Het arrest van het Hof van Beroep te Gent van 22 januari 2003² en het arrest van het Hof van Beroep te Brussel van 25 februari 2003³ bieden een mooie illustratie van een aantal elementaire regels met betrekking tot de verborgen gebreken bij koop. In het arrest van het Hof van Beroep te Gent wordt nogmaals duidelijk bevestigd dat de korte termijn van artikel 1648 B.W. zowel geldt voor de actio redhibitoria als voor de actio aestimatoria en dat de keuze tussen deze beide vorderingen enkel aan de koper toekomt. De feiten die aan de basis liggen van de zaak waarin het Hof van Beroep te Brussel een uitspraak diende te doen waren vrij complex maar de juridische les die uit het arrest kan worden getrokken met betrekking tot de verborgen gebreken bij koop kan vrij eenvoudig worden samengevat. Partijen kunnen in hun overeenkomst de door artikel 1648 B.W. vermelde korte termijn nader bepalen maar dergelijke afspraken zijn enkel geldig indien de door hen overeengekomen termijn redelijk is en de wettelijke vrijwaringsverplichting van de verkoper niet uitholt. Concreet onderzoekt het hof of de door partijen bepaalde korte termijn de koper daadwerkelijk toeliet om de verborgen gebreken tijdig te ontdekken.

In hetgeen volgt worden de belangrijkste regels met betrekking tot de verborgen gebreken bij koop nog eens kort op een rijtje gezet om het kader te schetsen waarbinnen deze beide uitspraken moeten gezien worden.

'De verkoper', aldus artikel 1641 B.W., 'is gehouden tot vrijwaring wegens verborgen gebreken, die de zaak ongeschikt maken tot het gebruik waartoe men ze bestemt of die dit gebruik zodanig verminderen dat de koper de zaak niet zou gekocht hebben of slechts een mindere prijs ervoor betaald, indien hij die gebreken gekend had'. Er bestaat dus maar een grond tot vrijwaring wanneer het verkochte goed behept is met een gebrek (1), dat verborgen is (2) en voldoende ernstig (3) en dat minstens 'in de kiem' aanwezig is op het ogenblik van de koop (4).

Het is de koper die de bewijslast van het bestaan van een dergelijk gebrek draagt maar hij kan het bewijs leveren door alle middelen van recht, inclusief vermoedens [4].

Er bestaat geen twijfel over dat ieder gebrek, inherent aan de verkochte zaak, waardoor ieder normaal gebruik onmogelijk wordt of in ernstige mate belemmerd wordt, aanleiding kan geven tot het ontstaan van een vrijwaringsverplichting in hoofde van de verkoper [5]. Men zal de geleverde zaak als het ware vergelijken met het typemodel dat men zich van een dergelijk product voorstelt en zo vaststellen dat er iets schort aan de samenstelling of de structuur waardoor het product ongeschikt wordt voor een normaal gebruik [6]. Het is de zaak zelf die aangetast is en wel op zo'n wijze dat ze gedeeltelijk of volledig ongeschikt is voor het gebruik waarvoor 'men' haar bestemt, dit is haar normale gewone bestemming [7]. De ongeschiktheid van de zaak voor haar normaal gebruik is met andere woorden het gevolg van het intrinsiek gebrek.

Niet enkel een intrinsiek gebrek maar ook een verborgen karakteristiek die de verkochte zaak ongeschikt maakt voor het gebruik waarvoor de koper haar bestemd heeft - zonder dat er sprake is van een structureel gebrek van de zaak - kan leiden tot een vordering in vrijwaring. Men stelt het bestaan van een functioneel gebrek vast wanneer een zaak, hoewel ze structureel in orde is, ongeschikt blijkt voor het gebruik waarvoor de koper ze bestemd heeft, ook al is dit niet het 'normale' gebruik. Voorwaarde daarvoor is wel dat de verkoper kennis had van de bestemming die de koper aan de zaak wenste te geven [8]. De beoordeling van de vraag in welke mate de verkoper 'kennis' behoort te hebben van het (afwijkend) gebruik door de koper wordt aan de soevereine appreciatie van de feitenrechter overgelaten [9].

