L'offre publique d'acquisition lancée par Suez sur les actions Electrabel a, comme toute opération de cette ampleur, donné lieu à des recours par des actionnaires minoritaires ou des acteurs du monde économique. Trois décisions jugées dignes d'intérêt sont publiées ci-dessus. Il s'agit des recours intentés par, dans l'ordre chronologique des décisions rendues, E.G. et consorts, par Ph.D. ainsi que par la FGTB et son secrétaire général R.D. Ces décisions sont parmi les premières rendues dans le cadre des nouvelles compétences de la cour d'appel de Bruxelles en matière d'offre publique.

1.L'arrêt de la cour d'appel de Bruxelles du 7 novembre 2005, rendu dans l'affaire E.G. et consorts contre Suez, comporte un enseignement intéressant car il explique comment déterminer le point de départ du délai prévu à l'article 18ter § 2 de la loi du 2 mars 1989 relative à la publicité des participations importantes dans les sociétés cotées en bourse et réglementant les offres publiques d'acquisition. Cette disposition prévoit en effet qu'à peine de déchéance, toute demande susceptible d'avoir une incidence sur une offre publique doit être introduite dans un délai de 15 jours à compter de la connaissance, par le demandeur, du fait fondant sa demande. La doctrine avait craint que le choix de la connaissance d'un fait par le demandeur, comme point de départ d'un délai, donne lieu à des incertitudes. De manière très heureuse, cet arrêt décide que, vu la philosophie de la réforme introduite par la loi du 2 août 2002, le moment de la connaissance du fait fondant la demande doit être déterminé sur la base de données objectives lorsque les faits de la cause le permettent. En l'espèce, la cour en déduit que ce moment doit être celui où le fait a reçu une vaste publicité, et non celui où le demandeur en a effectivement pris connaissance. Le délai commence donc à courir dès que le demandeur a ou aurait dû avoir connaissance du fait fondant sa demande. Nous ne suivons toutefois plus le raisonnement de la cour lorsque, appliquant ces principes, elle décide qu'il faut utiliser comme point de départ du délai de 15 jours non la date de publication du prospectus, qui contenait les informations sur la base desquelles les demandeurs avaient introduit leur action, mais celle de la publication du complément de prospectus, qui traitait de questions étrangères à l'action. Il eut été plus logique, selon nous, de retenir la première de ces deux dates.

2.L'arrêt de la cour d'appel de Bruxelles du 8 novembre 2005, rendu dans l'affaire Ph.D. contre Suez, est intéressant à plus d'un titre. Il confirme tout d'abord que l'article 21 de la loi du 22 avril 2003 interdit tout recours à l'encontre d'une décision de la Commission bancaire, financière et des assurances approuvant un prospectus. Cette exclusion des recours n'est contraire ni à notre Constitution, ni au droit communautaire [1], ni à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme [2].

Cet arrêt confirme également l'interprétation prévalant largement en doctrine contemporaine [3] selon laquelle la Commission bancaire, financière et des assurances est seule chargée de veiller à l'application de l'arrêté royal du 8 novembre 1989 relatif aux offres publiques d'acquisitions et aux modifications du contrôle des sociétés, ce qui implique qu'elle soit seule habilitée à apprécier la qualité de l'information que doit contenir un prospectus. Ce faisant, la cour a confirmé la jurisprudence qu'elle avait adoptée lors d'un des litiges engendrés par l'offre publique d'échange sur Tractebel [4] et qui fut très largement approuvée par la doctrine de l'époque [5]. Cette interprétation est en outre conforme au passage de l'exposé des motifs de la loi du 2 août 2002 commentant l'introduction de l'adjectif “seule” dans l'article 18 § 3 de la loi du 2 mars 1989 [6].

Enfin, l'arrêt du 8 novembre 2005 précise que l'article 121 § 6 de la loi du 2 août 2002 a un caractère purement accessoire. Cette disposition prévoit en effet que certains recours en annulation sont suspensifs de la décision de la Commission bancaire, financière et des assurances et que d'autres ne le sont que si le demandeur en fait la demande expresse et établit qu'il dispose de moyens sérieux susceptibles de justifier la réformation de la décision et lorsque l'exécution immédiate de celle-ci risque de causer un préjudice grave et difficilement réparable. La cour en déduit que l'on ne peut introduire une demande en suspension des effets d'une décision de la Commission bancaire, financière et des assurances sans simultanément en demander l'annulation. Ceci relève du bon sens car l'on n'aperçoit pas l'utilité d'une demande en suspension qui serait introduite indépendamment d'une demande en annulation.

3.L'enseignement de l'arrêt du 10 novembre 2005 est plus classique. La cour rejette tout d'abord l'action en ce qu'elle est introduite par R.D. pour défaut d'intérêt personnel et direct. Sa qualité de secrétaire général de la FGTB, laquelle ne sera pas affectée par l'offre publique, ne lui procure pas d'intérêt particulier en vue de l'introduction d'une action en demande d'informations complémentaires: un intérêt purement fonctionnel ne suffit pas. La cour ne le suit pas davantage quand il invoque sa qualité de citoyen belge et de consommateur d'électricité pour intenter cette action contre l'offrant. Dans le premier cas, il défend en réalité l'intérêt général et dans le second, une fois encore, il demeure en défaut d'établir l'incidence concrète de l'offre sur sa qualité de consommateur et client de la société cible.

La cour d'appel de Bruxelles rappelle également que les organisations syndicales sont des organisations de fait dépourvues de la personnalité juridique et qu'elles ne sont recevables à agir en justice que dans les cas expressément prévus par la loi qui ne peuvent être étendus par analogie [7]^, [8]. La cour constate ensuite qu'aucune des dispositions spéciales invoquées par la FGTB n'est de nature à lui permettre, en l'espèce, d'introduire son action à l'encontre de Suez.

Enfin, la cour relève, fort utilement, que l'article 18ter de la loi du 2 mars 1989 est une règle de compétence qui ne peut, en elle-même, servir de fondement à une demande en justice. Cette disposition ne consacre donc aucun droit subjectif.