1.In het begin van de jaren negentig besliste de achtste Kamer van het Hof van Beroep te Brussel in haar zogenaamd Courvoisier-arrest dat voor het bepalen van de billijke (opzegvervangende) vergoeding (art. 2 van de Wet van 27 juli 1961) geen rekening kon worden gehouden met de gevolgen van de uitvoering van een nieuwe distributieovereenkomst tussen het einde van de effectief toegekende opzeggingstermijn en het einde van de in abstracto door de rechter bepaalde redelijke opzeggingstermijn. Als motivering gaf het hof dat “deze schadevergoeding niets anders is en kan zijn dan de uitvoering in equivalent van de opzeggingstermijn die had moeten worden toegekend op het ogenblik van de verbreking en… de begroting van deze vergoeding door de rechter op de dag van de uitspraak niet beïnvloed kan worden door een andere overeenkomst met een derde vennootschap die vreemd is aan de oorspronkelijke overeenkomst, de verbreking en de uitvoering ervan…” [4].

Dezelfde achtste Kamer van het Brusselse Hof van Beroep bevestigde een paar jaar later “dat in geval van ontoereikende termijn het recht op en de omvang van de billijke vervangende vergoeding ontstaat zogauw die opzegging effect sorteert en dat posterieure gebeurtenissen daarop geen incidentie kunnen hebben” [5]. Hiervoor werd steun gezocht bij de overweging van het Hof van Cassatie dat “het recht op vergoeding dat kan voortvloeien uit de eenzijdige verbreking van een overeenkomst ontstaat en bepaald wordt vanaf de kennisgeving van de wil tot verbreking door één der partijen […]” [6].

2.Deze stelling gaf meteen aanleiding tot controverse in de rechtsleer die ging van scherpe kritiek [7], over genuanceerde goedkeuring [8] tot volmondige bijval [9].

3.Ook in de rechtspraak vielen “dissenting opinions” te noteren.

Zo oordeelde het Hof van Beroep te Antwerpen “dat de uitbating van een nieuwe concessie […] vanaf 1 oktober 1992 ongetwijfeld invloed kan gehad hebben op het inkomstenverlies en op het rendementsverlies van de niet-indrukbare algemene kosten en alleszins niet vreemd is gebleven aan de schade van geïntimeerde, en dat, mocht geïntimeerde tijdens de opzeggingstermijn uit de nieuwe concessie een semi-brutowinst verwezenlijkt hebben, deze toe te rekenen is op de schadevergoeding […]” [10].

Daarbij aansluitend besloot het Hof van Beroep te Gent dat bij de berekening van de billijke vergoeding rekening moest worden gehouden met de winst die de concessiehouder had gemaakt met een belangrijke bestelling die door de concessiegever was gehonoreerd na het einde van de concessie [11].

Doorgaans op grond van eenvoudige verwijzing naar het voormelde arrest van het Hof van Cassatie van 25 maart 1976 weigerden andere rechtbanken dan weer categoriek om rekening te houden met gebeurtenissen die zich hadden voorgedaan na de kennisgeving van de opzegging [12].

Meteen is het duidelijk dat er ter zake nood was aan duiding van het hoogste nationale gerechtshof.

4.Ongeveer tien jaar na de Brusselse Courvoisier-rechtspraak, stelde het Hof van Beroep te Gent in een arrest van 1 maart 2000 vast dat een concessiegever de concessieovereenkomst had opgezegd bij brief van 13 februari 1997 en met een opzeggingstermijn van 6,5 maanden. De opzegging vond plaats ongeveer midden in het boekjaar 1996-1997. Tijdens dit boekjaar was de betrokken concessieovereenkomst klaarblijkelijk slechts in zeer beperkte mate uitgevoerd waardoor in die periode ook geen winst was gemaakt door de concessiehouder. Het hof van beroep besliste dat de redelijke opzeggingstermijn 3,5 maanden langer had moeten zijn zodat de billijke vergoeding diende te worden berekend op basis van 3,5 maanden. Bij die berekening gebruikte het hof drie boekjaren waaronder het boekjaar 1996-1997 als referentieperiode [13].

Het Hof van Cassatie diende zich daaropvolgend onder meer te buigen over de vraag of “(…) het Hof van Beroep door het jaar waarin de concessie werd beëindigd (1996-1997) mee in aanmerking te nemen voor de berekening van de vervangende opzeggingsvergoeding, terwijl het had vastgesteld dat [de concessiegevers] opzegging van 13 februari 1997 dateerde, zijn beslissing […] naar recht verantwoordt (schending van artikel 2 van de aangehaalde Alleenverkoopconcessiewet)” [14].

