par l'arrêt de la Cour de cassation du 16 février 2001, que, “lorsqu'un organe […] agissant dans le cadre de son mandat commet une faute ne constituant pas une infraction au cours de négociations donnant lieu à la conclusion d'un contrat, cette faute engage non pas la responsabilité du gérant […] mais celle de la société”.

4.L'image anthropomorphique de la société reflétée par la théorie de l'organe est connue. À défaut d'avoir elles-mêmes un esprit et un coeur, les personnes morales ne peuvent agir qu'à l'intervention de leurs organes et ceux-ci, lorsqu'ils agissent dans le cadre de leurs fonctions, s'identifient avec elle [3]. Le principe d'absorption en résulte: les actes que posent les administrateurs agissant dans les limites de leurs fonctions sont considérés comme les actes de la société elle-même, et par conséquent n'engagent qu'elle [4].

Pour apprécier si l'organe agit ou non dans les limites de ses fonctions, l'on examinera ses actions au regard du double principe de la spécialité légale et de la spécialité statutaire [5].

Bien que certains de leurs effets soient similaires, en ce qu'elles permettent toutes les deux à des personnes d'accomplir des actes au nom de la personne morale, la théorie de l'organe et celle du mandat ne se confondent pas. D'une part, le mandat est un contrat par lequel une personne, le mandant, donne à une autre personne, le mandataire, le pouvoir de poser un ou des actes juridiques en son nom et pour son compte. D'autre part, l'organe est une fonction de gestion ou de représentation organisée par la loi (en l'espèce, le Code des sociétés). Partant, il appartient exclusivement à la loi de déterminer quelles personnes sont revêtues de la qualité d'organe [6].

Notons cependant qu'en vertu de l'article 527 du Code des sociétés, vis-à-vis de la société, les administrateurs sont “responsables, conformément au droit commun, de l'exécution du mandat qu'ils ont reçu [7] et des fautes commises dans leur gestion” [8]. La doctrine traditionnelle enseigne que, contrairement à la théorie de l'organe, les règles du mandat s'appliquent uniquement à la relation entre la société et les administrateurs, et non à la relation entre ces derniers et les tiers [9].

Le corollaire de l'absorption ne vaut donc que dans les relations entre la personne morale ou ses organes et les tiers: les gérants ou les administrateurs d'une personne morale ne peuvent l'invoquer pour échapper à leur responsabilité à l'égard de cette dernière.

5.Certains auteurs ont appelé à un réexamen radical de la théorie traditionnelle de l'organe. Ainsi, Michel Coipel estime que la théorie est inutilisée ou mise à l'écart dans de nombreux cas et qu'elle n'est pas indispensable à la technique de la personnalité morale [10]. L'auteur précité critique également, et surtout - serait-on tenté d'écrire -, le caractère simpliste et artificiel de la théorie de l'organe. Cette position est cependant demeurée isolée [11], peut-être d'ailleurs par l'effet de la force d'inertie, qui régit tant les corps que les principes du droit civil.

6.La jurisprudence a établi une distinction, aux contours parfois flous, entre la responsabilité contractuelle et la responsabilité aquilienne des organes d'une personne morale.

7.En ce qui concerne la responsabilité contractuelle, les cocontractants de la société ne peuvent en principe pas agir contre l'organe mais uniquement contre la société [12]. En effet, la deuxième phrase de l'article 61 du Code des sociétés dispose que: “Les membres de ces organes ne contractent aucune responsabilité personnelle relative aux engagements de la société”.

Cette disposition crée une sorte d'immunité à l'égard des tiers au bénéfice de l'organe, lorsque celui-ci s'engage contractuellement au nom de la société et n'entend pas de ce fait prendre des engagements personnels. Un tiers qui se prétendrait lésé par le contrat conclu avec la société ne pourrait, en règle, rechercher parallèlement la responsabilité contractuelle de l'organe lui-même.

8.La question s'est posée en pratique de l'éventuelle extension de cette immunité aux fautes extracontractuelles commises par un organe lors de l'exécution d'un contrat.

