Hof van Beroep Brussel 30 juni 2004

(…)

Met de inleidende akte wordt het hof geadieerd in hoger beroep betreffende een vonnis dat op 19 januari 2004 werd uitgesproken door de Rechtbank van Koophandel te Brussel.

(…)

5. De Rechtbank van Koophandel te Brussel heeft bij vonnis van 19 januari 2004 de appellante failliet verklaard, die voordien op 7 januari 2004 de rechtbank had geadieerd met een verzoekschrift tot het bekomen van een gerechtelijk akkoord.

Advocaten F. De Roy en J.J. De Smet werden benoemd tot curator en bedrijfsrevisor J.L. Servais tot hulpcurator, en de verificatie van de ingediende schuldvorderingen werd bepaald op 3 maart 2004.

Verschillende belanghebbenden - schuldeisers en werknemers - die alle partij zij in het geding voor het hof, zijn tussengekomen in de gerechtelijke akkoordprocedure.

De advocaten Van Buggenhout en d'Ieteren, optredend in hun hoedanigheid van curator van de failliete NV Sabena, evenals NV Jet Air en NV Sobelair, hebben hangende de akkoordprocedure de rechtbank geadieerd met een vordering tot gerechtelijke ontbinding van de NV Sobelair wegens verlies van het maatschappelijk kapitaal, op grond van artikel 634 Wetboek van Vennootschappen.

6. Het bestreden vonnis beslist als volgt:

- de akkoordprocedure en de vordering tot gerechtelijke ontbinding worden gevoegd;

- het verzoek tot bekomen van een gerechtelijk akkoord wordt ontvangen maar ongegrond verklaard;

- het verzoek tot “vrijwillige verschijning” vanwege de leden van de ondernemingsraad van NV Sobelair wordt ontvangen in zoverre dit strekt om te worden gehoord in het kader van de WGA;

- er bestaat geen aanleiding meer toe hen te horen, gelet op de verwerping van het verzoek tot bekomen van een gerechtelijk akkoord;

- het verzoek van de genoemde personeelsleden om een voorlopig bewindvoerder aan te stellen zoals bepaald in artikel 8 van de Faillissementswet wordt niet ontvankelijk verklaard;

- de vordering tot gerechtelijke ontbinding van NV Sobelair wordt ontvangen maar ongegrond verklaard;

- de NV Sobelair wordt failliet verklaard.

7. Appellante, die ook conservatoir derdenverzet heeft ingesteld, komt op tegen haar faillietverklaring en voert hierbij onder meer verschillende grieven aan die de onregelmatigheid van de rechtspleging in eerste aanleg betreffen, terwijl volgens haar de wettelijke voorwaarden tot faillietverklaring evenmin waren vervuld.

Benevens het gemis aan vervulling van de materiële faillissementsvoorwaarden, formuleert zij in het bijzonder volgende grieven, die de beweerde nietigheid van het vonnis betreffen wegens:

(i) schending van artikel 15, § 2, van de Wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord, inzonderheid wegens het gemis aan openbare behandeling tijdens het horen nopens de vervulling van de faillissementsvoorwaarden;

(ii) schending van artikel 764, 8°, van het Gerechtelijk Wetboek wegens het gemis aan advies van het openbaar ministerie nopens de faillietverklaring.

Ze besluit dat na de nietigverklaring van het vonnis, het hof zijn rechtsmacht heeft uitgeput en dat de kosten verbonden aan de opening, de afwikkeling en de opheffing van het faillissement ten laste van de Belgische Staat moeten worden gelegd.

Voor het geval het hof de nietigheidsgrieven niet beaamt en over de vervulling van de faillissementsvoorwaarden oordeelt, handhaaft ze dat deze niet waren vervuld op 19 januari 2004, zodat het faillissement moet worden opgeheven.

