Hof van Beroep Brussel 10 november 2003

De Belgische Mededingingswet [1] (hierna 'BWEM') voorziet in een systeem van voorafgaande aanmelding van concentraties (fusies, overnames, joint ventures,...) welke de in de BWEM bepaalde omzetdrempels overschrijden [2]. Om te vermijden dat deze voorafgaande aanmeldingsplicht dode letter blijft, bepaalt artikel 12, § 4, BWEM dat, vooraleer de Raad voor de Mededinging een beslissing heeft genomen omtrent de toelaatbaarheid van de aangemelde concentratie, de betrokken ondernemingen 'slechts de uit de concentratie voortvloeiende maatregelen kunnen nemen welke de omkeerbaarheid van de concentratie niet belemmeren en de marktstructuur niet duurzaam wijzigen'.

In tegenstelling tot de Europese Concentratieverordening, voorziet de BWEM in afwachting van een beslissing omtrent de toelaatbaarheid dus niet in een algehele opschorting van de tenuitvoerlegging van aangemelde concentraties. De betrokken partijen kunnen de transactie (ten dele) vervroegd ten uitvoer leggen, op voorwaarde dat deze uitvoeringsmaatregelen 1) de omkeerbaarheid van de concentratie niet belemmeren en/of 2) de structuur van de betrokken markt niet duurzaam wijzigen.

Uit de beslissingspraktijk van de Raad voor de Mededinging blijkt dat de Raad, in elk geval voor wat betreft concentraties waarbij de controle door de overnemer wordt verworven door de overdracht van aandelen, onder bepaalde voorwaarden geen bezwaar maakt tegen de vervroegde voltooiing of 'closing' van de transactie. Dit betekent dat de overdracht van de aandelen reeds kan plaatsvinden alvorens de aangemelde transactie door de Raad is goedgekeurd. De overnemer mag evenwel geen gebruik maken van de controlerechten die aan de aandelen zijn verbonden op een manier die onomkeerbare gevolgen zou meebrengen op de Belgische markt. Bovendien dient de overnemer, wanneer de Raad uiteindelijk tot de ontoelaatbaarheid van de concentratie zou besluiten, nog steeds de mogelijkheid te hebben de reeds overgedragen aandelen door te verkopen [3].

Hieruit volgt dat de overnemer, vooraleer de concentratie door de Raad toelaatbaar is verklaard, in elk geval een aantal beslissingen niet zal kunnen nemen: bedrijfssluitingen en stopzetting of verkoop aan derden van bepaalde productie- eenheden [4].

Om betwistingen omtrent de omkeerbaarheid te vermijden, kunnen de aanmeldende partijen het omkeerbaar karakter van de transactie uitdrukkelijk bevestigen door te voorzien in een ontbindende voorwaarde die de transactie terugdraait wanneer deze uiteindelijk door de Raad voor de Mededinging zou worden verboden.

Voor transacties waarbij niet de aandelen worden overgedragen maar wel een aantal materiële en immateriële activa, zoals cliënteel, is de vraag naar de toelaatbaarheid van een vervroegde tenuitvoerlegging minder eenduidig te beantwoorden. Deze problematiek zal hierna in de context van het arrest van het Hof van Beroep te Brussel van 10 november 2003 verder worden behandeld.

Momenteel heeft de Raad voor de Mededinging niet de bevoegdheid de opschortingsverplichting (gedeeltelijk) op te heffen. Enkel wanneer, wegens ernstige twijfels omtrent de toelaatbaarheid van de aangemelde concentratie, een tweede fase in het onderzoek wordt geopend (na een eerste fase van 45 dagen), kan de Raad voor de Mededinging op verzoek van de betrokken partijen uitspraak doen over het al dan niet omkeerbaar karakter of over het al dan niet duurzaam karakter van de wijziging van de marktstructuur, van maatregelen welke de bij de concentratie betrokken ondernemingen vervroegd zouden willen uitvoeren [5].

De Europese Commissie heeft, voor wat betreft het toezicht op concentraties die de Europese drempels overschrijden, daarentegen wel de mogelijkheid om in elke fase van het onderzoek - zelfs voorafgaand aan de aanmelding - op verzoek van de betrokken partijen een (gedeeltelijke) vrijstelling te verlenen van de opschortingsplicht en dus, indien nodig, bepaalde onomkeerbare of duurzaam structurele maatregelen vervroegd toe te laten [6]. Gezien de flexibiliteit die dergelijke ontheffingsmogelijkheid meebrengt en het reeds bestaande sterke parallellisme tussen het Europees en Belgisch concentratietoezicht, lijkt het aangewezen dat ook de Raad voor de Mededinging in de toekomst gelijkaardige bevoegdheden zou worden toegekend.