Of anders gesteld: Kan de rechter rekening houden met feiten, die zich na de opzegging hebben voorgedaan en die de concrete schade van de concessiehouder hebben beïnvloed of moet de opzegvervangende vergoeding worden bepaald “in functie van een abstract gegeven, te weten de gemiddelde winst gemaakt in een referentieperiode, voorafgaand aan de opzegging” [15]?

5.Het antwoord van het Hof van Cassatie is duidelijk:

“(…) Noch de omstandigheid dat de billijke vergoeding waarop de concessiehouder aanspraak kan maken door de partijen wordt bepaald bij de opzegging van het contract, noch de billijkheid die de rechter moet leiden bij zijn uitspraak [staan] er aan in de weg dat bij de begroting van de vervangende opzeggingsvergoeding de rechter rekening houdt met alle gegevens waarover hij op het ogenblik van zijn uitspraak beschikt” [16].

6.Rekening houdend met de principes van toepassing op de beëindiging van overeenkomsten van onbepaalde duur, met de (schadevergoedende) aard van de billijke vergoeding voorzien in artikel 2 van de Wet van 27 juli 1961 betreffende eenzijdige beëindiging van de voor onbepaalde tijd verleende concessies van alleenverkoop (hierna aangeduid als “de Wet”) [17] en met de principes van het gemeen aansprakelijkheidsrecht, lag deze uitspraak volledig in de lijn van onze verwachtingen.

Van voormelde principes vertrekkend, durven we zelfs te stellen dat de rechter bij de begroting van de billijke vergoeding niet alleen kan maar ook moet “rekening [houden] met alle gegevens waarover hij op het ogenblik van zijn uitspraak beschikt”, tenminste als ze de schade beïnvloeden, wil hij zijn uitspraak ter zake naar recht (lees in casu naar billijkheid in de zin van art. 2 van de Wet) verantwoorden. Alleen zo zal immers worden vermeden dat recht is gesproken “selon les inclinaisons du coeur plutôt que de la raison” [18].

Hierna volgt de verantwoording voor deze stelling (zie infra, Hoofdstukken II en III).

7.Rechtspraak en rechtsleer erkennen reeds decennia lang het recht op eenzijdige beëindiging van contracten die voor onbepaalde duur worden aangegaan [19]. Dit recht vindt zijn grondslag in de individuele vrijheid van de contractpartijen. Meer in het bijzonder is dit recht een exponent van de vrijheid van handel, gewaarborgd door het Decreet d'Allarde [20]. Dit recht is bijgevolg van openbare orde [21]. Een contractpartij kan dus te allen tijde een einde maken aan de contractuele relatie van onbepaalde duur. Deze mogelijkheid/vrijheid is absoluut met als gevolg dat de contractuele relatie van onbepaalde duur principieel ad nutum kan worden beëindigd en dat de uitvoering in natura van een contractueel of wettelijk bepaalde opzeggingstermijn in principe niet kan worden opgelegd door de rechter [22].

8.Het absolute karakter van voormelde mogelijkheid/vrijheid betekent natuurlijk niet dat geen misbruik kan worden gemaakt van het uit die vrijheid voortvloeiende beëindigingsrecht [23].

In geval van een contract van onbepaalde duur dat geen contractuele opzeggingstermijn voorziet en dat wordt beheerst door het gemene recht kan van misbruik evenwel slechts sprake zijn wanneer de uitoefening van het beëindigingsrecht niet stoelt op enig belang of een wanverhouding creëert tussen de geleden schade en het bekomen voordeel [24].

Het misbruik van het beëindigingsrecht zal aanleiding geven tot een vergoeding van de geleden schade overeenkomstig de principes van het gemeen aansprakelijkheidsrecht [25].

9.Wanneer via wet van het gemeenrechtelijke principe van de ad nutum-beëindiging (zonder schadevergoeding behoudens rechtsmisbruik) wordt afgeweken, dient het betrokken wettelijk ingrijpen vanzelfsprekend steeds restrictief te worden geïnterpreteerd [26]. De Wet is het schoolvoorbeeld van zo'n restrictief te interpreteren wettelijk ingrijpen [27].

