1.Voor de faillissementscurator leveren de op het ogenblik van de faillietverklaring lopende wederkerige overeenkomsten in vele gevallen een serieus probleem op. Daarbij is de aandacht te vestigen op het feit dat uit praktisch oogpunt gezien niet de beëindigingsproblematiek van deze overeenkomsten op de eerste plaats komt van de curators bekommernissen maar wel de prangende vraag of en onder welke omstandigheden de voortzetting van de onderneming kan worden georganiseerd nadat de debiteur insolvent is geworden. In ons land is immers steeds meer geaccepteerd dat de voortzetting van de onderneming na het faillissement van de schuldenaar wenselijk is zowel in het belang van de bijdrage die het kan betekenen voor de terugbetaling aan de schuldeisers, als in het belang van het behoud van economische activiteiten en van de weeromstuit van zoveel werkgelegenheid als mogelijk.

Het spanningsveld dat ontstaat doordat curators de onderneming van de insolvente schuldenaar wensen voor te zetten en het feit dat ondertussen die voortzetting in concreto onmogelijk dreigt te worden door een quasi automatische leverings­stop die gepaard gaat met het eisen van allerlei voor de boedel bezwarende voorwaarden om de leveringen te hervatten, heeft al geleid tot heel wat rechtsgedingen.

Toch kan men er niet aan voorbij dat, ook al heeft het Hof van Cassatie reeds bij herhaling onderstreept dat het faillissement in principe geen einde stelt aan de lopende overeenkomsten, de positie van de curator vaak zeer precair is doordat de leveranciers gerechtigd blijven allerlei gemeenrechtelijke excepties op te werpen zoals het uitdrukkelijk ontbindend beding of een intuitu personae-clausule, waardoor gaten dreigen te ontstaan in de belevering van de onderneming.

Aangezien het statistisch bewezen is dat de overlevings­kansen van de onderneming van de schuldenaar veel hoger liggen na de faillietverklaring eerder dan in het raam van een gerechtelijkakkoordprocedure die nochtans een doorleveringsverplichting heeft georganiseerd (vooral omwille van de uiterst conservatieve toepassing van de wet op het gerechtelijk akkoord door de rechter), lijkt het in de rede te liggen verder na te denken over de wenselijkheid van dergelijke uitzonderingsregel in het raam van de door de Faillisse­mentswet voorziene voortzetting van de insolvente onderneming.

De voortzettingsproblematiek van de lopende wederkerige overeenkomsten in het raam van de voortzetting van de onderneming gaat automatisch gepaard met de problematiek over de aard van de schulden die met dergelijke voortzetting gepaard gaan; indien de overdracht van de onderneming onverhoopt niet mogelijk blijkt, dan geldt de bijzondere regeling van voorrang van betaling van boedelschulden: de opbrengsten verkregen uit de bedrijfsvoering zullen in de eerste plaats tot betaling strekken van deze boedelver­plichtingen en mochten deze onvoldoende zijn, zal desgevallend de opbrengst van de andere activa worden aangesproken.

Meteen is een van de lastigste vraagstukken aangeroerd die het probleem stelt van de totstandkoming van de boedelschulden en van de voorrang die aan deze vorderingen is te verlenen die als gevolg van de faillietverklaring tot het afgescheiden boedelvermogen zijn gaan behoren.

2.De prioriteit die aan boedelschulden is te geven geldt ook voor vorderingen die zijn ontstaan in het raam van een “klassiek” liquidatiescenario van de activa die tot het faillissement behoren.

Staat in het eerste geval voorop dat de voortzetting van de insolvente onderneming met de eventuele overdracht ervan niet tot de benadeling van de boedel mag leiden - men accepteert in ons land (nog) niet dat het verwezenlijken van andere doelstellingen dan het maximaliseren van de opbrengstprijs, zoals het behoud van werkgelegenheid, een prijs zou kunnen vergen ten nadele van de schuldeisers - dan geldt deze regel zeker voor een “klassieke” liquidatie die per definitie zo min mogelijk nadelig mag uitpakken voor de schuldeisers verenigd in de boedel.

