Tribunal de commerce de Bruxelles 9 septembre 2003

Celle-ci tend à entendre condamner la défenderesse au principal au paiement en faveur des consorts Brohez et Beauthier, de la somme de 665.177,45 EUR, à majorer des intérêts moratoires ou compensatoires à dater du 14 mars 2001, ainsi que des intérêts judiciaires et des dépens de l'instance, en ce compris l'indemnité de procédure;

Qu'en citation, les demandeurs visent à entendre autoriser l'exécution provisoire du jugement à intervenir;

Que la partie défenderesse soulève le non-fondement de la demande principale;

(...)

Que les faits intéressant la cause peuvent être résumés comme suit:

Le 7 octobre 1997, les demandeurs et la banque Paribas Belgique SA (devenue SA Artesia Banking Corporation et ensuite SA Dexia Banque Belgique) concluent une convention de conseil en placements dont l'objet est le suivant:

Article 1:

“Objet de la convention:

La présente convention a pour objet la prestation par Paribas de services de conseil en matière de placement de certains éléments du patrimoine du client au sens où ils sont définis par la loi du 4 décembre 1990, relatifs aux opérations financières et au marché financier et tels que repris à l'annexe 1 qui fait partie intégrale des présentes.

Paribas rendra ces services conformément aux dispositions de la présente convention et en fonction des objectifs du client en matière de gestion n'assumant cependant qu'une obligation de moyens.”

L'article 2 spécifie, quant à lui, les obligations liées aux modalités de l'activité de conseil. Il est libellé comme suit:

Article 2:

“Les modalités de l'activité de conseil:

Le patrimoine du client sera régulièrement soumis à une analyse qui tiendra compte de la situation financière, économique et monétaire de l'évolution du moment ainsi que des objectifs du client en matière de gestion tels que définis à l'annexe 2.

Chaque fois qu'elle le jugera utile, Paribas donnera son avis, fera des commentaires, proposera des modifications dans la gestion du patrimoine du client et présentera les diverses possibilités de placement.

Aucune opération ne sera exécutée sans l'accord préalable du client.

Il est loisible au client de suivre ou non les recommandations de Paribas; il peut donc les modifier de sa propre initiative ou refuser leur application.

Le client s'engage toutefois à faire exécuter par Paribas toutes les opérations découlant de la présente convention de conseil en placements.

Le client peut également prendre seul l'initiative de procéder, par l'intermédiaire de Paribas, à l'exécution d'une quelconque opération.

Si le client respecte son engagement de centraliser ses opérations chez Paribas, cette dernière connaîtra à tout moment la composition exacte du patrimoine du client qui fait l'objet de la présente convention, élément essentiel pour lui permettre d'exécuter convenablement sa mission.”

L'article 3, visant les modalités liées aux avoirs concernés, aux retraits ainsi qu'aux objets et évaluations des instruments de classement, stipule en son point c) que:

“Le client accepte le risque inhérent à tout investissement mobilier dans le cadre des objectifs qu'il poursuit.”

Ainsi:

“Paribas ne peut être rendu responsable des éventuelles moins-values enregistrées sur le portefeuille, ni des fluctuations de rendement ou encore des erreurs d'appréciation commises lors du choix des formules de placement, pour autant qu'elle ait exécuté les tâches mentionnées ci-dessus en respectant les directives du client.”

L'article 5 vise les moyens de communication entre les clients et Paribas et précise notamment que le conseiller est Monsieur Jean Van Hoestenberghe, Paribas avisant par écrit ou par téléphone de tout changement de conseiller.

Paribas s'engage à contacter le client au moins deux fois par mois.

L'article 5 mentionne également les modalités de contacts et les rapports à adresser aux clients.

Ainsi, soit à l'initiative du client, soit à celle de Paribas, un entretien aura lieu (au moins une fois l'an) afin d'assurer le suivi et, le cas échéant, pour redéfinir une nouvelle stratégie d'investissement.

Un rapport sera établi et remis au client quatre fois l'an au 31 mars, au 30 juin, au 30 septembre et au 31 décembre, ainsi qu'à la fin de la convention.

L'article 6 précise notamment que la rémunération sera de 0,625% par trimestre avec un minimum de 5.000 FB par trimestre.

Il est spécifié en article 8 que:

“Dans le cadre de la présente convention, la majorité des échanges se feront habituellement par téléphone, qu'il s'agisse des conseils donnés par Paribas, des questions posées par le client et des réponses y réservées, ou encore des instructions données par les clients à Paribas.