10.Een voor onbepaalde tijd verleende en aan de Wet onderworpen verkoopconcessie kan, behalve bij grove tekortkoming van een van de partijen aan haar verplichtingen, immers niet worden beëindigd dan met een redelijke opzeggingstermijn of een billijke vergoeding die door de partijen wordt bepaald bij de opzegging van het contract. Wanneer partijen het niet eens zijn, doet de rechter uitspraak naar billijkheid, eventueel met inachtneming van de gebruiken [28].

Onder “uitspraak doen naar billijkheid” moet worden verstaan “een niet-willekeurige maar evenwichtige manier van oordelen waarbij rekening wordt gehouden met de belangen van alle betrokken partijen en met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk en aanvaardbaar wordt geacht” [29]; kortom “een rechtvaardig oordeel in een concreet geval waarbij het van essentieel belang is dat alle bijzondere omstandigheden van de situatie in aanmerking worden genomen” [30]. En dit is nu ook van cruciaal belang bij de toepassing van de wet waarbij al te gemakkelijk uit het oog wordt verloren (i) dat de inschrijving van de billijkheid in de Wet precies verband houdt met de onmogelijkheid “[…] de formuler une règle permettant d'arrêter un délai adéquat pour chaque cas d'espèce” [31] en (ii) dat “[…] Les auteurs de la proposition de loi entendent […] assurer une protection légale au concessionnaire sans nuire pour autant le moins du monde aux intérêts légitimes du concédant” [32]. De in concreto rationele beoordeling is dus met zoveel woorden en niet mis te verstaan ingeschreven in de Wet zelf [33].

En toch achtte lange tijd een quasi-unanieme rechtspraak en rechtsleer de opzeggingstermijn slechts redelijk wanneer hij de beëindigde partij toeliet om een “equivalente/gelijkwaardige” concessie te vinden [34]. Stilaan begint men evenwel in te zien dat door de redelijke opzeggingstermijn zo in te vullen, de Wet zijn doel voorbijschiet. Men dreigt de concessiehouder immers contra legem, en meer in het bijzonder tegen de daarin ingeschreven billijkheid in, te beschermen tegen de inherente risico's van het handel drijven. Er wordt aldus immers mede bescherming geboden tegen het risico dat een contract van onbepaalde duur wordt beëindigd en tegen het risico dat dit verminderde inkomsten met zich brengt als gevolg van het feit dat de nieuwe, vervangende handelsactiviteit mogelijk niet van bij de start haar inherente rendement zal halen [35]. Bovendien dreigt men met de klassieke invulling aan de beëindigende partij het prijskaartje te presenteren van een eventueel falen (bv. ingevolge een verkeerde commerciële strategie) van de beëindigde partij.

Pas recent lijkt een deel van de rechtspraak inderdaad en eindelijk de weg naar een billijke invulling van de redelijke opzeggingstermijn te zijn ingeslaan door de opzeggingstermijn redelijk te achten van zodra “die […] voldoende tijd gaf om […] verplichtingen ten aanzien van derden na te leven en om maatregelen te nemen noodzakelijk met het oog op de aanpassing of de eventuele progressieve vermindering van […] activiteiten” [36]. Vooral in Brussel lijkt de volgende abstracte invulling van de redelijke opzeggingstermijn na bevestiging door verschillende, zowel Nederlands- als Frans­talige kamers van het hof van beroep, inmiddels meer ingang te vinden:

“[…] Le concédant n'est pas tenu de réparer intégralement le préjudice que la rupture des relations contractuelles a effectivement causé au concessionaire et donc de replacer celui-ci dans la situation exacte où il se serait trouvé sans la résiliation. Ce préavis doit être fixé en équité.

Le législateur n'a pas voulu garantir au concessionaire le droit de rester concessionaire 'à vie' dès lors qu'il avait conclu un premier contrat de concession avec un tiers. Ce qu'il a voulu lui assurer, c'est la disposition du temps nécessaire à la réorientation de ses activités afin que la résiliation de la concession n'entraîne pas sa ruine.

Dès lors, afin de satisfaire au but de la loi, le préavis raisonnable doit permettre au concessionnaire d'exécuter les obligations qu'il a contractées envers les tiers et de se procurer une source de revenus nets équivalente à celle qu'il a perdue, le cas échéant moyennant reconversion totale ou partielle de ses activités. Le préavis doit, au minimum, laisser au concessionnaire le temps de supprimer certains frais fixes ou de retrouver une source de revenus couvrant les frais incompressibles.

