1.Bovenstaande beschikking illustreert uitstekend hoe de kortgedingrechter steeds een driestappenredenering volgt wanneer hij wordt geconfronteerd met een arbitrageovereenkomst. De voorzitter onderzoekt achtereenvolgens zijn rechtsmacht en de urgentie van de zaak als bevoegdheids-, respectievelijk gegrondheidsvereiste.

2.Stap 1: rechtsmacht. Hoewel volgens artikel 1679, eerste lid, Ger.W. de rechter bij wie een geschil aanhangig is gemaakt, zich, op verzoek van een partij, “onbevoegd” verklaart om daarvan kennis te nemen, wordt in de rechtsleer en rechtspraak aangenomen dat de exceptie van arbitrage een exceptie van rechtsmacht is [4]. Artikel 1679, tweede lid, Ger.W. schrijft voor dat het niet onverenigbaar is met een overeenkomst tot arbitrage dat een partij zich tot de rechter wendt voor het nemen van bewarende maatregelen of om een voorlopige voorziening te verkrijgen. Dit betekent volgens het artikel niet dat die partij van arbitrage afziet [5].

3.Zeer terecht beslist de voorzitter in kort geding daarom dat het feit dat partijen arbitrage hebben voorzien, noch het feit dat ook de arbiters een kort geding kunnen organiseren, noch het feit dat eiseres de arbitrage niet in gang heeft gezet, verhindert dat de voorzitter van de rechtbank van koophandel in geval van spoedeisendheid bij voorraad uitspraak zou doen. Die laatste voorwaarde van spoedeisendheid is, zoals ik hieronder zal bespreken, een grondvoorwaarde voor het kort geding en hierdoor kan de arbitrageovereenkomst wel (indirect) een beletsel vormen. Principieel staat een arbitrageovereenkomst dus niet in de weg van de rechtsmacht van de kortgedingrechter, zelfs wanneer een arbitraal beding de bevoegdheid van de rechter in kort geding zou uitsluiten [6].

4.Stap 2: urgentie als bevoegdheidvereiste. Op grond van artikel 584 Ger.W. kunnen de voorzitters van de rechtbanken, in gevallen die zij “spoedeisend” achten, bij voorraad uitspraak doen. Wanneer de eisende partij in het gedinginleidend exploot de spoedeisendheid van de vordering niet aanvoert, verklaart de rechter in kort geding zich volgens het Hof van Cassatie “onbevoegd” [7]. Dit vormde in casu geen probleem, aangezien de eiseres volgens de voorzitter “op rechtens aannemelijke wijze in het gedinginleidend exploot [heeft] voorgehouden dat de omstandigheden van de zaak spoedeisend zijn [...]”.

5.Stap 3: urgentie als gegrondheidsvereiste. Wanneer de voorzitter, bij het onderzoek van de zaak tot de vaststelling komt dat er geen urgentie aanwezig is, moet hij het geschil niet verwijzen naar de voor de beslechting van het bodemgeschil bevoegde rechter (wat in casu sowieso niet mogelijk zou zijn gezien het arbitragebeding), maar de vordering als “ongegrond” afwijzen [8]. Interessant genoeg herneemt de voorzitter daarom de discussie rond het arbitragebeding door de zaak “ook de facto als spoedeisend te beschouwen omdat aan te nemen valt dat het enige tijd duurt om de arbitrage te organiseren en ondertussen een moeilijk te herstellen nadeel zou kunnen ontstaan [...]”. Vooreerst is het omwille van de autonomie van het kort geding ten aanzien van de bodemprocedure niet vereist dat de rechter die zich over de grond van het geschil dient uit te spreken, of zoals in casu een arbitragetribunaal, reeds werd geadieerd alvorens er in kort geding wordt gedagvaard [9]. Dit wordt hier bevestigd door de voorzitter. Een belangrijk element in de beoordeling van de urgentie is verder de vergelijking met de duur van een gewone rechtspleging [10]. In dit geval moet worden vergeleken met de duurtijd voor het nemen van even doeltreffende maatregelen in een arbitrageprocedure. Ook arbiters kunnen immers voorlopige maatregelen (behalve bewarend beslag) nemen. Dat wordt met zoveel woorden bevestigd in artikel 1696, eerste lid, Ger.W. De vraag die hier rijst is echter of die maatregelen op een (even) snelle manier kunnen worden genomen door de arbiters.Een “arbitraal kort geding”, zoals de “Pre-arbitral Referee Procedure” van het ICC vereist immers een aparte overeenkomst tussen de partijen [11], terwijl bijvoorbeeld een verkorting van dagvaardingstermijnen niet in alle arbitragereglementen wordt voorzien [12]. Een belangrijke overweging is ook dat een arbitrale beslissing eerst exequatur moet verkrijgen, wat onvermijdelijk tijd in beslag neemt [13]. De analyse van de voorzitter in kort geding dat mag worden aangenomen dat het organiseren van een arbitrage nog enige tijd duurt en dus een kortgedingprocedure voor de rechter soelaas kan bieden om te voorkomen dat een moeilijk te herstellen nadeel ontstaat, lijkt dus steek te houden.