Het onderscheid tussen een intrinsiek en een functioneel gebrek wordt in de rechtspraak niet altijd even duidelijk gemaakt [10] maar in de praktijk lijkt het erop neer te komen dat men ofwel kan aantonen dat elk normaal gebruik uitgesloten is ofwel, ingeval van een specifiek gebruik, kan bewijzen dat de verkoper wist welke bestemming de koper aan het gekochte goed zou geven.

Het is overigens niet altijd noodzakelijk dat de koper het bestaan van een concreet gebrek aantoont. Soms is het voldoende dat de koper bewijst dat de ontstane schade enkel het gevolg kan zijn van een gebrek [11]. Een voorbeeld kan dit illustreren. Het Hof van Beroep te Luik [12] werd geconfronteerd met een geval waar de stop van een frisdrankfles, zonder merkbare reden en zonder fout van een derde, met grote kracht was ontploft. Het hof oordeelde dat het feit dat alle andere oorzaken konden uitgesloten worden voldoende was om te aanvaarden dat het bewijs van een verborgen gebrek was geleverd. Daartoe was dus niet vereist dat de koper het bestaan van een welbepaald gebrek aan het betrokken product kon bewijzen.

Of er al dan niet sprake is van een verborgen gebrek is een feitenkwestie die overgelaten wordt aan de soevereine beoordeling van de feitenrechter. Er moet steeds rekening gehouden worden met de concrete omstandigheden en met de kennis van de koper om te kunnen beoordelen of de gebreken op het ogenblik van de levering redelijkerwijs konden opgemerkt worden [13]. De koper heeft immers een onderzoeksverplichting bij de levering van de goederen [14].

De bewijslast van het bestaan van het verborgen gebrek rust op de koper. Eens dit bewijs geleverd is, kan de verkoper het enkel nog weerleggen door te bewijzen dat de koper het gebrek kende op het ogenblik van de sluiting van de koop [15].

De rechtspraak hanteert hier meestal het criterium van de belangrijke of langdurige herstelling [16]. Is er slechts een kleine herstelling nodig om het defect te verhelpen dan is er geen grond tot vrijwaring [17]. Wanneer het gaat om een kleine tekortkoming en er een garantieclausule van toepassing is, moet de verkoper de kans gelaten worden om zijn waarborgverplichting na te komen [18].

Het is aan de koper om te bewijzen dat de oorzaak van het gebrek op het ogenblik van het sluiten van de overeenkomst of ten laatste bij de overdracht van het risico reeds in de kiem aanwezig was [19]. Omdat een dergelijk bewijs niet altijd gemakkelijk kan geleverd worden, aanvaardt de rechtspraak vaak een vermoeden van anterioriteit. Dit was bijvoorbeeld het geval in een uitspraak van het Hof van Beroep te Brussel [20] in een zaak waar een rioleringsnetwerk in een woning niet functioneerde omdat het compleet overwoekerd was door wortels. Het hof oordeelde dat een ernstig verborgen gebrek reeds manifest aanwezig moet geweest zijn op het ogenblik van de verkoop van de woning aangezien reeds na enkele maanden wateroverlast werd vastgesteld.

Ook indien alle andere oorzaken met zekerheid kunnen uitgesloten worden kan men, op grond van gewichtige, bepaalde en samenlopende vermoedens, het bewijs aanvaarden dat het gebrek reeds ten tijde van de verkoop bestond [21].

Blijkt na aanvaarding het gekochte goed behept met een verborgen gebrek, dan heeft de koper conform artikel 1644 B.W. een keuzerecht tussen de gerechtelijke ontbinding (actio redhibitoria) en de prijsvermindering (actio aestimatoria). Hij kan er dus voor opteren om de zaak terug te geven tegen terugbetaling van de prijs ofwel ervoor kiezen om de zaak te behouden tegen prijsvermindering. Bij keuze voor deze laatste mogelijkheid zal de verkoper een doorgaans door een deskundige te bepalen deel van de aankoopprijs moeten terugbetalen [22]. Daarnaast kan er in beide gevallen een bijkomende schadevergoeding worden toegekend wanneer 'kwade trouw' in hoofde van de verkoper kan worden aangetoond [23].

Uit artikel 1644 B.W. vloeit duidelijk voort dat het de koper is die een keuzerecht heeft. Noch de verkoper, noch de rechter kunnen aan de koper een keuze opleggen.