8. De curatoren van de NV Sabena treden de grieven betreffende de nietigheid van het vonnis bij en stellen bij conclusie hoger beroep in omdat de vordering op grond van artikel 634 van het Wetboek van Vennootschappen niet in openbare terechtzitting werd behandeld.

Overigens bevestigden zij ter openbare terechtzitting van het hof dat zij hun vordering tot gerechtelijke ontbinding van NV Sobelair gestand doen.

NV Jetair besluit dat de faillissementsvoorwaarden vervuld waren en dat het hoger beroep ongegrond is.

De zes leden van de ondernemingsraad besluiten mondeling dat het hoger beroep ongegrond is.

De curatoren verklaren zich te gedragen naar de wijsheid van het hof, maar opperen tegelijk de mening dat het vonnis niet met nietigheid is behept en dat er redenen waren om Sobelair failliet te verklaren.

9. Op interpellatie van het hof hebben alle partijen de gelegenheid gehad hun standpunt nader te verwoorden nopens de bevoegdheid van de rechtbank van koophandel op grond van artikel 15, § 2, van de Wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord in geval het verzoek om een gerechtelijk akkoord niet wordt gehandhaafd en nopens de rechtsmacht van het hof in geval de grieven gegrond worden bevonden, onder meer ook wat de vordering tot gerechtelijke ontbinding van NV Sobelair betreft.

10. Wat de aspecten betreft die relevant zijn voor de te beoordelen vorderingen, blijkt uit het dossier van de rechtspleging het volgende.

NV Sobelair heeft op 7 januari 2004 een verzoekschrift neergelegd tot het bekomen van een gerechtelijk akkoord.

Aan deze zaak werd het rolnummer G/O4/00002 toegekend.

Daags nadien werd een terechtzitting gehouden waarop de zaak voor het eerst werd behandeld en geïnteresseerde partijen zich hebben gemanifesteerd. Een substituut van de procureur des Konings was hierbij aanwezig.

De partijen die boven worden vermeld als werknemers-leden van de ondernemingsraad van Sobelair, Jet Air en een curator van Sabena q.q.werden gehoord.

Ofschoon het hierover opgestelde proces-verbaal van 8 januari 2004 in zijn hoofding vermeldt “proces-verbaal van de openbare terechtzitting”, blijkt uit die notulen dat het gebeuren in raadkamer is verlopen.

11. De volgende terechtzitting vond plaats op 15 januari 2004, eveneens in de raadkamer blijkens de vermeldingen in het bestreden vonnis.

Op 15 januari 2004, hebben Jet Air, de curatoren van Sabena en Sobelair ook een “proces-verbaal van vrijwillige verschijning” neergelegd op de griffie van de Rechtbank van Koophandel te Brussel, nog voor de akkoordprocedure verder werd behandeld.

Deze akte betreft een vordering op grond van artikel 634 van het Wetboek van Vennootschappen (verder afgekort als W.Venn.).

Ze werd enkel ondertekend door de curatoren en de advocaten van de twee andere vermelde partijen, maar niet door de rechter.

Aan deze zaak werd het rolnummer G/O4/00126 toegekend en het rolrecht werd betaald.

12. De processen-verbaal van de terechtzitting van 15 januari 2004, in ieder van de vermelde zaken dus, vermeldt dat de betrokken partijen verzocht hebben de beide zaken te voegen.

In de zaak met het rolnummer G/04/00126 vermeldt het proces-verbaal van de terechtzitting dat de partijen zijn verschenen en dat debatten werden gehouden.

Op deze terechtzitting hebben de werknemers-leden van de ondernemingsraad tevens een akte neergelegd die ze betitelen als “verzoekschrift vrijwillige verschijning-pleitnota” waarbij ze onder meer verzoeken een voorlopig bewindvoerder aan te stellen bij toepassing van artikel 8 van de Faillissementswet.

Het bestreden vonnis heeft de beide zaken gevoegd op grond van de overweging dat ze samenhang vertonen aangezien elk der procedures het lot van Sobelair betreffen in geval van toekenning zowel als verwerping van de akkoordaanvraag.

