1.Forumbedingen hebben als voornamelijk doel de onzekerheid over de bevoegde rechtbank weg te nemen [2]. De praktijk leert echter dat forumbedingen betwistingen over de internationale bevoegdheid niet uitsluiten. Vaak zal een partij bv. beweren dat een bepaald forumbeding niet bindend is, omdat zij contractuele documenten niet ontvangen heeft, of omdat het beding slechts bepaalde geschillen viseert, met uitsluiting van de door de tegenpartij geformuleerde vordering. De partij die de geldigheid van het beding betwist, kan ervoor opteren om het geschil, met inbegrip van de betwisting over de geldigheid van het forumbeding, aan een andere rechtbank dan de gekozen rechtbank voor te leggen.

In dit geval rijst de vraag of de eerst geadieerde rechtbank het voordeel van de Europese litispendentie geniet. In het geannoteerde arrest had een onderneming gevestigd in Oostenrijk kinderkleren aan een Italiaanse partij verkocht. Nadat tussen partijen een niet nader verklaard geschil gerezen was, stelde de Italiaanse koper voor de Italiaanse rechtbanken een vordering in. Concreet vroeg hij de rechtbanken vast te stellen dat het contract tussen partijen een einde genomen had [3]. Meer dan negen maanden later vormde de verkoper op zijn beurt een vordering voor de Oostenrijkse rechtbanken. Hij wees daarbij op de niet-geprotesteerde facturen, die een keuze voor de Oostenrijkse rechtbanken bevatten. Het Oberlandsgericht te Innsbruck vroeg zich af of er in deze bijzondere omstandigheden toch voorrang diende te worden gegeven aan de eerder ingeleide procedure in Italië.

Tevens rees een probleem van goede rechtsbedeling: de Oostenrijkse onderneming beklaagde zich over de (vermoedelijk) lange duur van de procedure voor de Italiaanse rechtbanken. Kon op grond van artikel 6 EVRM geen uitzondering op de strakke werking van de litispendentie aanvaard worden?

2.Het antwoord van het Hof op deze vragen komt niet als een verrassing [4]. Het Hof bevestigt de ruime interpretatie die het systematisch aan de Europese litispendentie toegekend heeft (I). Het Hof maakt in dezelfde beslissing ook korte metten met het probleem van de overschrijding van de redelijke termijn (II).

3.Werkt de litispendentie ook in geval de tweede geadieerde rechtbank zijn bevoegdheid op een door partijen overeengekomen forumbeding kan steunen?

De vraag kan als een verrassing komen. Hoe kan er immers van litispendentie sprake zijn indien partijen voor de beslechting van hun geschillen een bepaalde rechtbank gekozen hebben? Indien partijen een bevoegdheidsovereenkomst voorzien hebben, is de gekozen rechtbank in principe bevoegd, met uitsluiting van alle andere rechtbanken. Vermits aanhangigheid concurrentie tussen twee bevoegde rechtbanken veronderstelt, sluit dit de situatie van lis alibi pendens niet uit [5]?

Bij deze voorstelling van zaken dienen echter een aantal kanttekeningen te worden geplaatst. Bij niet-exclusieve forumbedingen dringen zich al onmiddellijk enige nuanceringen op. Dergelijke bedingen sluiten immers de bevoegdheid van andere dan de gekozen rechtbank niet uit [6]. Ook uitsluitende bevoegdheidsbedingen kunnen tot moeilijkheden leiden. In casu was het bv. niet duidelijk of de koper geacht kon worden zich stilzwijgend met het forumbeding akkoord verklaard te hebben omdat hij de talrijke facturen nooit geprotesteerd had [7].