En vue d'assurer une meilleure sécurité de ces échanges et dans l'intérêt des deux parties soussignées, Paribas enregistrera ces conversations.

Ces enregistrements feront preuve envers les parties de tout ce qui aura été dit en cas de contestation par l'une ou l'autre partie.

Ces enregistrements resteront strictement confidentiels et ne pourront servir qu'aux fins ci-dessus.”

La référence au règlement général des opérations est faite à l'article 9 de la convention.

L'annexe 1 à la convention vise quant à elle la liste des éléments du patrimoine sur le compte n° 558-2005100-32 conseil en placement tandis que l'annexe 2 spécifie:

1. expérience en matière de valeurs immobilières: moyenne;

2. risques devises: oui;

3. stratégie du portefeuille: “stratégie action: recherche d'une composition de portefeuille, essentiellement investi en actions.”

L'horizon de placement s'élève à 5 ans.

Cette stratégie présente un degré de risque encore plus élevé et se traduira par une évolution de rendement volatile;

4. utilisation de produits dérivés: oui.

Au 31 décembre, une évolution de portefeuille est dressée.

Il ressort qu'au 31 décembre 1998, le compte à vue lié à la convention est intitulé “compte à vue en gestion discrétionnaire” et en décembre 1999 est intitulé “compte à vue en gestion”.

Quatre rapports annuels d'évolution du portefeuille sont dressés pour 1998, 1999 et 2000. Deux rapports sont établis pour 2001 au 31 janvier 2001 et au 9 février 2001.

Le 14 février 2001, le conseil des demandeurs notifie la résiliation de la convention du 7 octobre 1997 et donne instruction de faire transférer sans délai auprès de la Fortis Banque sur un compte titres, le portefeuille confié à Artesia, de transférer un compte à terme sur le compte à vue, ainsi que transférer tous les comptes à vue sur le compte à vue 558-2005100-32.

Dès ce faire, le solde du compte à vue devra être transféré chez Fortis Banque.

Ce courrier fait état de réserves quant à la réparation d'un dommage très important imputé aux fautes cumulées dans l'exécution de la convention.

Le 16 février 2001, les griefs sont dénoncés à la défenderesse:

- pas de suivi ni de contrôle;

- devoirs d'information et de conseil non assurés;

- perte de 21.184.675 FB.

Que les fautes suivantes sont notamment reprochées:

- l'analyse régulière stipulée à l'article 2 de la convention n'est pas exécutée, notamment pour 2000;

- violation de l'article 4 en n'avisant pas du départ de Monsieur Van Hoestenberghe et absence de connaissance du portefeuille par Monsieur Colon, ne gérant pas la gestion (transaction desk Artesia);

- eu égard aux signes de ralentissement fin de l'été 2000, aucune action n'a été entreprise ni conseils donnés.

Le 22 février, une réunion se tint avec les représentants d'Artesia dont la teneur est confirmée le même jour:

- les demandeurs se plaignent de ce que le transfert n'est pas opéré;

- ils sollicitent la production du listing des appels téléphoniques entrants et sortants pour l'année 2000;

- ils demandent de produire l'évaluation complète du portefeuille à la date de son transfert et à la date de la réception de la demande de transfert et enfin invitent la banque à produire la ligne complète extraite de l'évolution du portefeuille pour la période fin mars 2000 à fin août 2000 pour 10 actions précises.

Le 26 février 2001, la défenderesse accusant réception de la rupture de la convention “conseil en placement”, calcule sa commission pour le premier trimestre (516,84 EUR) et communique une situation actualisée au 14 février.

Le 28 février, la défenderesse souligne notamment:

- l'absence de reflet exact du compte rendu de la réunion;

- la communication téléphonique par laquelle la banque précise que la relation serait reprise par Monsieur L. De Roeck;

- la conformité du portefeuille au profil de risques visés dans la convention, la composition étant celle de valeurs “de bon père de famille”;

- le fait que le portefeuille est composé d'actions reconnues comme des actions de qualité ne demandant pas, compte tenu des recommandations des analystes, une modification dans la position.

Ainsi la politique de gestion est basée sur le long terme (voy. profil de risques repris dans la convention), ceci impliquant que, même si des plus-values apparaissent, la banque ne sort pas des positions tant que l'avis des analystes reste positif;

- les performances enregistrées sont conformes à l'évolution des marchés en 2000;

- le fait que les consorts Brohez n'ont jamais fait part d'un mécontentement et que leur réaction intervient lorsque les bourses mondiales sont en déprime.