6.Dat laatste brengt ons bij de interessante vraag of de zaken er anders zouden hebben uitgezien indien de arbitrageprocedure reeds was gestart. Het voorbereidend rapport bij de Europese Overeenkomst houdende een Eenvormige Wet inzake arbitrage (ondertekend te Straatsburg op 20 januari 1966) brengt terzake geen verduidelijking, aangezien dit discussiepunt werd overgelaten aan de nationale wetgever [14]. Maar ook het vermelde artikel 1679, tweede lid, Ger.W. laat de vraag open. De eerste commentatoren van de Arbitragewet van 4 juli 1972 verdedigden daarom de stelling dat moest worden aangesloten bij de onder de vroegere arbitragewet hangbare oplossing die de tussenkomst van de kortgedingrechter ten minste vanaf de samenstelling van het arbitragetribunaal verhinderde [15]. Onder invloed van professor Storme werd deze stelling echter verlaten en tegenwoordig neemt men in de rechtsleer aan dat partijen ook na de samenstelling van het scheidsgerecht voor spoedeisende situaties de kortgedingrechter kunnen vatten [16]. Deze visie wordt blijkbaar gedeeld door een meerderheid van de rechtspraak [17]. Sommigen, zoals Storme, laten steeds de keuze aan de partijen tussen de kortgedingrechter en het arbitraal tribunaal [18]. Volgens anderen, zoals De Leval, is die keuzemogelijkheid echter beperkt en kan de kortgedingrechter slechts worden gevat wanneer het arbitraal tribunaal niet bij machte is de situatie van de partijen op een voorlopige en efficiënte manier te regelen [19]. Deze laatste optie is volgens mij de juiste, aangezien zij beantwoordt aan wat hierboven reeds werd gezegd: de rechter in kort geding zal de urgentie van de zaak beoordelen, onder meer door te vergelijken met de snelheid waarmee in een bodemprocedure (lees: arbitrageprocedure) vergelijkbare maatregelen kunnen worden genomen. Dit wordt bijvoorbeeld geïllustreerd door de beschikking van de Voorzitter van de Rechtbank van Koophandel te Gent van 16 juni 1993, waar rekening werd gehouden met het feit dat het arbitraal college nog maar pas was samengesteld, zodat de procedure voor dit college nog op gang moest worden gebracht [20]. Bij dit alles mag dan wel niet uit het oog worden verloren dat de voorzitter het spoedeisende karakter op het ogenblik van zijn uitspraak en niet enkel op het ogenblik van de gedinginleiding beoordeelt [21]. Dit betekent dus ook dat de rechter in kort geding de stand van de arbitrageprocedure zal moeten nagaan op het ogenblik dat hij uitspraak doet.

7.Tot slot nog iets over de uiteindelijke beslissing van de voorzitter in de geannoteerde zaak. De vordering van de eiser hield in dat aan de verweerster de onmiddellijke stopzetting van haar handelsactiviteiten in strijd met het niet-concurrentiebeding zou worden bevolen. De voorzitter wijst in dat kader op een tendens in de rechtspraak om de verkoper van een handelszaak slechts te dwingen een niet-concurrentiebeding na te leven voor zover de partij op wie de verplichting weegt in geen enkel geval door de rechter ten gronde van die verplichting zou kunnen worden ontlast [22]. De beoordeling van de rechten van partijen in kort geding is een boeiend maar ook bijzonder moeilijk leerstuk, waarop in het kader van deze bijdrage niet uitvoerig zal worden ingegaan [23]. Het Hof van Cassatie herhaalde in een aantal recente arresten het sinds het arrest McCloud bekende principe dat “krachtens artikel 584 van het Gerechtelijk Wetboek, de rechter in kort geding die maatregelen tot bewaring van recht kan bevelen, de grenzen van zijn bevoegdheid niet overschrijdt wanneer hij er zich toe beperkt de ogenschijnlijke rechten van de partijen na te gaan en daarbij geen rechts­regels betrekt die de voorlopige maatregel die hij beveelt, niet redelijk kunnen schragen” [24]. De geannoteerde beschikking en de daarin geciteerde rechtspraak lijken aan te leunen bij het standpunt dat die “redelijkheid” moet worden beoordeeld in het licht van de bevolen maatregel. Met andere woorden: naargelang de gevorderde maatregel ingrijpender is, zal in die visie een sterkere schijn van recht vereist zijn [25].

8.In de mate dat de overdracht van een handelszaak in feite een overdracht van het recht op cliënteel van een handelsonderneming inhoudt, impliceert elke overdracht van een handelszaak, gelet op de vrijwaringsverplichting van de verkoper (artt. 1625 en 1628 B.W.) een niet-concurrentieverplichting van de overlater [26]. Deze niet-mededingings­verplichting kan ook, zoals in casu, expliciet door de partijen worden vastgelegd in een niet-concurrentieclausule. Aan de verplichting tot niet-concurrentie worden echter grenzen (qua voorwerp, ruimte en tijd) gesteld [27]. Ten eerste moet er immers rekening worden gehouden met het beginsel van de vrijheid van handel en nijverheid, dat van openbare orde is (Decreet D'Allarde van 2-17 maart 1971 [28]). Gezien een niet-concurrentiebeding essentieel mededingingsbeperkend is, zal de geldigheid ervan bovendien moeten worden getoetst aan de toepasselijke regels van het Europees en Belgisch mededingingsrecht [29]. Ook arbiters zullen rekening moeten houden met deze regels. Zij beslissen immers, tenzij de partijen anders overeengekomen zijn, volgens de regels van het recht (art. 1700 Ger.W.). En aangezien genoemde regels van openbare orde zijn, zullen de arbiters hen zelfs ambtshalve dienen in te roepen opdat hun uitspraak uitvoerbaar (art. 1710, 3, Ger.W., art. V, 2, b, NY Conventie) zou zijn en niet vatbaar voor vernietiging (art. 1704, 2, a, Ger.W.) [30].

In casu oordeelde de voorzitter dat het niet-concurrentie­beding dat niet beperkt was in de ruimte en een tijdsduur van 8 jaar voorzag waarschijnlijk als een inbreuk op de Wet tot bescherming van de economische mededinging zou worden beschouwd. De vordering in kort geding werd daarom uiteindelijk afgewezen.