Tevens werd het “verzoek tot vrijwillige verschijning” ontvangen in zoverre het strekt om te worden gehoord.

13. Het vonnis (p. 5) overweegt dat Sobelair een gerechtelijke bekentenis aflegde “die erin bestaat dat zij niet langer aandringt op het bekomen van een gerechtelijk akkoord om reden dat de oplossingen voorgesteld in het verzoekschrift niet meer kunnen worden gerealiseerd door het feit dat de NV Jet Air en de curatoren van Sabena, in faling, een vordering instellen conform artikel 634 van het Wetboek van Vennootschappen”.

Bij de beoordeling van de vordering ingesteld door de leden van de ondernemingsraad overweegt het vonnis: “Vermits het verzoek tot gerechtelijk akkoord door de NV Sobelair wordt ingetrokken (…) is deze vraag te worden gehoord (…) zonder voorwerp geworden.

De vordering tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder wordt onontvankelijk geacht: “daar dergelijke vordering dient te worden ingeleid voor de voorzitter van de rechtbank, bij eenzijdig verzoekschrift (…)”.

14. Nopens de toepassing van artikel 15, § 2, van de Wet van 17 juli betreffende het gerechtelijk akkoord, waar dit oplegt de schuldenaar te horen, verwijst de eerste rechter naar het proces-verbaal van de terechtzitting.

Dit proces-verbaal bevat onder meer volgende zinsneden, na andere die enkel de aanwezigheid van partijen en hun advocaten beschrijven, in volgorde: “Gehoord het Openbaar Ministerie in zijn advies. De vrijwillig verschijnende partijen vragen dat het verzoek tot gerechtelijk akkoord en de zaak die het voorwerp uitmaakt van het verzoekschrift van vrijwillige verschijning neergelegd op 15 januari 2004 worden gevoegd. Gehoord de partijen in hun repliek op het advies van het Openbaar Ministerie. Gehoord de raadslieden van verzoekster in hun verdediging in verband met de faillissementsvoorwaarden”.

Nadat de rechtbank in het bestreden vonnis tot de conclusie komt dat er aanleiding toe bestaat om Sobelair failliet te verklaren op grond van overwegingen waarbij wordt gesteld dat ze haar betalingen gestaakt heeft en dat haar kredietwaardigheid teloor ging, beslist ze: “het verzoek om de gerechtelijke ontbinding uit te spreken (…) is derhalve ongegrond”.

15. Het bovenstaande doet blijken dat tijdens de rechtspleging in eerste aanleg verschillende vorderingen samen of in volgorde werden behandeld en dat er met één beslissing uitspraak werd over gedaan.

Hierna zal evenwel blijken dat ze aan verschillende procedurevoorschriften zijn onderworpen.

16. De rechtspleging waarbij de aanvraag tot het bekomen van een gerechtelijk akkoord wordt behandeld in de fase die aan de voorlopige opschorting voorafgaat verloopt in de raadkamer.

Zulks moet worden afgeleid uit artikel 11, § 2, alinea 2, van de Wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord, waar wordt gesteld dat de schuldenaar in raadkamer wordt gehoord.

Dit voorschrift wordt wel vermeld in verband met het initiatiefrecht van de procureur des Konings, maar in het licht van het gelijkheidsbeginsel zou geen enkel objectieve reden een onderscheiden behandeling kunnen wettigen al naargelang de rechtbank wordt geadieerd bij verzoekschrift uitgaande van de schuldenaar zelf, dan wel op dagvaarding door de procureur des Konings.

17. De vordering tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder op verzoek van een belanghebbende, zoals bedoeld in artikel 8 van de Faillissementswet, behoort eveneens in de raadkamer te worden behandeld.

De toepassing van de gewone regels inzake behandeling van de vordering op eenzijdig verzoekschrift, en in het bijzonder van de artikelen 1028 en 1029 van het Gerechtelijk Wetboek, noopt hiertoe.