Dès lors qu'encore le 19 mars 2001, les demandeurs se plaignent du non-transfert des titres et sollicitent un nouveau dommage de 5.321.841 FB, la défenderesse précise notamment le 17 avril que les transferts se sont faits dans les meilleurs délais selon les règles habituelles.

Il est à relever que les valeurs devant être mises à disposition (annexe 1 à la convention) se chiffrent à la date du 7 octobre 1997 à 59.473.000 FB.

Le demandeur met en oeuvre une action de nature contractuelle ainsi qu'une action de nature extracontractuelle pour violation des règles de la profession et de l'obligation générale de prudence.

Que le conseil en placements est un contrat de louage d'ouvrage;

Que selon De Page, la faute contractuelle consiste en un manquement aux obligations du contrat ou à l'une d'elles, imputable aux faits du débiteur (De Page, Traité élémentaire de droit civil belge, t. II, éd. 1964, n° 586);

Que l'article 131 du C.civ. exige la charge de la preuve au niveau de la faute, du lien causal et du dommage comme souligné par la défenderesse;

Qu'in specie, l'obligation est dite de moyen au sens jurisprudentiel, doctrinal et contractuel (voy. Comm. Bruxelles 2 février 1995, R.D.C. 1996, p. 1072 et M. Flamée et T. Tilquin, “La gestion de fortune et le conseil emplacement”, Rev. banque 1991, p. 582, n° 85);

Qu'ainsi ces auteurs rappellent que la responsabilité ne doit être retenue qu'avec une extrême circonspection tant les décisions ou conseils de ce type sont aléatoires, ce qu'aucun client n'est sensé ignorer.

Les mêmes auteurs rappellent que les sociétés de conseils ne peuvent en aucun cas être tenues du simple fait qu'une perte a été réalisée sur une valeur déterminée ou sur un portefeuille.

Il appartient ainsi au client de rapporter la preuve que le gérant n'a pas accompli des opérations comme un professionnel normalement avisé dans les mêmes circonstances;

Qu'in casu, contractuellement, les demandeurs ont souscrit un contrat spécifiant clairement que la défenderesse ne s'engage qu'à une obligation de moyens (art. 1 de la convention);

Que les demandeurs ne sauraient juridiquement écarter cette qualification contractuelle consentie au profit d'une obligation de résultat;

Que le libellé de l'article 1 a une portée générale sur l'ensemble des prestations et des services, les demandeurs ne pouvant classer et catégoriser la nature des obligations au gré de leur thèse;

Que l'adage “pacta sunt servanda” trouve à s'appliquer quant à la volonté des parties;

Que celles-ci s'accordent contractuellement pour n'accorder, de façon générale, qu'une obligation de moyen pour l'ensemble des prestations de la défenderesse;

Que le transfert du portefeuille, indépendant du contrat, relève quant à lui d'une opération technique soumise à une obligation de résultat;

Que les demandeurs ne démontrent pas la violation de l'article 10 de l'arrêté royal du 5 août 1991 relatif à la gestion de fortune et au conseil en placements interdisant aux sociétés de conseil en placements de déroger au droit commun en matière de responsabilité;

Que l'examen des fautes (voy. infra) reprochées devra également tenir compte de la définition donnée au conseil en placement;

Ainsi celui-ci est défini de la façon suivante:

“Le conseil en placements ne comprend quant à lui que les services de conseils portant sur un ou plusieurs instruments financiers à l'exclusion des actes de disposition accomplis par l'intermédiaire en qualité de mandataire et s'exerçant sur les avoirs du client.

C'est le client qui prend la décision sur la base du conseil reçu.

Le conseiller ne peut poser d'actes de disposition qu'avec l'accord explicite exprès du client.

C'est donc en principe 'l'intermédiaire qui conseille et le client qui dispose'.”

(voy. B. Feron, “La responsabilité civile de l'intermédiaire financier en matière de gestion de fortune et de conseil en placements”, in La responsabilité civile liée à l'information et aux conseils, FUSL, 2000, p. 70);

Que la loi du 6 avril 1995 relative au marché secondaire, aux statuts des entreprises d'investissement et à leur contrôle, aux intermédiaires et aux conseillers en placements, précise en son article 119 ce qui suit:

“Pour l'application du présent titre, il y a lieu d'entendre par conseils en placements, les personnes qui, à titre professionnel, principal ou accessoire, prestent ou offrent de prester au public, moyennant une rémunération, des services de conseils en matière de placement, portant sur un ou plusieurs des instruments financiers.” (...)”

