Cour d'appel d' Anvers 21 juin 2004 (arrêt interlocutoire) et 21 septembre 2004 (arrêt définitif)

1. Les faits qui sont à la base du litige peuvent être résumés comme suit:

- un diamantaire anversois achète des diamants bruts au plus grand groupe diamantaire du monde, à savoir le Groupe De Beers [1]. Le diamantaire concerné bénéficiait depuis 1935 du statut spécifique de “sightholder” (acheteur privilégié) [2];

- le Groupe De Beers affirme qu'il a informé dès le 13 juillet 2000 tous les sightholders de l'instauration d'un nouveau système “Supplier of Choice” (un système de fournisseurs préférentiels) en vertu duquel la relation contractuelle existante a pris fin, d'après elle, le 12 juillet 2001;

- le Groupe De Beers a ensuite notifié le système “Supplier of Choice” à la Commission européenne (en vue d'obtenir une attestation négative ou une exemption individuelle au sens de l'art. 81, al. 3, du traité CE). Eu égard toutefois au fait que cette procédure n'était pas terminée le 12 juillet 2001, les sightholders ont été informés par le Groupe De Beers par courrier du 21 juin 2001 que le délai de préavis était suspendu jusqu'à ce que la Commission européenne ait rendu sa décision;

- le 16 janvier 2003, la Commission européenne a émis une “lettre de classement” dans laquelle elle décide que le système “Supplier of Choice” ne tombe pas dans le champ d'application de l'article 81, alinéa 1^er, du traité CE et qu'il ne constitue pas une infraction à l'article 82 traité CE. La technique de la lettre de classement correspond donc à une communication informelle d'exonération;

- par courrier recommandé du 3 juin 2003, il est mis fin de manière unilatérale à la convention de sightholder avec le diamantaire concerné, moyennant un délai de préavis de 6 mois qui débute le 1^er juillet 2003 et se termine le 31 décembre 2003. Suivant le Groupe De Beers, ce préavis était la conséquence de la procédure de sélection “Supplier of Choice” qu'il a organisé, dont il serait ressorti que le diamantaire en question apparaissait comme un des candidats les moins performants.

2. Le 19 août 2003, une procédure en référé a été intentée afin de sauvegarder les droits du diamantaire prévus par la convention litigieuse jusqu'à ce qu'une décision au fond soit prononcée au niveau national et européen. Le diamantaire sollicite la condamnation du Groupe De Beers à continuer à exécuter en nature le contrat illégalement dénoncé et ceci de la manière dont par le passé cela se passait, conformément aux dispositions contractuelles convenues pendant 68 ans, avec livraison de diamants en même quantité et de la même qualité, maintien de tous les droits en tant que sightholder, aucun de ces droits exceptés, et ce jusqu'à l'obtention d'une décision définitive au fond devant les tribunaux nationaux belges, ainsi que d'une décision définitive au niveau européen, ou à titre subsidiaire, durant un délai minimum de 120 mois, tout ceci sous peine d'une astreinte et en déterminant les conditions précises de cette exécution en nature. En outre, il postule que soit prononcée l'interdiction de poser tout acte quelconque, d'où il apparaîtrait ou pourrait être déduit, directement ou indirectement, que le diamantaire aurait perdu son statut de sightholder. Afin de matérialiser un contrôle nécessaire, immédiat et approfondi de ces obligations, il sollicite enfin la désignation d'un expert séquestre en la personne d'un tiers indépendant et le prononcé d'une astreinte par infraction constatée.

3. Le diamantaire a déposé plainte, le 24 septembre 2003, auprès de la Commission européenne contre l'instauration du système Supplier of Choice, en vue d'entendre dire que la pratique commerciale du Groupe De Beers est inconciliable avec les règles du droit européen de la concurrence, ce qui a eu pour conséquence que la Commission européenne a rouvert l'enquête sur ce système de distribution. Dans le cadre de l'examen de la plainte contre De Beers relative au système Supplier of Choice, la Commission européenne a fait usage de sa compétence, sur base de l'article 11 du règlement 17/62 du 6 février 1962 [3] pour demander des renseignements. À ce stade, la Commission européenne poursuit l'enquête de manière confidentielle.

4. Le 22 octobre 2003, une procédure au fond a été intentée devant le tribunal de commerce d'Anvers, tendant à entendre dire pour droit que la résiliation unilatérale de la convention existante est illégale, ou à tout le moins que le délai de préavis est manifestement insuffisant, le diamantaire invoquant à cet égard la loi du 27 juillet 1961 relative à la résiliation unilatérale des contrats de concession à durée indéterminée.

5. Par ordonnance du 17 novembre 2003, le président du tribunal de commerce d'Anvers, siégeant en référé, a ordonné au Groupe De Beers de continuer à livrer des diamants pour un délai initial de 9 mois prenant cours le 1^er janvier 2004, durant lequel le diamantaire doit être traité sur tous les plans comme c'était le cas jusqu'ici et de la même manière que les autres sightholders, le tout sous peine d'une astreinte de 1,5 millions EUR par infraction constatée. Le contentieux sur les conditions concrètes d'application et sur la désignation d'un expert séquestre a été renvoyé au rôle.