Onder het gewone regime van de Europese litispendentie, dient de later gevatte rechtbank de procedure eerst te schorsen, om de uitspraak van de eerder gevatte rechtbank over zijn bevoegdheid af te wachten. Wanneer deze rechtbank zich bevoegd verklaart, volgt dan de afwijzing van de tweede procedure [8]. Zou de toepassing van deze regel niet tot een devaluatie van het forumbeding leiden? Immers, zelfs wanneer over het bestaan van een bevoegdheidsclausule geen twijfel mogelijk is, zou de door partijen gekozen rechtbank de zaak moeten schorsen indien een andere rechtbank als eerst gevat werd. Pas wanneer deze rechtbank zijn onbevoegdheid vastgesteld heeft, zou de later geadieerde rechtbank de behandeling van de zaak opnieuw mogen laten voortgaan.

In het licht hiervan is het begrijpelijk dat het Oberlandsgericht twijfels had over de onverkorte toepasselijkheid van de litispendentie in een dergelijk geval.

4.Deze vraag had in de nationale rechtspraak tot uiteenlopende antwoorden geleid [9]. Duitse rechtbanken hadden zich in het verleden ten gunste van de litispendentie uitgesproken. Volgens deze rechtbanken moest de gekozen rechter voor de eerst geadieerde rechter wijken, ten minste totdat er duidelijkheid was over de geldigheid van het forum­beding [10].

Engelse rechtbanken daarentegen waren de mening toegedaan dat het bestaan van een parallelle procedure geen afbreuk kon doen aan het beginsel van de wilsautonomie. Wellicht omdat zoveel internationale contractpartijen de Engelse rechtbanken aanwijzen, werd in Engeland de mening verdedigd dat de eerdere aanhangigheid van een procedure voor een buitenlandse rechtbank niet tot gevolg had dat de Engelse rechtbank de vordering diende te schorsen wanneer partijen zich ertoe verbonden hadden om geschillen aan de Engelse rechtbanken voor te leggen [11].

De Engelse rechtbanken zijn zelfs een stap verder gegaan: om de eerbiediging van het forumbeding te verzekeren, werd de partij die, ondanks het bestaan van een dergelijk beding, een procedure voor een buitenlandse rechter begon, d.m.v. een zgn. antisuit injunction [12] verbod opgelegd om deze procedure verder te zetten [13].

5.In het geannoteerde arrest komt het Hof van Justitie tot het besluit dat ook forumbedingen voor de Europese litispendentie moeten wijken.

Het antwoord van het Hof laat geen ruimte voor twijfel: ook de (ogenschijnlijk) gekozen rechtbank dient de (bijzonder strakke) Europese voorrang voor de eerste rechter te eerbiedigen. Concreet zal elke rechtbank steeds moeten nagaan of het geschil niet eerst aan een andere rechtbank voorgelegd werd, ook wanneer een partij beweert - en het op eerste gezicht ook zo is - dat de bevoegdheid van de rechtbank op een akkoord van partijen steunt. Indien een gelijkaardige vordering reeds eerder aan een andere rechtbank voorgelegd werd, dient de tweede gevatte rechtbank de zaak te schorsen, totdat de eerder geadieerde rechtbank zich over zijn bevoegdheid, en dus ook over het forumbeding, uitspreekt.

6.Of de later geadieerde rechtbank zijn eigen bevoegdheid mag onderzoeken vooraleer de zaak aan te houden, is in een 'gewone' situatie van litispendentie niet erg relevant. Deze vraag werd trouwens door de commentatoren zelden uitdrukkelijk besproken [14]. Wellicht moet worden aangenomen dat de tweede gevatte rechtbank zijn bevoegdheid moet onderzoeken vooraleer de zaak eventueel te schorsen. Immers, indien hij tot de conclusie komt dat hij niet bevoegd is, is er geen sprake meer van litispendentie.

Wanneer een partij een bevoegdheidsbeding inroept, liggen de zaken anders. Immers, het onderzoek naar de bevoegdheid van de twee concurrerende rechtbanken draait rond dezelfde gegevens - het bestaan van een akkoord tussen partijen over het beding en het respecteren van de geldigheidsvoorwaarden voor een dergelijk akkoord. Dit verklaart waarom het Hof van Justitie in het geannoteerde arrest de tweede rechter lijkt te verbieden zijn eigen bevoegdheid te onderzoeken [15]. In tegenstelling tot andere situaties van litispendentie, beperkt de opdracht van de tweede rechter zich derhalve tot het vaststellen dat de twee vorderingen identiek zijn [16]. Eens dit vastgesteld, dient hij de zaak te schorsen om de uitspraak van de eerder geadieerde rechtbank (over het forumbeding) af te wachten.