18. De rechtsvordering gesteund op artikel 634 W.Venn. is daarentegen geheel aan de gewone regels inzake behandeling en berechting van de vordering onderworpen.

De omstandigheid dat alle in deze vordering betrokken partijen ook aanwezig zijn in de akkoordprocedure kan hieraan geen afbreuk doen.

De vordering die bij vrijwillige verschijning werd ingeleid diende derhalve te worden behandeld in openbare terechtzitting.

19. Zodoende konden bij het bestreden vonnis de rechtsplegingen niet worden gevoegd die in raadkamer worden voltrokken met deze die de vordering tot ontbinding en vereffening van de vennootschap op grond van artikel 634 W.Venn. aangaat.

De desbetreffende grief van de curatoren q.q.van NV Sabena is zodoende gegrond.

De beslissing over de vordering tot gerechtelijke ontbinding van Sobelair werd op onwettige wijze getroffen.

20. Ten slotte heeft de rechtbank Sobelair failliet verklaard nadat het verzoek om een gerechtelijk akkoord werd verworpen, en appellante voordien was gehoord nopens de vervulling van de faillissementsvoorwaarden.

Hierbij heeft de rechtbank gebruik gemaakt van de mogelijkheid die artikel 15, § 2, van de Wet van 17 juli 1997 betreffende het gerechtelijk akkoord haar biedt om ambtshalve een rechtspleging inzake faillietverklaring te openen.

Het vermelde wetsartikel schrijft voor dat de mogelijkheid tot ambtshalve faillietverklaring eerst ontstaat indien het verzoek om een akkoord wordt verworpen.

Zulks veronderstelt dat de behandeling van de aanvraagprocedure eerst werd beëindigd.

21. De maatregel die eventueel navolgend ambtshalve door de rechtbank wordt getroffen berust dan op een van de aanvraagprocedure onderscheiden onderdeel van de rechtspleging, al worden de verwerping van de aanvraag en de faillietverklaring in eenzelfde vonnis beslist.

Geen enkele wettelijke bepaling staat er overigens aan in de weg dat over de aanvraag en de faillietverklaring in onderscheiden vonnissen wordt beslist.

De gewone regels inzake de behandeling van een faillissementsvordering, die in de bedoelde hypothese door de rechtbank zelf wordt aanhangig gemaakt, zijn hierop van toepassing.

Dit betekent dat de behandeling ervan in openbare terechtzitting gebeurt en dat het openbaar ministerie hierover advies dient te verlenen, zoals bepaald in artikel 764, 8°, van het Gerechtelijk Wetboek.

22. Zulks blijkt evenwel niet te zijn nageleefd.

De faillissementsvordering werd in de raadkamer behandeld en het openbaar ministerie heeft enkel advies verleend over de akkoordprocedure, maar niet over de opportuniteit van een ambtshalve uit te spreken faillissement, noch over de vervulling van de faillissementsvoorwaarden.

Deze grief van appellante is dan ook gegrond en noopt tot het besluit dat het vonnis met nietigheid is behept.

23. In het voorliggende geval nu, heeft de rechtbank in haar vonnis vastgesteld dat NV Sobelair, die het proces-verbaal van vrijwillige verschijning betreffende de vordering op grond van artikel 634 W.Venn. mee heeft ondertekend, niet langer aandrong op het bekomen van een gerechtelijk akkoord, hetgeen trouwens in het vermelde proces-verbaal wordt vermeld.

Navolgend heeft de rechtbank overwogen dat de NV Sobelair haar verzoek heeft ingetrokken, of juister uitgedrukt er stilzwijgend afstand heeft van gedaan, hetgeen een juiste uitlegging vormt van haar initiatief om de vordering tot gerechtelijke ontbinding en vereffening te steunen en door NV Sobelair voor het hof trouwens werd bevestigd.