Dans certains cas évidemment, la conclusion d'un nouveau contrat de concession constituera la meilleure solution de reconversion pour le concessionnaire évincé. La possibilité de conclure un nouveau contrat de concession devra dès lors être envisagée, parmi d'autres éléments, pour apprécier un délai de préavis à accorder en équité au concessionnaire…” [37].

De verplicht restrictieve interpretatie van de Wet en de door de Wet beoogde “billijkheid” indachtig, moet deze geleidelijke kentering in de rechtspraak absoluut worden toegejuicht [38].

Nog anders verwoord, komt het ons inziens aan de beëindigde partij toe om aan te tonen dat de verleende opzeg­gingstermijn haar redelijkerwijze niet heeft toegelaten om haar handelsactiviteiten in die zin te reorganiseren dat de verplichtingen ten aanzien van derden konden worden nageleefd en dat maatregelen konden worden genomen met het oog op het neutraliseren van de lasten verbonden aan de beëindigde handelsrelatie en dit via kostendrukking en/of verwerving van nieuwe en/of uitbreiding van bestaande omzetbronnen die hebben toegelaten bepaalde kosten te gebruiken voor de ontwikkeling van de nieuwe of overblijvende activiteiten. Wanneer de rechter van oordeel is dat een dergelijk bewijs niet voorligt, kan hij, naar billijkheid uitspraak doend, niet anders dan de verleende opzeggings­termijn als redelijk beschouwen.

Dat de rechter ter zake slechts uitspraak doet - al dan niet via het gelasten van een deskundigenonderzoek - na een zicht te hebben gekregen (i) op de werkelijke kostenstructuur, (ii) op de impact van het verlies van de concessieovereenkomst op de kostenstructuur en op de mogelijkheden tot aanpassing ervan, (iii) op de impact van het vinden van een nieuwe handelsactiviteit dan wel van de uitbreiding van de bestaande handelsactiviteit op die kostenstructuur en/of (iv) op de marktopportuniteiten en de door de beëindigde partij ter zake al dan niet geleverde inspanningen, getuigt opnieuw van een toe te juichen rationele invulling van de wettelijk vereiste billijkheid [39].

Mede rekening houdend met het cassatiearrest van 16 mei 2003, weten we ons dan ook bevestigd en gesterkt in onze stelling dat de door de rechter theoretisch in abstracto te bepalen redelijke opzeggingstermijn de in concreto noodzakelijk gebleken opzeggingstermijn niet zal mogen overschrijden [40]. Daarentegen zal de rechter, aan de hand van alle concrete omstandigheden, de in abstracto door hem bepaalde kortere opzeggingstermijn dienen te weerhouden, wanneer hij - rekening houdend met alle omstandigheden - van oordeel is dat de beëindigde partij redelijkerwijze eerder de lasten verbonden aan de beëindigde handelsrelatie via kostendrukking en/of verwerving van nieuwe en/of uitbreiding van bestaande omzetbronnen had kunnen neutraliseren [41].

Zoniet riskeert de rechter zijn uitspraak immers niet naar recht (lees in casu naar billijkheid) in de zin van artikel 2 van de Wet te verantwoorden [42]. Wanneer de rechter in abstracto een opzeggingstermijn weerhoudt die de in concreto noodzakelijk gebleken opzeggingstermijn overtreft, komt dit inderdaad neer op een negatie van de rechtmatige belangen van de beëindigende partij en veroorzaakt hij in feite een ongerechtvaardigde verrijking in hoofde van de beëindigde partij [43].

11.De wettelijke verplichtingen tot het geven van een redelijke opzeggingstermijn of van een billijke vergoeding moeten geacht worden deel uit te maken van het contract [44] en zijn dus contractuele verbintenissen waarvan de schending zowel een contractuele als een extracontractuele fout (d.i. de schending van een, zelfs imperatieve, wetsbepaling) oplevert [45], en dus aansprakelijkheid en recht op de vergoeding van alle als gevolg geleden, vaststaande (en voorzienbare) schade [46].

Rekening houdend met haar subsidiair karakter [47], kan de billijke vergoeding de hoofdverbintenis tot het toekennen van een opzeggingstermijn immers enkel vervangen wanneer de concessiegever zijn hoofdverbintenis “slecht” uitvoert, doordat hij geen of een ontoereikende opzeggingstermijn geeft [48]. De keuze van de concessiegever is dus beperkt tot het goed of slecht uitvoeren van zijn hoofdverbintenis [49].