7.In Gasser geeft het Hof eens te meer de voorkeur aan een ruime interpretatie van de Europese litispendentie. De vraag kan worden gesteld of deze uitspraak de wilsautonomie niet te veel ondermijnt.

Hoewel de noodzaak om parallelle procedures te coördineren in de regel voor forumbedingen moet wijken, ligt het antwoord op deze vraag m.i. anders binnen de Europese gerechtelijke ruimte [17].

8.Kenmerkend voor de verhoudingen tussen de EEX-Staten is immers de grote soepelheid bij de wederzijdse erkenning van beslissingen. Het hoeft niet herhaald te worden dat er onder de EEX-Verordening geen plaats meer is voor een onderzoek naar de bevoegdheid van de buitenlandse rechtbank. Zelfs de eventuele schending van een forumbeding kan voor de exequaturrechter niet meer ingeroepen worden om de uitvoering van de beslissing te verhinderen.

Kortom, indien de Italiaanse rechtbank in casu het forumbeding ter zijde geschoven had, zou dit niets veranderd hebben aan de verplichting voor de Oostenrijkse rechtbank om de Italiaanse beslissing te erkennen. Precies daarom dringt de toepassing van de litispendentie zich op. Zonder coördinatie tussen de verschillende procedures, had de Oostenrijkse rechter zich immers ook over het forumbeding en eventueel ten gronde kunnen uitspreken. Met als mogelijk gevolg het ontstaan van tegenstrijdige beslissingen en alle uitvoeringsproblemen die hieruit voortvloeien.

Het systeem van de EEX-Verordening dwingt derhalve bijna automatisch om artikel 27 voorrang op artikel 23 te geven [18]. Dit verklaart meteen ook waarom het Hof toch een uitzondering op de werking van de litispendentie tolereert, met name ingeval de later geadieerde rechtbank zijn exclusieve bevoegdheid op artikel 22 EEX-Vo steunt [19]. In dit geval dient elke Europese rechter zich immers zelfs ambtshalve onbevoegd te verklaren [20]. Bovendien opent de schending van een dergelijke, exclusieve bevoegdheid de weg voor de niet-erkenning van de beslissing (art. 35(1) EEX-Vo). Kortom, de exclusieve bevoegdheidsgronden nemen een bijzondere plaats in het Europees systeem [21].

9.De zeer ruime werking van de litispendentie mag dan wel inherent aan het Europees systeem zijn. Toch dient de vraag te worden gesteld of de bevoorrechte positie waarvan de litispendentie geniet, forumbedingen niet te veel in een verdomhoekje plaatst. Moeten we immers niet vrezen dat forumbedingen een deel van hun waarde zullen verliezen als de door partijen gekozen rechtbank zijn uitspraak dient op te schorten totdat een andere rechtbank zich eerst over de bevoegdheidsvraag uitspreekt?

Al bij al is de schade beperkt. Immers, de grote verdienste van de EEX-Verordening bestaat er precies in dat de geldigheids- en andere voorwaarden voor forumbedingen eenvormig gemaakt werden. Behoudens enkele randgevallen, is er tussen de EEX-Staten geen plaats meer voor het nationaal recht bij de beoordeling van een forumbeding [22]. Zodoende is de door partijen ogenschijnlijk gekozen rechtbank, zoals het Hof het terecht opmerkt, niet beter geplaatst dan een andere rechtbank om zich over het beding uit te spreken [23].

Wie zich over de geldigheid en uitwerking van het beding uitspreekt, heeft in dit systeem weinig belang: de eenvormige, Europese regels garanderen dat alle rechtbanken tot hetzelfde oordeel komen. Dit mag een geruststelling zijn voor ondernemingen wiens contracten een forumbeding bevatten: in beginsel zal de niet-gekozen rechtbank een forumbeding op dezelfde manier en op grond van dezelfde regels beoordelen als de gekozen rechter.