En ce qui concerne les agents d'exécution, la Cour de cassation a répondu à cette question dans un arrêt du 7 décembre 1973, par une jurisprudence confirmée à plusieurs reprises depuis lors [13]. Selon celle-ci, les agents ne répondent envers le cocontractant des fautes qu'ils commettent dans l'exécution du contrat qu'à la double condition suivante: (a) la faute invoquée à leur encontre doit répondre aux conditions de la faute extracontractuelle, indépendamment du contrat, et (b) cette faute doit avoir causé un dommage distinct de celui né de la mauvaise exécution du contrat.

La difficulté de rapporter la preuve de ces conditions cumulatives a permis à la doctrine d'écrire que les agents d'exécution bénéficient d'une “quasi-immunité”.

9.Par son arrêt du 7 novembre 1997, la Cour de cassation a assimilé l'organe d'une société à un agent de celle-ci. La protection de la doctrine de la quasi-immunité de l'agent d'exécution est ainsi étendue aux organes sociaux [14].

Aux termes de l'arrêt précité, “lorsqu'une partie contractante agit par un organe, un préposé ou un agent pour l'exécution de son obligation contractuelle, celui-ci ne peut être déclaré responsable sur le plan extracontractuel que si la faute mise à sa charge constitue un manquement non à une obligation contractuelle mais à l'obligation générale de prudence et que si sa faute a causé un dommage autre que celui résultant de la mauvaise exécution du contrat”.

En d'autres termes, le conseil d'administration est perçu comme chargé par la personne morale d'exécuter tout ou partie de ses obligations envers son cocontractant et est protégé à ce titre d'une action en responsabilité intentée par le cocontractant de la personne morale [15].

10.En matière extracontractuelle, la théorie de l'organe a pour corollaire la règle selon laquelle la responsabilité de la personne morale sera engagée par le fait de son organe si le fait générateur est commis par l'organe pendant l'exercice de ses fonctions et s'il s'agit de la mauvaise exécution d'un acte qu'en raison de ses fonctions propres, cet organe avait le pouvoir d'accomplir. Ce principe a été énoncé à plusieurs reprises par la Cour de cassation [16].

Contrairement à la solution dégagée en matière de responsabilité contractuelle, la solution traditionnellement défendue en ce qui concerne la responsabilité aquilienne n'accorde pas d'immunité à l'organe de la société: celui-ci engage sa propre responsabilité envers les tiers, à côté de celle de la personne morale, s'il commet une faute extracontractuelle dans l'exercice de ses fonctions [17].

La doctrine s'est interrogée sur la gravité de la faute devant être prise en compte pour engager la responsabilité personnelle de l'organe: s'inspirant du régime applicable aux préposés, certains auteurs ont défendu la thèse selon laquelle seules les fautes d'une certaine gravité, voire les cas de dol, devraient entraîner la responsabilité de l'organe [18]. Cette distinction n'a cependant pas été suivie par la Cour de cassation.

Ceci suppose bien entendu que les tiers concernés puissent se prévaloir d'un intérêt, et donc que la mission confiée à l'organe devait permettre à ces tiers de dégager un bénéfice ou un quelconque avantage [19].

11.La question s'est posée de savoir si des règles particulières s'appliquaient à la responsabilité des organes ayant commis une faute au cours des négociations, pour le compte de la personne morale, en vue de la conclusion d'un contrat (culpa in contrahendo) [20].

Un arrêt de la Cour de cassation du 16 février 2001, très critiqué par la doctrine, fait application de la théorie de l'organe à l'hypothèse de la faute précontractuelle [21]. Selon cette décision, lorsqu'un organe de la société ou un mandataire agissant dans le cadre de son mandat commet une faute ne constituant pas un délit au cours de négociations donnant lieu à la conclusion d'un contrat, cette faute engage non pas la responsabilité de l'administrateur ou du mandataire mais celle de la société ou du mandant.