De keuzemogelijkheid van de koper is echter beperkt tot de twee vermelde opties. De koper heeft dus niet het recht om de vervanging van de zaak te vorderen of om de herstelling ervan te eisen. Een dergelijke oplossing kan niet opgedrongen worden aan de verkoper [24]. Uit de vaststelling dat de koper enkel beschikt over de twee genoemde vorderingen volgt trouwens ook dat, indien hij gedagvaard wordt voor betaling van de koopprijs, een beroep op de exceptio non adimpleti contractus voor hem niet mogelijk is [25].

Het keuzerecht van de koper vervalt wanneer hij de zaak verder verkocht heeft of wanneer hij ze niet meer kan teruggeven in de oorspronkelijke staat. In dat geval kan hij enkel een vordering tot vermindering van de prijs instellen [26]. Wanneer de zaak tenietgegaan is ten gevolge van het gebrek - in de zin van artikel 1647 B.W. - geldt dit niet: de gevolgen daarvan komen volledig voor rekening van de verkoper en hij zal gehouden zijn tot terugbetaling van de prijs zonder dat de zaak hem moet worden teruggegeven [27].

Met betrekking tot de keuze tussen de actio redhibitoria en de actio aestimatoria geldt dat de koper zijn keuzerecht behoudt na het instellen van de vordering. Hij kan dus ná het inleiden van een procedure zijn keuze nog wijzigen, behoudens indien de verkoper berust in de eis of er tussen partijen een vonnis is gewezen dat kracht van gewijsde heeft [28]. Het is dus in beginsel mogelijk dat de koper in de loop van het geding zijn eis in ontbinding herleidt tot een eis tot prijsvermindering [29]. Een en ander dient wel te gebeuren binnen de perken van artikel 807 Ger.W. maar er mag worden aangenomen dat dit doorgaans geen problemen zal opleveren.

Zoals reeds vermeld kan de koper bovenop de ontbinding of de prijsvermindering een volledige schadevergoeding bekomen wanneer de verkoper te kwader trouw is (art. 1645 B.W.) [31]. Dit betekent concreet dat de koper het bewijs moet leveren van het feit dat de verkoper het gebrek kende op het ogenblik van de contractsluiting [32].

Omdat dit bewijs vaak vrij moeilijk te leveren is voor de koper van een gebrekkige zaak aanvaardt het Hof van Cassatie [33] het bestaan van een vermoeden van kwade trouw in hoofde van de beroepsverkoper. Hij wordt geacht het gebrek in de door hem verkochte zaak te kennen zodat hij, indien het bestaan van een verborgen gebrek wordt aangetoond, gehouden is tot volledige schadeloosstelling van de koper, 'tenzij hij het bewijs levert van de absoluut onnaspeurbare aard van het gebrek' [34]. Het 'onnaspeurbaar' karakter van het gebrek wordt zeer streng en in abstracto beoordeeld. Zo zal er bijvoorbeeld geen rekening gehouden worden met de technische middelen waarover de beroepsverkoper in het individuele geval beschikt [35].

Het volstaat geenszins dat de beroepsverkoper aantoont dat hij het gebrek daadwerkelijk niet kende. Een beroepsverkoper moet bewijzen dat hij onmogelijk het gebrek had kunnen ontdekken, welke ook zijn zorg en nauwlettendheid zou geweest zijn  [36]^.

Met de term beroepsverkoper bedoelt men in deze context doorgaans de fabrikant of de gespecialiseerde verkoper [37].

De vordering wegens verborgen gebreken moet conform artikel 1648 B.W. binnen een korte termijn worden ingesteld, naar gelang van de aard van de gebreken en de gebruiken van de plaats waar de koop gesloten is [38]. Deze regel wil, zowel in het belang van de koper als van de verkoper, voorkomen dat men niet meer kan uitmaken wanneer en hoe het gebrek ontstaan is [39].

Artikel 1648 B.W. geeft aan de feitenrechter een grote appreciatiemarge. Noch het vertrekpunt, noch de duur van de korte termijn worden door de wet gespecifieerd [40]. De rechter zal dus geval per geval, rekening houdend met de aard van het gebrek en de plaatselijke gebruiken, moeten nagaan of de vordering tijdig werd ingesteld [41].

Een groot deel van de rechtspraak met betrekking tot de verborgen gebreken bij koop heeft betrekking op de vraag of de vordering tot vrijwaring zo spoedig mogelijk werd ingesteld na de ontdekking van het gebrek [42].