De enige correcte gevolgtrekking hieruit is dat het niet geven van een opzeggingstermijn of het geven van een ontoereikende termijn, neerkomt op het begaan van een fout waarvan de schade wordt opgevangen door een door de Wet voorziene vergoeding, die beoogt “het verlies [te vergoeden] dat [de beëindigde partij], bij ontstentenis van een redelijke opzeggingstermijn, [lijdt]” [50]. Het betreft dus wel degelijk “een schadevergoeding die niets anders is en kan zijn dan de uitvoering in equivalent van de opzeggingstermijn die had moeten worden toegekend...” [51]. Het Hof van Cassatie had dit trouwens voordien ook reeds meer dan expliciet bevestigd met de stelling dat “de schuldvordering van [de beëindigde partij] geen numerieke geldsom tot voorwerp heeft maar wel een door de rechter te schatten vergoeding voor de door hem geleden schade en dat die schade volledig vergoed moet worden, [zodat het Hof van Beroep] door de gehele schade van de verweerders op billijke wijze te vergoeden [door middel van indexering ingevolge de daling van de koopkracht van de munt sinds de beëindiging van de concessieovereenkomst] [artikel 2 van de wet] helemaal niet schendt doch juist toepast” [52]. Dit puur schadevergoedend karakter van de billijke vergoeding strookt trouwens volkomen met het advies van de Raad van State ter zake: “(…) La proposition de loi est muette au sujet de l'indemnité qui sera due lors­qu'il n'a pas été donné de préavis ou lorsque le préavis donné est insuffisant. À la rigueur une telle précision est superflue, l'inobservation d'une obligation légale étant sanctionnée par le paiement d'une indemnité due pour le dommage qui en résulte” [53].

Bijgevolg dient de bepaling van de billijke vergoeding in de zin van artikel 2 van de Wet ontegensprekelijk te gebeuren met toepassing van alle principes van het gemeen aansprakelijkheidsrecht [54]. Men heeft aldus steeds te maken met een waardeschuld, waarvan de waarde door de rechter moet worden begroot in zijn uitspraak [55].

12.De regel bij het berekenen van elke schadevergoeding is dat zij “én volledig, en juist passend” moet zijn, wat dan weer neerkomt op vergoeding van “geheel de schade, niets dan de schade” waaruit ook “geheel logisch [volgt] dat de vergoeding voor elk schadegeval afzonderlijk in concreto moet worden bepaald” [56]. Een schadevergoeding heeft immers als enig doel het geheel of gedeeltelijk verlies van een rechtmatig belang te compenseren [57]. Een schadevergoeding dient bijgevolg niet begroot te worden op het moment van het ontstaan van de schade maar wel naar het tijdstip toe dat dit van het effectieve herstel zo dicht mogelijk benadert [58]. Dit betekent in de praktijk dat de rechter moet begroten naar het tijdstip van zijn uitspraak toe, omdat dit moment normalerwijze het dichtst bij het effectieve schadeherstel ligt waardoor meteen de garantie wordt geboden dat de schade zo volledig mogelijk wordt vergoed [59].

Het principe, dat een schade in haar bestanddelen zoveel mogelijk dient te worden vastgesteld naar het tijdstip van de uitspraak toe, geldt zowel voor de rechter in eerste aanleg als voor de rechter die in graad van beroep uitspraak doet [60]. Beide rechters zullen bijgevolg ook rekening moeten houden met alle latere gebeurtenissen die van aard zijn om de veroorzaakte schade te beïnvloeden [61], zelfs al zijn die latere gebeurtenissen vreemd aan de fout [62]. De feitenrechter zal zich aldus samengevat steeds moeten plaatsen op het ogenblik van zijn uitspraak en “dans l'appréciation (de l'existence) du dommage, […] [prendre] en considération toutes les circonstances d'espèce, intervenues depuis [la faute] et susceptibles d'avoir une incidence sur l'existence et l'importance du dommage” [63].

13.Het Hof van Cassatie is bijgevolg logischerwijze van oordeel dat “de uit een blijvende [arbeids]ongeschiktheid voortvloeiende schade, in geval van overlijden van de benadeelde, niet meer mag worden geraamd op grond van de waarschijnlijke overlevingsduur maar berekend moet worden op grond van de datum van het overlijden, aangezien de toepassing van de waarschijnlijkheid alleen gerechtvaardigd is bij gebrek aan zekerheid [eigen benadrukking]” [64].