Daarbij wordt vaak de fundamentele regel over het hoofd gezien dat alle beheersbeslissingen van een faillissements­curator per definitie juridisch “eindig” zijn: liquideren brengt onmiddellijk of op termijn de beëindiging van de (steeds ten voorlopigen titel lopende) overeenkomsten met zich mee. Zelfs in het uitzonderlijke geval van de voortzetting van de onderneming wordt de eigenlijke vereffening - verdeling slechts uitgesteld [1] omdat het door de curator gevoerde beheer over de onderneming geschiedt in het perspectief dat een ander dan de gefailleerde de onderneming zal voortzetten; de voortgezette onderneming is bestemd om losgeweekt te worden van het (buiten bezit gestelde) vermogen van de gefailleerde ondernemer/schuldenaar.

3.Het faillissement heeft het karakter van een conservatoir beslag (inventarisatie en behoud van de activa) dat overgaat in dat van een executoir beslag (tegeldemaking van de activa en verdeling van de opbrengstprijs). In die zin verschilt de positie van de curator van deze van een individuele schuldeiser die beslag legt: de curator dient op ondernemend actieve wijze een algemeenheid van activa en passiva te beheren (d.i. waardevermindering voorkomen) en uiteindelijk te vereffenen, wat in het geval van een rechtspersoon leidt tot diens ontbinding.

Vereffenen betekent dat door de curator alle vermogens­bestanddelen van de failliet zijn te vervreemden in omstandigheden die aan de schuldeisers een maximale opbrengst garanderen.

Aangezien in ons land een faillissement niet kan eindigen in een akkoord waardoor de schuldenaar zijn bedrijf zou kunnen voortzetten, is door elke medecontractant van de insolvent geworden schuldenaar vanaf het vonnis van failliet­verklaring rekening te houden met de eindigheid van de lopende overeenkomst die hem met de gefailleerde verbindt; zelfs in het geval de curator een overeenkomst tot zich trekt in het raam van zijn conservatoir of executoir beheer dan wel om de onderneming voort te zetten, moet hij weten dat dit enkel voorlopig kan zijn: de curator heeft immers (slechts) de wettelijke (bevoegdheids)plicht om te vereffenen.

Enkel over het tijdstip van de vereffeningswerkzaamheden en bij weeromstuit van de opzegging/verbreking van een lopende overeenkomst heeft de curator volheid van beoordelingsbevoegdheid. In die zin preciseert de aanhef van artikel 46 Faill.W. dat door het vonnis van faillietverklaring in principe geen einde wordt gesteld aan de lopende overeenkomsten (maar waarbij deze dus wel onomkeerbaar door de curator zijn te verbreken, hetzij onmiddellijk, hetzij in uitgesteld relais); meent hij als een goed(e) (huisvader) ondernemer dat de activa meer zullen opbrengen door nog enige tijd gebruik te maken van (lopende) leveringen van goederen en/of diensten, dan moeten de contractanten wiens overeenkomst niet is beëindigd omwille van het failliet weten dat alle inkomsten en activa van de boedel ter beschikking komen te staan van deze schuldeisers voor de na het vonnis van failliet­verklaring geleverde goederen/prestaties die bij absolute voorrang als boedelschuld zijn te betalen.