Que les demandeurs invoquent, pour l'établissement de la faute, l'article 36, § 1.2°, 5° et 7°, de ladite loi;

Que cet article est repris au titre 2 de la loi sous le vocable “des opérations sur instruments financiers”;

Que le titre 2 de la loi fait partie du livre 1^er intitulé “Des opérations sur instruments financiers et des marchés en instruments financiers”;

Que la loi définit en son article 1^er, § 1^er ce qu'il faut entendre par “instruments financiers” visant notamment les actions et autres valeurs assimilées à des actions, les obligations, toutes autres valeurs permettant d'acquérir de tels instruments financiers, les parts d'un organisme de placement collectif, des catégories d'instruments financiers, les contrats financiers à terme et à terme sur taux d'intérêt, les swaps et les options;

Que l'article 36 vise quant à lui les opérations sur instruments financiers;

Que compte tenu de la définition donnée au conseil en placement, il convient de rencontrer l'argument de la défenderesse concluant à la non-applicabilité de l'article 36, dès lors que les griefs des demandeurs ne visent pas une transaction sur instruments financiers;

Que la loi vise en effet spécifiquement les conseillers en placement dans son livre 3 intitulé “des intermédiaires et des conseils en placements”;

Que le titre 2 des livres décrit, outre la définition du conseiller en placements, le mode de fonctionnement, à savoir:

Article 127:

“1. Les sociétés de conseil en placements exercent leurs activités dans l'intérêt exclusif de leurs clients. Elles ne peuvent, en qualité de mandataire ou en toute autre qualité, accomplir aucun acte de disposition portant sur les avoirs des clients.

2. Les sociétés de conseil en placements ne peuvent conseiller des opérations dans lesquelles elles ont un intérêt personnel.

Les personnes physiques, qui sont des dirigeants ou des salariés de la société, sont soumises à la même interdiction.

3. Les entreprises d'investissement et des établissements de crédit intervenant en qualité de conseil en placement assurent un cloisonnement entre leurs services de conseil en placements et leurs autres activités;”

Qu'in casu, seul le titre 2 de la loi peut être pris en considération ainsi que notamment les articles 119 et 127 invoqués assez subsidiairement par les demandeurs;

Que les demandeurs plaident n'avoir eu plus aucun contact avec leur gestionnaire, Monsieur Van Hoestenberghe, après le mois de février 2000;

Que le départ à la retraite de ce dernier est dit par la défenderesse au 15 octobre 2000;

Qu'il ressort de la pièce 3.12 de la défenderesse qu'au 30 septembre 2000, le nom de Monsieur Van Hoestenberghe est stipulé sur le rapport trimestriel et ce, en sa qualité d'“asset manager”;

Que les demandeurs ne contestent pas avoir reçu ledit rapport, ni ceux dressés ultérieurement au 1^er décembre 2000, au 31 janvier 2001 ainsi qu'au 9 février 2001.

Que sur le rapport du 31 décembre 2000 figure en qualité d'“asset manager” Monsieur Luc De Roeck, idem pour ceux dressés au 31 janvier 2001 et au 9 février 2001 au moment de la clôture.

Qu'il ressort des conclusions des demandeurs que la défenderesse a, à tout le moins, maintenu des contacts de février à août.

Que ces contacts ont été initiés par la banque (voy. page 16 conclusions demandeurs).

Que les demandeurs ne peuvent sérieusement soutenir n'avoir eu de contact à partir de septembre 2000 dès lors que, comme le souligne de façon pertinente la défenderesse, le rapport trimestriel au 31 décembre 2000 révèle que des actions Syngenta A.G. ont été acquises, la répartition des liquidités et leur quantité ayant été modifiées.

Qu'il échet de relever que la transcription de l'entretien téléphonique du 16 octobre 2000 avec Monsieur De Roeck (nouveau conseiller) atteste du fait que les demandeurs ne sont pas du tout surpris d'avoir Monsieur De Roeck en ligne, ceci supposant que le nouveau conseiller s'est bien présenté auparavant.

Que les demandeurs ne sauraient pas conséquent prétendre être surpris de voir le nom de Monsieur De Roeck sur le rapport trimestriel au 31 décembre 2000 ni soutenir sérieusement être sans gestionnaire.

Que les demandeurs estiment que la défenderesse fait un aveu circonstancié quant à l'abandon de la gestion.