Of anders gesteld: wanneer de schadevergoeding in concreto kan worden begroot, mag men niet vasthouden aan de in abstracto-begroting maar moet men noch meer noch minder dan de werkelijk geleden schade vergoeden [65]. Bijgevolg zal men zonder schade ook geen recht op een schadevergoeding [66], en dus evenmin op de billijke vergoeding in de zin van artikel 2 van de Wet, kunnen laten gelden [67].

Zoniet dreigt een rechterlijke beslissing precies “onbillijk” te worden “[aangezien] met bepaalde omstandigheden van de zaak geen rekening is gehouden, [aangezien] men slechts oog heeft voor de belangen van één van de partijen en [aangezien] men tot oplossingen is gekomen die op basis van maatschappelijke en dus ook economische noodwendigheden als onrechtvaardig worden ervaren” [68].

14.Rekening houdend met wat voorafgaat, is het op vandaag nog steeds correct te stellen dat “(l)'indemnité de résiliation doit couvrir tous dommages résultant de l'inobservation du délai de préavis et doit donc être équivalente à tous les avantages du préavis qui n'a pas été donné […]” [69]. Of anders verwoord, dat “[l]a juste indemnité doit procurer, sous la forme d'un équivalent pécuniaire, les mêmes avantages que ceux que l'autre partie aurait retirés d'un préavis raisonnable” [70].

15.De “avantages” verbonden aan het niet-toegekende deel van de redelijke opzeggingstermijn komen dan weer samengevat neer op de waarschijnlijk te verwachten omzet, die zou hebben toegelaten de tijdens die periode niet-indrukbare kosten te dragen en desgevallend nog een nettowinst te genereren [71]. Deze verwachte omzet kan vanzelfsprekend moeilijk anders dan in abstracto worden bepaald aan de hand van een projectie van tijdens een reeds voorbije referentieperiode gerealiseerde omzet [72].

16.Bij de toepassing van artikel 2 van de Wet is het niettemin geenszins denkbeeldig dat bepaalde gebeurtenissen of omstandigheden de schade na haar ontstaan, maar nog voor de uitspraak, in haar omvang zullen beïnvloeden. Tussen het ogenblik van het ontstaan van de schade (d.i. het moment van de beëindiging van de concessieovereenkomst zonder redelijke opzeggingstermijn) en het vonnis of de einduitspraak in beroep kan er immers een ruime tijdsspanne verlopen.

De toepasselijkheid van het gemeen aansprakelijkheidsrecht en het puur schadevergoedend karakter van de billijke vergoeding duidelijk indachtig, besliste het Hof van Cassatie inmiddels dat niets “er aan in de weg [staat] dat bij de begroting van de vervangende opzeggingsvergoeding de rechter rekening houdt met alle gegevens waarover hij op het ogenblik van zijn uitspraak beschikt […]”, waaronder bijvoorbeeld “[…] de resultaten door de concessiehouder behaald tijdens het jaar waarin de concessie is opgezegd, hierin begrepen de periode van de gegeven opzeggings­termijn […]” [73].

In het verlengde daarvan en aangezien met toepassing van het gemeen aansprakelijkheidsrecht nooit meer dan de veroorzaakte schade mag worden vergoed [74], moet de rechter bij het begroten van de door de fout (d.i. het geven van een ontoereikende opzeggingstermijn) veroorzaakte schade (d.i. het verlies aan omzet tijdens de niet in acht genomen periode van de redelijke opzeggingstermijn) rekening houden met na die fout ingetreden gebeurtenissen (bv. het concreet drukken van de kosten en/of het vinden van een nieuwe handelsactiviteit door de beëindigde partij) [75]. Desgevallend mogen die gebeurtenissen weliswaar niet vreemd zijn aan de fout en/of de schade, en moeten ze dus minstens de veroorzaakte schade beïnvloeden [76].

Het vinden en starten van een nieuwe handelsactiviteit voor het einde van de door de feitenrechter bepaalde redelijke opzeggingstermijn zal de schade in hoofde van de concessiehouder minstens gedeeltelijk compenseren [77] aangezien dit feit de concessiehouder toelaat om zijn inkomstenverlies en zijn niet-indrukbare kosten minstens gedeeltelijk op te vangen [78]. In dezelfde zin zal de rechter bijvoorbeeld rekening moeten houden met de eventuele gevolgen van de invereffeningstelling van de beëindigde partij “sur la permanence des frais incompressibles pendant toute la période couverte par l'indemnité de préavis […]. Dès lors, il convient d'examiner chacun des postes de frais incompressibles sur lesquels les parties sont en désaccord et de vérifier s'ils peuvent constituer, in concreto, un élément du dommage” [79].