10.Toch is de uitspraak van het Hof niet zonder (schadelijke) gevolgen voor forumbedingen en vooral voor partijen die zich hierop wensen te beroepen. Immers, deze partijen zullen hun gevecht over de geldigheid van het beding voor de door de andere partij geselecteerde rechtbank dienen te voeren - hoewel hun verwachting wellicht was dat ze dankzij het forumbeding erop konden rekenen dat alle geschillen, met inbegrip van de geschillen over de bevoegdheid, zich voor de door hen gekozen rechtbanken zouden afspelen.

Bovendien is het niet uitgesloten dat de beslechting van de bevoegdheidsvraag lang op zich laat wachten. Het is immers slechts nadat de eerst geadieerde rechter zich onbevoegd verklaard heeft, dat de andere partij het geschil ten gronde uiteindelijk voor de contractueel gekozen rechtbank zal mogen voeren [24]. De lange duur van procedures in sommige jurisdicties kan als 'troef' uitgespeeld worden door de partij die aan een forumbeding wenst te onsnappen [25].

Dit verklaart waarom aan het forumbeding in andere contexten voorrang gegeven wordt boven de zorg voor parallelle procedures [26]. De praktische problemen waartoe de Gasser-rechtspraak kan (en wellicht zal) leiden, dwingen ook om werk te maken van een hervorming van de Europese regels i.v.m. forumbedingen. Verschillende ingrepen zijn denkbaar. In eerste instantie kan gedacht worden aan een verfijning van het erkenningsregime, waarbij de miskenning van een forumbeding de aangezochte rechter de mogelijkheid zou geven om de buitenlandse beslissing niet te erkennen. Hieruit zou logischerwijze ook voortvloeien dat de litispendentie niet meer speelt ingeval partijen een duidelijk contractuele keuze hebben gemaakt voor de tweede gevatte rechtbank.

Een dergelijke hervorming kan echter moeilijk verzoend worden met de steeds grotere versoepeling van het vrij verkeer van beslissingen binnen Europa [27]. Andere denksporen verdienen derhalve de aandacht, in het bijzonder de toekenning aan de door partijen gekozen rechtbank van een zekere prioriteit om zich over het forumbeding uit te spreken [28]. Dit is echter toekomstmuziek.

11.Ondertussen kan geen betere raad aan ondernemingen en hun raadslieden worden gegeven dan hun forumbeding extra scherp te formuleren. De Gasser-rechtspraak nodigt immers tot een grotere waakzaamheid uit [29]. De omstandigheden van het geval tonen aan dat een partij eventuele twijfels over de bindende werking van een forumbeding kan gebruiken om een procedure voor een andere dan de gekozen rechtbank in te leiden. In casu lag de onzekerheid rond de bindende werking van forumbedingen in niet-geprotesteerde facturen aan de oorsprong van de problemen.

Indien bestelbonnen en andere eenzijdig opgestelde documenten gebruikt worden, is het derhalve aangewezen om, telkens mogelijk, de uitdrukkelijke toestemming van de tegenpartij te bekomen. Het forumbeding zelf aanpassen zal weinig soelaas bieden. Immers, zelfs indien het beding bepaalt 'alle geschillen i.v.m. de interpretatie, uitwerking en bindende werking van huidige bepaling uitsluitend aan de in deze bepaling gekozen rechtbanken zullen voorgelegd worden', kan dit de voorrang van de eerst geadieerde rechtbank niet ongedaan maken. Hoogstens zou een dergelijk beding psychologisch ontradend kunnen werken en het inleiden van een procedure voor een andere dan de door partijen gekozen rechtbank kunnen tegenhouden.

12.De Europese aanhangigheid werkt als een hakbijl: zodra een vordering voor een rechtbank ingeleid wordt, dient de andere rechter de procedure op te schorten. Hij zal zich pas mogen uitspreken wanneer de eerst geadieerde rechtbank zijn bevoegdheid ontkend heeft.