Wat het vertrekpunt van de korte termijn betreft, lijkt de meerderheid van de rechtspraak en de rechtsleer het erover eens te zijn dat, al naar gelang van de aard van het gebrek, de termijn begint te lopen op het ogenblik waarop een zorgvuldige koper het gebrek had moeten ontdekken [43]. In principe

zal dit zijn vanaf de levering, met uitzondering van gebreken die moeilijk te ontdekken zijn of die slechts laat aan het licht kunnen komen [44].

In de rechtspraak wordt wel aanvaard dat het aanvangspunt van de korte termijn kan worden verlegd door het voeren van ernstige onderhandelingen met het oog op het treffen van een minnelijke regeling [45]. De korte termijn begint dan te lopen vanaf het ogenblik waarop duidelijk wordt dat een minnelijke regeling uitgesloten is. Partijen moeten de kans krijgen om de zaak in der minne te regelen maar de koper moet erop toezien dat de onderhandelingen niet eindeloos aanslepen en dat hij na het afspringen van de onderhandelingen niet te lang wacht om een vordering in te stellen.

Hoewel het op zich niet volstaat dat er een expertise werd bevolen [46], lijkt de rechtspraak er toch rekening mee te houden dat het aangewezen kan zijn om de resultaten van een deskundigenonderzoek af te wachten alvorens een vordering ten gronde in te stellen [47]. Het komt immers vaak voor dat de koper, als leek, pas na een nader onderzoek de oorzaak of de omvang van het gebrek - en dus ook de aansprakelijkheid van de verkoper - kan beoordelen. Zo oordeelde het Hof van Beroep te Luik dat de koper die vier maanden na de ontdekking van de ernstige gebreken aan een motorfiets een vordering tot ontbinding instelt, niet kan verweten worden gewacht te hebben totdat hij het verslag ontving van het door hem geraadpleegde expertisecentrum [48].

Krachtens artikel 1643 B.W. kan de verkoper zich geldig bevrijden van zijn vrijwaringsplicht voor verborgen gebreken op voorwaarde dat hij deze gebreken niet heeft gekend. Hieruit volgt dat bedingen die de wettelijke vrijwaringsplicht uitbreiden zonder uitzondering mogelijk zijn [50]. Bedingen die de waarborgplicht beperken zijn in principe ook toegelaten op voorwaarde dat de verkoper te goeder trouw is [51]. Deze laatste beperking heeft belangrijke gevolgen voor beroepsverkopers en fabrikanten. Zoals reeds gezegd legt de rechtspraak op hen immers een vermoeden van kennis van het gebrek [52]. Alleen indien zij het bewijs kunnen leveren van de absoluut onnaspeurbare aard van het gebrek zullen zij zich kunnen beroepen op beperkende bedingen in hun contract met de koper [53].

Andere beperkingen voor de geldigheid van niet-vrijwaringsbedingen vloeien voort uit de Wet Handelspraktijken [54] en de Wet Productaansprakelijkheid [55] waarin respectievelijk wordt gesteld dat bedingen die de wettelijke waarborg voor verborgen gebreken opheffen of beperken als onrechtmatig dienen beschouwd te worden en dat de producent zijn aansprakelijkheid ten aanzien van het slachtoffer niet kan beperken bij overeenkomst.

Conventionele bedingen die een termijn bepalen waarbinnen een vordering moet worden ingesteld zijn in de regel geldig. Dergelijke bedingen worden gezien als een invulling door partijen van de korte termijn van artikel 1648 B.W. Op die manier wordt een bepaalde periode vastgesteld waarbinnen de eventuele verborgen gebreken redelijkerwijze aan het licht kunnen komen [56]. Tenzij wanneer de bepaalde termijn onredelijk kort zou zijn en het met andere woorden onmogelijk is het gebrek te ontdekken binnen de contractueel vastgelegde termijn, doen dergelijke clausules geen afbreuk aan de waarborgverplichting zelf [57]. Het hiervoor opgenomen arrest van het Hof van Beroep te Brussel biedt een mooie illustratie van deze laatste regel: 'Que pour déterminer la validité de ces stipulations (des clauses relatives à la limitation de la durée de la garantie des vices cachés), il convient d'analyser in concreto si les vices allégués par la SA B. sont de ceux qui ne pouvaient être découverts par celle-ci qu'à l'expiration du délai conventionnel de 6 mois'.