De positieve invloed op de schade van deze a posteriori-gebeurtenissen (d.i. de semi-brutowinst gegenereerd door de nieuwe handelsactiviteit of de kostendrukking ingevolge de invereffeningstelling), die niet vreemd zijn aan de fout en/of de schade [80], moet dan ook logischerwijze worden toegerekend op (d.i. in mindering gebracht van) de in abstracto bepaalde billijke vergoeding [81]. Zoniet zou de rechter immers een billijke vergoeding toekennen die de werkelijk geleden schade overtreft. Dit zou dan ook neerkomen op een ongerechtvaardigde verrijking in hoofde van de concessiehouder die niet te rijmen valt (i) met een van de basisprincipes van het Belgisch gemeen aansprakelijkheidsrecht [82], (ii) met de in artikel 2 van de Wet ingeschreven billijkheid [83] en (iii) met de verplicht restrictieve interpretatie van dit wetsartikel [84]. Het kan ten slotte nooit de bedoeling van de wetgever zijn geweest om de beëindigende partij te benadelen of te straffen voor de uitoefening van de in haar hoofde bestaande absolute, en op zichzelf niet voor schadevergoeding vatbare vrijheid om te allen tijde eenzijdig een einde te stellen aan een voor onbepaalde duur gesloten concessiecontract [85].

17.Om dezelfde redenen lijkt het ons meteen ook niet gerechtvaardigd om onder het mom van “de meest praktische oplossing [lees, gemakkelijkheidsoplossing]” bij de begroting van de billijke vergoeding abstractie te willen maken van het vinden van een nieuwe handelsactiviteit voor het einde van de door de feitenrechter bepaalde redelijke opzeggingstermijn [86]. Dit is a fortiori moeilijk te rechtvaardigen wanneer (i) men steun meent te vinden in een arrest van het Hof van Cassatie dat bij nader onderzoek helemaal geen bevestiging inhoudt van de vroegere cassatierechtspraak van de “hertrouwde weduwen” [87] en wanneer (ii) men anderzijds weet dat de betrokken rechtspraak al vele jaren onder zeer zware druk staat van de meest gezaghebbende doctrine [88] en van de lagere rechtspraak [89].

De betrokken cassatierechtspraak is ons inziens hoe dan ook onverzoenbaar met het recent nog bevestigde standpunt van het Hof van Cassatie dat wel rekening moet worden gehouden met de invloed van een overlijden op de schade, ook al staat dat overlijden volkomen los van de fout [90]. Ter zake moet men zich dan ook de vraag stellen “of ons hoogste burgerlijke rechtscollege nog lang zijn (uit 1948 daterende) standpunt ten gunste van hertrouwde weduwen zal blijven handhaven” [91].

Kortom, het lijkt ons, hierbij mede rekening houdend met het in artikel 2 van de Wet uitdrukkelijk ingeschreven billijkheidsprincipe, nog steeds geenszins vatbaar voor redelijke betwisting dat het vinden van een nieuwe handelsactiviteit zijn stempel drukt op de uiteindelijk door de beëindigde partij geleden schade en dus onmogelijk “vreemd” kan zijn aan de omvang van deze schade, tenminste als het vinden van die nieuwe handelsactiviteit in oorzakelijk verband staat met de aan de orde zijnde beëindiging [92].

18.Ten slotte willen we ook nogmaals wijzen op het verschil met het ontslagrecht, waar de rechter bij het bepalen van de opzeggingstermijn of bij de begroting van de corresponderende opzeggingsvergoeding in principe geen rekening houdt met het feit dat de werknemer nog tijdens de betwiste opzeggingstermijn een al dan niet gelijkwaardige job heeft gevonden [93]. De reden van deze divergentie moet gezocht worden in het forfaitaire karakter van de opzeggingstermijn of van de opzegvervangende vergoeding in het ontslagrecht [94]. In de verhouding werkgever/werknemer heeft de wetgever de in acht te nemen termijn en bijgevolg ook de eventueel corresponderende vergoeding inderdaad in de Wet op de Arbeidsovereenkomsten vastgelegd [95].