Le premier juge estime que le président des référés dispose de la compétence d'apprécier les intérêts respectifs des parties et de prendre des mesures provisoires s'il apparaît qu'un déséquilibre injustifié a été créé entre elles qui est de nature à causer à l'un d'entre eux un préjudice grave, éventuellement même irréparable.

6. L'arrêt du 21 septembre 2004 a confirmé dans les grandes lignes la disposition litigieuse du 17 novembre 2003, étant entendu que la durée de la mesure provisoire a été prolongée à 18 mois.

7. La cour estime que le juge des référés doit se prononcer sur base des droits apparents des parties. Dans le cadre de cet examen, le juge des référés qui ordonne des mesures conservatoires, ne peut s'appuyer sur des règles de droit qui ne peuvent raisonnablement fonder sa décision.

Cet arrêt se situe dans la ligne de l'arrêt de la Cour de cassation du 6 juin 2003 [4]. Contrairement à ce que soutient l'arrêt attaqué (et une certaine doctrine [5]), le juge des référés ne doit donc pas se laisser guider par une simple balance des intérêts.

8. Si le juge des référés considère qu'il existe une apparence de droit, il peut ordonner une mesure provisoire en tenant compte des limitations suivantes: d'une part, il ne peut ordonner aucune mesure susceptible de porter définitivement et irrémédiablement atteinte aux droits des parties [6] et d'autre part, il ne peut ordonner des mesures que le juge de fond ne pourrait imposer.

En cas de résiliation unilatérale d'un contrat à durée indéterminée, la convention dénoncée ne peut en principe entrer à nouveau en vigueur.

La Cour de cassation [7] a déjà décidé que lorsque la partie qui a mis fin à un contrat unilatéralement, n'a pas convenu avec l'autre partie, lors de la résiliation du contrat, du délai de préavis à prendre en considération, le juge saisi du litige ne peut s'ingérer dans l'exécution de la convention en imposant un délai de préavis ou un délai de préavis complémentaire.

Il a été soutenu par la doctrine [8] que l'interdiction de réparation en nature en cas de résiliation d'une convention à durée indéterminée ne vaut que dans le cas d'une résiliation unilatérale et non dans le cas d'une résolution suite à une inexécution et/ou l'invocation d'une clause résolutoire expresse. Des limitations à cette interdiction de principe d'intervention du juge des référés après une résiliation sans motif d'une convention à durée indéterminée sont admises dans des circonstances exceptionnelles, lorsque la résiliation est irrégulière ou a eu lieu dans des circonstances qui constituent un abus de droit. Le juge des référés ne peut ordonner de mesures provisoires que si la résiliation est manifestement fautive ou si elle a été décidée dans des circonstances irrégulières et lorsque ceci semble être la seule mesure appropriée pour prémunir la partie, à laquelle la résiliation est notifiée, d'un dommage irréparable. De même, une exception au principe de non-immixtion du juge des référés dans le cadre d'une résiliation unilatérale d'une convention à durée indéterminée peut se justifier lorsque la résiliation constitue un abus de droit.

Cette possibilité exceptionnelle du juge des référés de malgré tout intervenir dans le cadre de la résiliation unilatérale d'une convention à durée indéterminée semble pour la cour ne pas s'opposer aux arrêts de la Cour de cassation du 6 novembre 1987 et du 3 mars 1973 pour autant que la mesure ne crée qu'une situation d'attente temporaire et que ne soit pas remise en cause la possibilité de mettre fin de manière unilatérale à une convention à durée indéterminée. Ce n'est que dans des circonstances exceptionnelles que le juge des référés peut par conséquent ordonner une continuation provisoire des relations contractuelles à titre de situation d'attente et pour autant que ces situations exceptionnelles soient définies de manière précise [9].

La cour estime en l'espèce que des circonstances exceptionnelles ont été démontrées qui justifient que soit prononcée une mesure provisoire par le juge des référés et ceci en vue de créer une situation d'attente entre les parties. Le diamantaire prouve qu'il dispose d'une apparence de droits et qu'il est crédible que la résiliation faite par le Groupe De Beers a été effectuée de manière irrégulière, en particulier dans le cadre de la réorganisation du système Supplier of Choice contre lequel une enquête en matière de concurrence pour violation des articles 81 et/ou 82 du traité CE a été initiée par la Commission européenne. Par la (ré)ouverture de l'enquête qui avait donné lieu initialement à une lettre de classement [10] en faveur du Groupe De Beers par la Commission européenne, il a été démontré que les constatations du diamantaire concernant le caractère contraire de ce système Supplier of Choice et de sa mise en oeuvre par le Groupe De Beers par rapport aux articles 81 et 82 du traité CE, sont prima facie fondés. Les droits invoqués par le diamantaire sont par conséquent suffisamment vraisemblables pour fonder une mesure provisoire. En outre, la mesure est également requise pour prévenir un préjudice irréparable dans le chef du diamantaire dans la mesure où, celui-ci se trouvant dans une grande dépendance par rapport au Groupe De Beers, il risque de disparaître en cas d'interruption abrupte de la collaboration.