La doctrine s'est interrogée sur l'interprétation à donner à cet arrêt [22]: extension de l'immunité de l'agent d'exécution au domaine de la culpa in contrahendo, assimilé à une hypothèse de responsabilité contractuelle (puisque le contrat a été finalement conclu) [23], ou disparition de la responsabilité quasi-délictuelle des organes et mandataires pour des actes commis dans le cadre de l'exécution de leur mandat [24]?

Aucune de ces deux interprétations ne semblait conciliable avec la jurisprudence antérieure de la Cour de cassation [25].

Xavier Dieux a interprété cet arrêt controversé en opérant un alignement de la responsabilité d'un organe sur celle d'un mandataire [26]. Après avoir rappelé le principe selon lequel le mandant doit répondre du dol commis par son mandataire à l'occasion de la conclusion du contrat dont il a été chargé, l'auteur précité estime que l'arrêt pourrait se comprendre comme une transposition de ce principe aux autres fautes contractuelles, même non dolosives, ayant affecté le processus de formation du contrat [27].

Malgré ces tentatives, diversement convaincantes, d'interprétation de cet arrêt, la doctrine majoritaire, demeurée perplexe, s'est demandée si celui-ci n'était pas “malencontreux”. Et de se demander “s'il ne serait pas préférable qu'il reste isolé” [28].

12.Comme rappelé ci-dessus, les commentateurs de l'arrêt du 16 février 2001, incertains quant à la portée de cette décision, avaient formulé le voeu que la Cour de cassation clarifie sa jurisprudence en matière d'impact de la théorie de l'organe sur la responsabilité extracontractuelle des administrateurs ou gérants [29]. L'arrêt du 20 juin 2005 constitue donc la réalisation des voeux de ces auteurs, en ce qu'il contient une position claire de la Cour, rectifiant la jurisprudence éphémère de l'arrêt du 16 février 2001.

13.Il convient de noter que l'arrêt en question s'écarte des conclusions du premier avocat général Leclercq, qui s'était rallié à la jurisprudence établie par l'arrêt du 16 février 2001. Le Ministère public estimait que, suivant la théorie de l'absorption, lorsqu'un organe d'une société ou un mandataire agissant dans le cadre de son mandat commet une faute ne constituant pas un délit au cours de négociations donnant lieu à la conclusion d'un contrat, cette faute engage non pas la responsabilité de l'organe ou du mandataire mais celle de la société ou du mandant.

Dans ses conclusions teintées par une vision volontariste de la théorie de l'organe, le Ministère public prônait l'application des mêmes principes aux hypothèses de responsabilités contractuelle et aquilienne, jugeant que “rien ne justifie des dérogations à la théorie de l'organe selon que le dirigeant ait commis une faute à l'occasion ou non de l'exécution d'un contrat conclu par la personne morale”.

Il est frappant de constater que la Cour se prononce à titre surabondant sur la question de la coexistence des responsabilités, puisqu'elle avait estimé que le troisième moyen manquait en fait. L'on en déduit que la Cour souhaitait ainsi mettre fin au débat sur l'interprétation de son arrêt du 16 février 2001, en rappelant, sans ambiguïté, la règle dégagée par la jurisprudence antérieure à cet arrêt.

La portée de l'arrêt annoté doit-elle être limitée au contexte de la culpa in contrahendo, seule faute reprochée en l'espèce aux demandeurs? Nous ne le pensons pas: dans le raisonnement de la Cour, rien ne permet de distinguer la situation de la faute extracontractuelle commise au cours des négociations de la convention de vente de toute autre faute aquilienne commise par l'organe dans l'exercice de ses fonctions [30].

À l'instar des autres commentateurs de cette décision, nous nous réjouissons du retour à une jurisprudence traditionnelle, qui, si elle ne simplifie pas le régime de la responsabilité des organes, est à tout le moins cohérente avec l'arrêt du 7 novembre 1997 et la jurisprudence constante en matière de culpa in contrahendo.

Sur le plan des principes, l'on se réjouira également que la Cour ait eu à coeur d'éviter un phénomène de déresponsabilisation des organes, même si, pour ce faire, la théorie de l'absorption est mise à mal.