19.Op grond van wat voorafgaat, en mede rekening houdend met het cassatiearrest van 16 mei 2003, weten we ons dan ook bevestigd en gesterkt in onze stelling dat wanneer de rechter op het ogenblik van zijn uitspraak vaststelt dat de beëindigde partij inmiddels een nieuwe handelsactiviteit heeft gevonden (of zijn bestaande handelsactiviteiten heeft kunnen uitbreiden), hij de billijke vergoeding zoveel als mogelijk in concreto zal moeten begroten. Deze maximale in concreto-begroting impliceert de verplichte toerekening van de dank zij de nieuwe handelsactiviteit (of uitbreiding van de bestaande handelsactiviteiten) tijdens de redelijke opzeggingstermijn gerealiseerde semi-nettowinst [96] op de inititeel in abstracto bepaalde billijke vergoeding, tenminste als het vinden van die nieuwe handelsactiviteit in oorzakelijk verband staat met de aan de orde zijnde beëindiging [97]. Zoniet riskeert de rechter zijn uitspraak niet naar recht (lees in casu naar billijkheid) in de zin van artikel 2 van de Wet te verantwoorden [98]. Wanneer de rechter meer vergoedt dan de schade die ingevolge de fout werd veroorzaakt, krijgt de billijke vergoeding immers een sanctionerend karakter en veroorzaakt hij de facto een ongerechtvaardigde verrijking in hoofde van de beëindigde partij, wat dan weer neerkomt op een negatie van de rechtmatige belangen van de beëindigende partij [99].

20.Rekening houdend met de principes van toepassing op de beëindiging van overeenkomsten van onbepaalde duur, met de (schadevergoedende) aard van de billijke vergoeding en met de principes van het gemeen aansprakelijkheidsrecht, dient ons inziens te worden besloten dat de rechter bij de bepaling van de redelijke opzeggingstermijn en bij de begroting van de eventuele billijke vergoeding niet alleen kan maar ook moet rekening houden met alle gegevens waarover hij op het ogenblik van zijn uitspraak beschikt (bijvoorbeeld met het vinden van een nieuwe handelsactiviteit of met het uitbreiden van de bestaande handelsactiviteit), tenminste voor zover deze gegevens in oorzakelijk verband staan met de beëindiging en de schade beïnvloeden [100].

Alleen dan zal hij ons inziens zijn uitspraak naar recht (lees in casu naar billijkheid in de zin van artikel 2 van de Wet) verantwoorden en zal hij zich ervoor behoeden te “juger selon les inclinaisons du coeur plutôt que de la raison” [101].

21.En nochtans…

Op 4 december 2003 verwierp het Hof van Cassatie het cassatiemiddel tegen het arrest van het Hof van Beroep te Brussel van 30 april 2001 dat de billijke vergoeding in abstracto had bepaald op basis van een referentieperiode van drie jaar voorafgaand aan de beëindiging zonder na te gaan welke kosten de concessiehouder werkelijk (nog) had gedragen tijdens de door het hof van beroep bepaalde ontbrekende opzeggingstermijn [102].

Het Hof van Cassatie vertrekt hierbij van de overweging dat de concessiegever overeenkomstig artikel 2 van de Wet een redelijke opzeggingstermijn moet geven “dan wel een vergoeding moet betalen die het verlies vergoedt dat [de concessiehouder], bij ontstentenis van een redelijke opzeggings­termijn, zou lijden” [103]. Ondanks deze overweging besluit het Hof dat het middel naar recht faalt aangezien “(…) de verplichting tot betaling van dergelijke opzeggingsvergoeding geen autonome contractuele verbintenis is, maar een verbintenis die in de plaats treedt van de niet nagekomen contractuele verbintenis een opzeggingstermijn in acht te nemen” en omdat “(…), wanneer een partij de concessie beëindigt met een ontoereikende opzeggingstermijn, de rechter, ingeval van betwisting, die partij enkel kan veroordelen tot de betaling van een vergoeding ter compensatie van die ontoereikende opzeggingstermijn” [104].

Maar waarom faalt het cassatiemiddel tegen het arrest van het Hof van Beroep te Brussel van 30 april 2001 dan naar recht? En hoe valt dit besluit te rijmen met het cassatiearrest van 16 mei 2003 en met de hiervoor uiteengezette principes [105]?

22.We mogen hopen dat het Hof van Cassatie spoedig een tweede kans krijgt om bij de schadebegroting op grond van artikel 2 van de Wet eindelijk ondubbelzinnig de weg te wijzen naar de “rationele” billijkheid en om zo eens en voorgoed een einde te maken aan de ter zake bestaande controverse.