De ondertekening van het proces-verbaal van vrijwillige verschijning met de vermelde inhoud houdt dus de stilzwijgende afstand van de rechtsvordering in zoals bepaald in artikel 824 van Gerechtelijk Wetboek.

24. Ingevolge de afstand door appellante van haar rechtsvordering om een gerechtelijk akkoord te bekomen, kon de rechtbank, na zulks vastgesteld te hebben, enkel nog besluiten dat de akkoordprocedure was beëindigd, nu geen wettelijk voorschrift eraan in de weg staat dat de verzoekster om een gerechtelijk akkoord over dit recht beschikt.

Zodoende kon de rechtbank het verzoek niet meer ontvangen en ten gronde verwerpen.

Bij gemis aan mogelijkheid om de akkoordaanvraag te verwerpen, was meteen de wettelijke voorwaarde niet meer vervuld opdat de rechtbank ambtshalve over de faillietverklaring zou kunnen beslissen.

De conclusie luidt dan dat de rechtbank van koophandel zonder rechtsmacht was om NV Sobelair failliet te verklaren.

Het hoger beroep van Sobelair is gegrond en het faillissement moet worden opgeheven.

25. Na de vaststelling door het hof dat van de aanvraag om een gerechtelijk akkoord afstand werd gedaan, hebben de vorderingen die binnen het bestek van die rechtspleging werden ingesteld door de werknemers-leden van de ondernemingsraad van Sobelair geen belang meer.

26. De curatoren van de failliete NV Sabena en appellante NV Sobelair bevestigden op de terechtzittingen van het hof dat ze de vordering gesteund op artikel 634 W.Venn. gestand doen.

Boven werd overwogen dat de rechtbank van koophandel de vrijwillige verschijning om over deze rechtsvordering te horen beslissen geldig heeft vastgesteld.

Na de vernietiging van het bestreden vonnis blijft het hof dan geadieerd om over deze vordering te beslissen.

27. Luidens artikel 634 W.Venn. kan iedere belanghebbende de ontbinding van de vennootschap voor de rechtbank vorderen wanneer het nettoactief gedaald is tot beneden 61.500 euro.

NV Sobelair betwist niet dat haar nettoactief gedaald is tot onder de voormelde drempel.

Er staat niet ter discussie dat de vennootschap haar toestand niet meer kan regulariseren en dat het geen zin heeft daartoe alsnog een termijn te verlenen.

Evenmin worden het hof gegevens aangereikt waaruit kan worden afgeleid dat in de huidige omstandigheden een andere uitweg mogelijk en verkieslijk zou zijn dan de ontbinding en vereffening van Sobelair.

De vordering dient dan ook te worden toegewezen.

28. Ten slotte kan aan appellante akte worden verleend dat zij zich voorbehoudt om ten laste van wie het zal behoren schadeloosstelling te vorderen wegens de teloorgang van haar handelszaak ingevolge de onterechte faillietverklaring.

Om deze redenen,

Het hof, rechtdoende na tegenspraak,

In acht genomen artikel 24 van de Wet van 15 juni 1935 op het gebruik der talen in gerechtszaken,

Ontvangt de hoger beroepen en zegt dat ze gegrond zijn.

Vernietigt het bestreden vonnis,

Zegt dat het op 19 januari 2004 ten name van NV Sobelair geopende faillissement is opgeheven en dat de curatoren uit hun aanstelling worden ontlast.

Zegt dat de vereffenaars dienen in te staan voor het verzekeren van de publicatie van een uittreksel van dit arrest in de bijlagen tot het Belgisch Staatsblad en in de kranten waarin de opening van het faillissement werd gepubliceerd.

Zegt dat alle kosten verbonden aan de opening, de afwikkeling en de opheffing van het faillissement, evenals de erelonen die aan de curatoren toekomen, ten laste komen van de Belgische Staat.

Zegt dat de begroting van de kosten en erelonen van de curator staat aan de Rechtbank van Koophandel te Brussel.

Verder beslissend krachtens devolutieve rechtsmacht;