Indien de aanmeldende partijen wensen de concentratie reeds (gedeeltelijk) tot stand te brengen vooraleer de Raad voor de Mededinging zijn goedkeuring heeft gegeven, gebeurt dat uitsluitend op risico van de aanmeldende partijen. Naast het commercieel risico dat een vervroegde tenuitvoerlegging door een deconcentratiebeslissing van de Raad ongedaan dient te worden gemaakt, kunnen uitvoeringsmaatregelen die verder gaan dan wat op basis van artikel 12, § 4, BWEM is toegelaten bovendien door de Raad voor de Mededinging - zelfs bij een eventuele positieve beslissing omtrent de toelaatbaarheid - gesanctioneerd worden met geldboeten van maximum 10% van de omzet van de bij inbreuk betrokken ondernemingen [7].

Het hier besproken arrest van het Hof van Beroep te Brussel behandelt het hoger beroep tegen een beslissing van de Raad voor de Mededinging waarin de Raad heeft geoordeeld dat de betrokken partijen, met schending van artikel 12, § 4, BWEM, maatregelen ter uitvoering van een aangemelde concentratie hadden getroffen welke de omkeerbaarheid van de concentratie belemmerden [8]. Hoewel de Raad de aangemelde concentratie uiteindelijk heeft goedgekeurd, heeft de Raad beide aanmeldende partijen een boete opgelegd (35.000 en 2.500 EUR).

De aangemelde concentratie betrof niet de overdracht van de aandelen van de over te nemen onderneming, maar enkel de overdracht van verschillende vermogensbestanddelen. De concentratie voorzag meer bepaald in de overname door de NV Lyfra Partagro (een groothandelaar in tabaksproducten) van bepaalde exploitatiemiddelen, de voorraden, het personeel en het cliënteel van de afdeling groothandel in tabaksproducten van de BVBA Tabavin.

De Raad oordeelde dat de omkeerbaarheid van de aangemelde transactie belemmerd werd door het feit dat de zaakvoerder en tevens mede-eigenaar van de BVBA Tabavin in het kader van de aangemelde transactie, reeds op het tijdstip van de aanmelding - en dus voor de goedkeuring door de Raad - als handelsvertegenwoordiger in dienst trad van de NV Lyfra Partagro, de overnemer. Hierbij moest de gewezen zaakvoerder er bij de uitoefening van zijn nieuwe functie voor waken niet de indruk te wekken nog op te treden voor Tabavin. In de overeenkomst was bovendien voorzien dat de door hem aangebrachte klanten exclusief aan de Lyfra Partagro zouden toekomen. De onomkeerbaarheid van de vervroegde tenuitvoerlegging werd volgens de Raad verder versterkt doordat niet de minste garantie bestond dat de gewezen zaakvoerder, bij een eventuele verbodsbeslissing, in zijn oude functie zou worden gereïntegreerd.

Deze beslissing van de Raad voor de Mededinging lijkt te zijn ingegeven door de bekommernis dat, bij een eventuele negatieve beslissing van de Raad, de (gevolgen van de) transactie volledig zou(den) kunnen worden tenietgedaan. De aanstelling op het tijdstip van de aanmelding, van de zaakvoerder van de overdragende onderneming als handelsvertegenwoordiger van de overnemer, maakt het mogelijk om, reeds voor de goedkeuring door de Raad, het cliënteel van de overdrager actief aan de overnemer over te dragen. In casu maakte de aanstelling van de zaakvoerder van Tabavin het voor Lyfra Partagro mogelijk het cliënteel van Tabavin te benaderen en met hen overeenkomsten te sluiten. Bij het bestaande cliënteel van Tabavin kon de aanstelling van de zaakvoerder bovendien de indruk wekken dat het om een gezamenlijk optreden van beide ondernemingen ging.

Hoewel de beslissing van de Raad op dit punt niet uitvoerig gemotiveerd werd, lijkt de redenering van de Raad te zijn dat een eventuele verbodsbeslissing niet langer zou kunnen verhinderd hebben dat de reeds door de overnemer benaderde afnemers definitief naar deze laatste zouden zijn overgegaan [9].