Vu que la cour n'accorde qu'un délai d'attente au diamantaire, sans s'ingérer plus avant dans les relations contractuelles entre les parties, ce délai doit nécessairement être limité dans le temps, et ne peut pas avoir l'étendue demandée par le diamantaire. D'autre part, ce délai doit être suffisamment long pour permettre au diamantaire de prendre les dispositions nécessaires afin de réorganiser son activité commerciale. La mesure provisoire accordée est portée par la cour à 18 mois.

9. La cour décide en outre que le règlement 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à l'exécution des règles de concurrence des articles 81 et 82 du traité [11] est directement applicable aux procédures pendantes.

Le droit européen applique, suivant une jurisprudence constante [12], le principe selon lequel les règles de procédure sont en général réputées être applicables à tous les litiges pendants au moment de leur entrée en vigueur, contrairement aux règles matérielles qui sont généralement différées et qui ne sont pas d'application aux situations existantes avant leur entrée en vigueur.

En droit transitoire belge, on applique le principe de l'entrée en vigueur immédiate pour les lois qui modifient les règles de procédure en sorte que celles-ci doivent être appliquées aux litiges pendants. En vertu de l'article 3 du Code judiciaire, les lois d'organisation judiciaire, de compétence et de procédure sont en principe applicables aux procès en cours [13].

Dans la procédure en cause ici, le recours en appel a été déposé le 26 novembre 2003, mais l'audience (à laquelle l'affaire a été plaidée) a été fixée au 25 mai 2004, date à laquelle le règlement 1/2003 est en vigueur [14].

Par un arrêt interlocutoire du 21 juin 2003, les parties ont été invitées à prendre position sur l'entrée en vigueur dans le temps du règlement 1/2003 et, le cas échéant, sur les effets du caractère éventuellement applicable du règlement 1/2003 aux litiges pendants, tenant compte ici de la nouvelle communication de la Commission du 27 avril 2004 sur la coopération entre la Commission et les juridictions nationales des États membres de l'UE pour l'application des articles 81 et 82 du traité CE [15] et la portée des mesures provisoires que le juge peut prendre lorsque, parallèlement, la Commission européenne examine une plainte et a posé dans le cadre de celle-ci des actes d'enquête. Les parties sont d'accord, après la réouverture des débats pour dire que le règlement 1/2003 est immédiatement applicable, ratione temporis.

10. L'influence du règlement 1/2003 semble limitée vu qu'il s'agit de la simple introduction de règles de procédure. Mais son influence n'est pas minime parce qu'elle transfère en grande partie la responsabilité du maintien des règles européennes de concurrence aux instances nationales.

C'est ainsi que, depuis l'entrée en vigueur du règlement 1/2003, il n'est plus possible pour la Commission européenne d'ordonner des mesures provisoires. L'article 8, alinéa 1^er, du règlement 1/2003 prévoit en effet que la Commission ne peut prendre des mesures provisoires d'office que dans des cas urgents (sans qu'il soit fait mention du fait que des personnes morales ou physiques peuvent en faire la demande). La compétence du juge national d'imposer des mesures provisoires à la demande d'intérêts particuliers est devenue désormais exclusive depuis l'entrée en vigueur du règlement 1/2003. Cela a été également confirmé dans la Communication de la Commission relative au traitement par la Commission des plaintes déposées sur base des articles 81 et 82 du traité CE [16] dans lesquels il est précisé que la Commission peut prendre d'office des mesures provisoires lorsqu'un préjudice grave et irréparable risque d'être causé à la concurrence. Les personnes physiques ou morales qui ont un intérêt légitime à introduire une plainte ne peuvent cependant pas demander des mesures provisoires. Le point 80 de cette Communication stipule que “les demandes de mesures provisoires formées par des entreprises peuvent être portées devant les juridictions nationales qui sont bien placées pour statuer sur ces mesures”. Selon cette même communication, le fait d'introduire une action auprès du juge national présente entre autres l'avantage pour le plaignant que les juges nationaux sont habituellement mieux placés que la commission pour prendre des mesures provisoires (point 16 de la communication).

Le nouveau règlement entraîne une réforme fondamentale de l'application et du maintien des articles 81 et 82 du traité CE.

Les autorités de la concurrence des États membres peuvent, conformément à l'article 15, alinéa 3, du règlement 1/2003, faire des observations écrites d'office devant les instances judiciaires dans leurs États membres en relation avec l'application des articles 81 et 82 du traité [17].

En outre, les juges nationaux et les autorités de la concurrence des différents États membres reçoivent depuis le nouveau règlement également la compétence d'appliquer l'article 81, alinéa 3. Tant les instances judiciaires nationales que les différentes autorités nationales de la concurrence pourront ainsi procéder à un examen à part entière d'une convention ou d'une pratique concurrentielle [18].