Intussen kan veel tijd verloren gaan. Ook indien de eerst geadieerde rechtbank zich bevoegd verklaart, kan een uitspraak ten gronde lang op zich lang wachten. In sommige rechtsstelsels wordt daarom een uitzondering op de litispendentie voorzien, voor gevallen waarin de buitenlandse procedure de grenzen van het fatsoen overschrijdt of dreigt te overschrijden [30]. Zo heeft het Bundesgerichtshof aanvaard dat een Duitse rechtbank de behandeling van een vordering tot echtscheiding kon voortzetten, hoewel een gelijkaardige vordering reeds voor de Italiaanse rechtbanken aanhangig was, omdat er na vijf jaren nog geen uitspraak was [31]. Hiermee wordt vermeden dat de partij die naar een buitenlandse rechter verwezen wordt, door de verwijzing elke kans op een snelle afloop van de procedure verliest.

De lange duur van procedures in bepaalde landen kan zelfs misbruikt worden. In de literatuur wordt in dit verband over een 'Italiaanse (of Belgische) torpedo' gesproken [32], al is het probleem van de gerechtelijke achterstand zeker niet tot de Italiaanse of Belgische rechtbanken beperkt. De strategie gaat als volgt: een partij begint een procedure voor een rechtbank van een land en speculeert op de lange duur van de procedure om elke uitspraak ten gronde door een andere rechtbank onmogelijk te maken [33]. Ondertussen kan deze positie in eventuele onderhandelingen gebruikt worden.

13.In casu rees de vraag of de (vermoede, doch nog niet bewezen) lange duur van de procedure voor de Italiaanse rechtbank van die aard was om de werking van de litispendentie af te zwakken.

Hoewel de vraag toch ontvankelijk verklaard werd, wijst het Hof de uitnodiging van de Oostenrijkse rechtbank kordaat af. Een uitzondering op de Europese litispendentie toestaan omwille van het vermoeden dat bepaalde rechtbanken niet binnen een redelijke termijn tot een besluit zullen komen, is volgens het Hof 'kennelijk in strijd met zowel de letter als de strekking en het doel van het EEX-Verdrag' [34].

14.Hoewel in de Duitse rechtspraak over de oplossing twijfels geuit werden [35], dient deze beslissing goedgekeurd te worden [36]. Naast het reeds aangehaalde risico van tegenstrijdige uitspraken, dient ook rekening te worden gehouden met de gelijkwaardigheid tussen de rechtbanken van de EEX-Staten. Het vertrouwen tussen deze rechtbanken zou op de helling komen te staan indien de rechtbanken van land Y zich het recht toe-eigenen om de procedure van land X op voorhand te veroordelen.

Bovendien lijkt de concrete toepassing van een uitzondering gebaseerd op de vereisten van een goede rechtsbedeling, meer vragen dan antwoorden te bieden. Hoe kan men immers op voorhand voorzien dat een bepaalde procedure de grenzen van de redelijke termijn zal overschrijden - behalve indien men bepaalde categorieën van procedures, of zelfs alle rechtbanken van een bepaald land op voorhand veroordeelt...

De voorkeur dient derhalve te worden gegeven aan andere maatregelen, zoals bv. een strengere controle op nalatige procespartijen en effectieve hervormingen van het nationaal procesrecht.

15.De Gasser-rechtspraak versterkt nogmaals de Europese litispendentie. Voortaan volstaat het inroepen van een forumbeding niet meer om aan de werking van artikel 27 EEX-Vo te ontsnappen.

Vroeg of laat zal het Hof de tweede geadieerde rechtbank een beetje ademruimte moeten geven. Zoals door recente rechtsleer gesuggereerd, kan de leer der rechtsmisbruik een goede basis bieden om ontsporingen van de Europese litispendentie te vermijden [37]. De rechtspraak moet nu uitwijzen of en in welke omstandigheden een dergelijke versoepeling van de Europese litispendentie noodzakelijk is.