4.Het beginsel van gelijkheid van de schuldeisers staat echter in de weg dat er tevens betaling zou kunnen gevorderd worden ten titel van boedelschuld van een beëindiging­vergoeding wegens contractbreuk wanneer, na voortzetting van de overeenkomst, de curator door de uitvoering van zijn opdracht van vereffening van de activa of door de overdracht van de onderneming aan een derde, verplicht wordt een einde te stellen aan de voorlopige voortzetting: in dat geval zou een schuldeiser die normaliter als anterieure schuldeiser enkel zijn rechten in het passief van de boedel kan doen gelden, dankzij de boedelschulden, die zijn ontstaan door de tijdelijke voortzetting van de overeenkomst die hem met de gefailleerde verbond, plotsklaps m.b.t. de contractbreuk­vergoeding over een recht van voorrang beschikken ten nadele van alle andere schuldeisers waarop hij in geval van onmiddellijke beëindiging van deze overeenkomst door de curator kort na de faillietverklaring normaliter geen enkel ander recht zou hebben dan een vordering uit te oefenen in het passief van het faillissement. Het belang van de boedel vereist dat dit recht van voorrang beperkt wordt tot de vergoeding van de na het faillissement geleverde prestaties. Dit brengt de betrokken schuldeiser geen nadeel toe in zijn verhouding tot de andere schuldeisers nu hij zich door de tussenkomst van het faillissement sowieso aan de opzegging/verbreking van de overeenkomst moest verwachten, omwille van de eindigheid van de vereffeningsopdracht van de curator; het verschil in tijdstip van de verbreking/opzegging van de overeenkomst kan nooit de rechtvaardiging uitmaken voor de toekenning van een recht van voorrang voor deze verbintenis uit de voortgezette overeenkomst.

Deze bijzondere toepassing van de paritasregel is thans o.m. neergelegd in artikel 46, laatste lid, Faill.W. [2]

De curator (en met hem de schuldeisers) wordt dus duidelijk in bescherming genomen door de wet (en de rechters) omwille van de specifieke rechtspositie die hem door zijn wettelijke opdracht wordt opgelegd [3]: het normale verloop van de vereffening die de ruggengraat uitmaakt van de opdracht van de curator mag, in het belang van de schuldeisers voor de bescherming waarvan de rechtsfiguur van het faillissement net in het leven is geroepen, niet belemmerd worden door de mogelijkheid voor contractanten van de insolvente schuldenaar om de uitvoering van overeenkomsten af te dwingen die de vereffening van een actief zouden onmogelijk maken of die een nadelige invloed zouden kunnen hebben voor de opbrengst ervan (bv. een beding van voorkoop waarvan de uitvoering tot gevolg zou hebben dat de publieke verkoping van de onroerende goederen die de regel is, onmogelijk wordt gemaakt) of door overeenkomsten waarvan de uitvoering het beginsel van de gelijkheid van de schuldeisers zou schenden [4].

Zenner en Alter betwisten niet dat het mechanisme van artikel 46 Faill.W. erop gericht is zoveel mogelijk boedelschulden te vermijden maar weigeren blijkbaar in te zien dat de wetgever door de bepalingen van artikel 46 Faill.W., doordat het principe van de eindigheid van alle met de insolvente schuldenaar gesloten lopende overeenkomsten precies het gevolg is van de gedwongen vereffening van het vermogen, een rechtsregel heeft tot stand gebracht waardoor de curator de verbintenissen uit de door de gefailleerde schuldenaar aangegane rechtshandelingen eenzijdig kan opzeggen/verbreken.

Volgens artikel 1134, lid 2, B.W. kan een overeenkomst immers niet enkel door wederzijdse toestemming van de partijen, maar ook op gronden door de wet erkend, worden herroepen. Deze auteurs menen ten onrechte een onderscheid te kunnen ontwaren tussen het zgn. recht van de curator een lopende overeenkomst niet verder uit te voeren en het recht van de curator om eenzijdig deze verbintenissen te verbreken.

5.Het hoeft geen lang betoog om het gekunstelde karakter van deze redenering aan te tonen. Dit kunstmatig onderscheid is louter ingegeven ten behoeve van hun stelling omdat zij op deze wijze pogen aan te tonen dat de curator boedelschulden zou kunnen vermijden door simpelweg als verhuurder te beslissen een huurovereenkomst niet verder uit te voeren, zonder dat een eenzijdige verbreking zich zou opdringen, m.a.w. met het gevolg dat de verbintenissen uit de overeenkomst nog enkel “op theoretische wijze” zouden voorbestaan.