Het hof van beroep aanvaardde deze redenering in casu niet en vernietigde de beslissing van de Raad in zoverre deze aan de aanmeldende partijen een geldboete oplegt. Volgens het hof van beroep kan het afsluiten van een arbeidsovereenkomst als handelsvertegenwoordiger tussen de zaakvoerder van de overdragende onderneming Tabavin en de overnemer Lyfra Partagro in casu niet worden gezien als een maatregel die de omkeerbaarheid van de concentratie belemmert of de marktstructuur duurzaam wijzigt.

Voor het hof kan de overstap van de zaakvoerder van Tabavin naar Lyfra Partagro zelfs niet worden gekwalificeerd als een maatregel ter verwezenlijking van de concentratie. In het economisch leven is dergelijke overstap, volgens het hof, immers een uiterst courante praktijk. Daaruit volgt dat het niet relevant is of de gewezen zaakvoerder van Tabavin al dan niet opnieuw in zijn oude functie kan gereïntegreerd worden.

Voor wat betreft de vervroegde overdracht van het bestaande cliënteel, neemt het hof bij de beoordeling van de vraag of deze vervroegde tenuitvoerlegging de marktstructuur al dan niet duurzaam wijzigt, de specifieke samenstelling van de betrokken markt in overweging. (Tabavin had slechts 146 afnemers, met een marktaandeel dat volgens de partijen 0.96% van de markt vertegenwoordigt. Bovendien waren op de betrokken markt een 50-tal ondernemingen actief met een marktaandeel kleiner dan 3% en een 6-tal met een marktaandeel tussen 5 en 22%.) Op basis van deze gegevens oordeelde het hof dat, zelfs indien bij een afkeuring van de concentratie zou blijken dat het cliënteel van Tabavin volledig aan de overnemer trouw zou blijven, dit geen significante noch duurzame gevolgen op de markt zou inhouden.

Hieruit lijkt te mogen worden afgeleid dat niet elke wijziging van de marktstructuur die uit een vervroegde tenuitvoerlegging van een aangemelde concentratie resulteert, een inbreuk op artikel 12, § 4, BWEM inhoudt. Volgens de beslissing van het hof van beroep in voorliggende zaak blijkt dat de impact op de marktstructuur significant dient te zijn, waarbij een verschuiving in marktaandeel tussen de aanmeldende partijen van minder dan 1% duidelijk als niet significant wordt beschouwd.

Bovendien, in tegenstelling tot de Raad voor de Mededinging, maakt het hof van beroep in casu geen principieel bezwaar tegen de vervroegde overdracht aan Lyfra Partagro van het bestaande cliënteel van Tabavin. De omkeerbaarheid van de transactie lijkt voor het hof in casu voldoende te zijn gewaarborgd aangezien aan de goedkeuring door de Raad voor de Mededinging een uitdrukkelijk ontbindend beding werd gekoppeld. Volgens het hof brengt dergelijk ontbindend beding mee dat, bij een eventuele afkeuring van de concentratie, het op het tijdstip van de aanmelding bestaande cliënteel van Tabavin automatisch terug naar Tabavin zou gaan. Volgens het hof had Lyfra Partagro zich bij een eventuele negatieve beslissing dan ook moeten onthouden om de afnemers van Tabavin nog verder actief te benaderen.

Hierbij kan evenwel worden betwijfeld of deze verplichting in hoofde van Lyfra Partagro voor de vroegere afnemers van Tabavin, die in de periode voorafgaand aan de beslissing van de Raad voor de Mededinging actief door de overnemer werden benaderd, ook de verplichting meebrengt om, na een eventuele afkeuring van de concentratie door de Raad, zich opnieuw bij Tabavin te bevoorraden. Dit lijkt niet het geval te zijn, wat zou betekenen dat de concentratie - ten dele - onomkeerbaar is geworden.

Met deze beslissing lijkt het hof van beroep de opschortingverplichting vervat in artikel 12, § 4, BWEM merkbaar minder ruim te interpreteren dan de Raad voor de Mededinging, en in elk geval meer ruimte te laten voor een (gedeeltelijke) vervroegde tenuitvoerlegging van aangemelde concentraties, zelfs wanneer deze betrekking hebben op de overdracht van immateriële activa zoals cliënteel.

Het besproken arrest zal integraal verschijnen in een volgend nummer en de problematiek zal verder worden uitgediept door Johan Ysewyn en Thomas Franchoo.