Que la défenderesse plaide qu'elle a transféré en 2000, avec l'accord des clients, les contrats de gestion et de conseil en placements à Cordus, nouvelle société au sein du groupe.

Que ce transfert a été refusé par les demandeurs, ceux-ci préférant rester en relation directe avec le “transaction desk”.

Que les demandeurs nient avoir eu cette proposition à cette époque.

Qu'ils affirment ne l'avoir reçu qu'en février 2001 et avoir été entre-temps “oubliés” depuis 2000.

Que les parties déploient chacune une énergie stérile à démontrer l'une la proposition faite en 2000, l'autre la négation de ce fait.

Que, juridiquement, il échet d'apprécier la situation par rapport au contrat signé et non de se livrer à des supputations.

Que les demandeurs ne démontrent en outre pas l'existence d'un aveu au sens juridique.

Que les demandeurs font état de griefs techniques quant à l'analyse du portefeuille confié et au conseil donné quant à l'achat de diverses actions, notamment en octobre 2000 (achat actions Nokia, IBM, Intel et Philips).

Que les parties ne sont pas d'accord sur les valeurs d'inventaire, la défenderesse plaidant la mauvaise foi des demandeurs.

Que les demandeurs critiquent la pondération conseillée ainsi que la répartition par classe d'actif, ils affirment que les analyses de return sont fausses.

Que contrairement à ce que les demandeurs écrivent en page 26 de leurs conclusions, l'objectif visé en annexe n'est pas un objectif “50” mais bien une stratégie “action”.

Qu'ils plaident dès lors sur ce point contre la pièce 9 de leur propre dossier.

Qu'il n'appartient pas au tribunal de procéder à des analyses boursières, financières, comptables ou actuarielles en lieu et place de la demanderesse pour déterminer l'existence du fondement ou non de sa demande quant aux griefs reprochés.

Que seule une expertise financière de la situation sera de nature à éclairer le tribunal techniquement sur les points soulevés.

Qu'à titre de mesure d'instruction, il convient dès lors d'ordonner une expertise avant dire droit.

Qu'il appartient aux demandeurs au principal de supporter la provision liée à la mesure d'instruction.

Statuant contradictoirement,

Le tribunal dit la demande principale et la demande reconventionnelle recevables.

Avant dire droit sur le fondement des demandes principales et reconventionnelles, désigne Monsieur Jean-François Cats, réviseur, Lozenberg 1, Bte 1, 1930, Zaventem (02/725.50.04) à titre d'expert judiciaire, avec la mission suivante:

- convoquer les parties et leurs conseils;

- prendre position et connaissance des dossiers des parties et de leur note de faits directoires;

- les entendre en leurs exposés, à raison des griefs invoqués;

- répondre aux questions qui lui seraient posées à raison de l'objet de la mission;

- décrire les valeurs d'inventaire du patrimoine confié par les époux Brohez au moment de l'entrée en vigueur de la convention, pendant la convention et à la fin de celle-ci;

- dire si les mouvements sur le portefeuille correspondent techniquement à une stratégie “action” à partir de septembre 2000 jusqu'à la fin du contrat et ce, compte tenu d'une perspective à 5 ans;

- dire pour cette même période, si la pondération conseillée en fonction de l'objectif choisi est conforme à la pratique compte tenu d'une obligation de moyen et de la convention avenue;

- dire si la répartition par classe d'actif est techniquement conforme par rapport aux documents et par rapport à la pratique bancaire;

- dire, après les avoir décrits et après s'être fait remettre si besoin les enregistrements téléphoniques ainsi que tout document nécessaire à l'accomplissement de la mission, si les conseils donnés à partir de septembre 2000 jusqu'à la fin du contrat, compte tenu d'une obligation de moyen, de la spécificité des marchés et du degré de connaissance des époux Brohez, sont conformes à la pratique avisée du conseil en placement;

- déterminer si des analyses ont été effectuées conformément à l'article 2 de la convention du 7 octobre 1997, le cas échéant de les décrire et de dire si elles correspondent à la pratique du conseil en placement dans la perspective d'une obligation de moyen;

- dire si le transfert des avoirs et du portefeuille au profit de Fortis Banque a été fait dans un délai conforme à la pratique et si non, de déterminer dans quel délai cela aurait dû être fait;

- déterminer pour l'ensemble des points visés à la mission et dans le cadre de l'obligation de moyens, si le portefeuille a subi un dommage et, le cas échéant, de quantifier celui-ci, poste par poste, pour la période de septembre 2000 à la fin du contrat.

(...)