Vooreerst is te onderstrepen dat zelfs indien de stelling van het onderscheid tussen de zgn. niet-uitvoering en de verbreking zou kunnen gevolgd worden - quod certe non - de curator zich op deze wijze in geen geval van boedelschulden zou kunnen vrijwaren, aangezien in deze stelling de huurovereenkomst blijft bestaan maar de curator ze niet moet uitvoeren omdat hij “doit simplement permettre la jouissance du locataire”. Welnu, deze verbintenis is nooit louter passief want de hoofdverbintenis van de verhuurder bestaat erin het pand in verhuurbare staat te houden waardoor de curator in elk geval verplicht is - op kosten van de boedel - alle noodzakelijke onderhoudswerken te verrichten die aan de huurder het rustig genot moeten waarborgen. Aangezien de insolvente schuldenaar in vele gevallen door liquiditeitsgebrek aan zijn verplichten zal zijn tekortgekomen, is de invulling ervan door de curator verre van passief en/of theoretisch te noemen.

6.Verder menen Zenner en Alter uit een zgn. tekstargument te kunnen putten om hun stelling kracht bij te zetten dat de wetgever aan de curator het recht zou hebben ontzegd om eenzijdig de lopende verbintenissen te verbreken [5].

Om evidente tekstredenen snijdt deze interpretatie geen hout.

De tekst van paragraaf 2 van artikel 46 Faill.W. stelt immers helemaal geen vermoeden van verbreking in, maar betreft een bijzonder toepassingsgeval van de algemene regel van de faculteit van eenzijdige opzegging of verbreking geformuleerd in de eerste paragraaf; de verbreking is immers geen plechtige rechtshandeling en moet dan ook niet noodzakelijk schriftelijk worden meegedeeld: een stilzwijgende verbreking is mogelijk op voorwaarde dat de wederpartij met de feitelijke omstandigheden wordt geconfronteerd waaruit onmiskenbaar de wil van de titularis van het verbrekingsrecht blijkt om een verbintenis eenzijdig te beëindigen [6].

Wanneer de curator op de schriftelijke aanmaning om standpunt te nemen uitgaande van de contractpartij niet heeft geantwoord binnen de veertien dagen, stelt de bepaling van artikel 46 Faill.W. vast dat hij stilzwijgend geacht wordt (toestand die met een vermoeden geen uitstaans heeft) van zijn eenzijdig recht op verbreking te hebben gebruik gemaakt.

Daarenboven stelt die rechtshandeling een einde aan alle rechtsgevolgen van de verbintenissen waarop zij betrekking heeft: dit is nu precies het voorwerp van de verbreking die geen ruimte laat voor een “theoretisch” verder bestaan van de overeenkomst.

7.Besluit

Een overeenkomst die aan de boedel kan worden tegengeworpen is in principe door de curator verder uit te voeren. De curator kan dus een overeenkomst door de gefailleerde gesloten zonder fraude aan de paritas creditorum-regel niet verwerpen om de enkele reden van de totstandkoming van de samenloop [7].

De bevoegdheid die door artikel 46 Faill.W. aan de curator is gegeven om eenzijdig de verbintenissen uit een overeenkomst gesloten door de failliete schuldenaar op te zeggen/te verbreken slaat op alle overeenkomsten waarin de gefailleerde contractpartij is. Van de curator wordt verwacht dat hij zijn (grote) bevoegdheden aanwendt om zijn opdracht zo efficiënt mogelijk uit te voeren.

Terecht wordt derhalve door het Hof van Cassatie andermaal de centrale rol van de curator onderlijnd: deze is door zijn wettelijke opdracht belast met het beheer en de verzilvering van de vermogensrechten van de gefailleerde schuldenaar, enerzijds, en anderzijds handelt hij daarbij steeds in het belang van de schuldeisers verenigd in de boedel.

Op logische en consistente wijze legt het Hof van Cassatie het verband tussen de uitoefening van het optierecht van artikel 46 Faill.W. en de behartiging van de belangen van de boedel. Na enige aarzeling had het Hof [8] immers ook als maatstaf voor de toekenning aan een contractpartij van de voorrang die gepaard gaat met een boedelschuld, gekozen voor het noodzakelijk verband tussen het ontstaan van de schuld en de concrete uitvoering van de opdracht van de curator - eerder dan de maatstaf van het tijdstip waarop de schuld is aangegaan [9].