1.De Europese Insolventieverordening is nu ruim een jaar in werking [2]. De verordening bepaalt dat een faillissement, uitgesproken in een EU-Lidstaat (met uitzondering van Denemarken [3]) geldt in alle andere Lidstaten. Alle binnen de EU liggende activa van de insolvente partij worden hierdoor geraakt [4]. De Lidstaat die de insolventie uitspreekt, past daarvoor zijn eigen recht toe [5]. Toch blijft een secundaire insolventieprocedure in een andere Lidstaat mogelijk indien de gefailleerde daar een vestiging heeft. Deze procedure treft slechts de goederen gelegen in de Lidstaat waar ze is uitgesproken [6].

2.In dit vonnis komen verschillende aspecten van de Insolventie-Vo aan het licht, namelijk i) de rechterlijke bevoegdheid om een insolventieprocedure uit te spreken, ii) de verhouding tussen een hoofd- en secundaire insolventieprocedure en iii) de rol en functie van een voorlopige bewindvoerder, iv) de relevantie van zijn maatregelen en v) zijn eventuele gelijksteling met de voorlopige curator. Deze vraagstukken worden hieronder besproken.

3.De bevoegde rechter is de rechter van het centrum van de voornaamste belangen. Belangrijke criteria om het centrum van de voornaamste belangen vast te stellen, zijn de verwachting van derden [7] en de economische realiteit [8]. Omwille van de rechtszekerheid bestaat er een vermoeden dat dit de statutaire zetel is, maar het tegendeel kan bewezen worden [9]. Het weerhouden van de sociale zetel mag geen afbreuk doen aan de realiteit. Zenner drukt dit als volgt uit: 'Cette technique pourrait néanmoins mettre en péril le succès du Règlement dans la mesure où certains tribunaux pourraient s'arroger compétence sous prétexte de l'approche factuelle alors qu'en réalité celle-ci reviendrait aux tribunaux d'un autre État membre' [10].

Het is bijgevolg mogelijk dat twee rechters in verschillende landen het centrum van de voornaamste belangen niet eenduidig invullen. Dit lijkt hier het geval te zijn. Omdat de statutaire zetel zich in Luxemburg bevond, geldt het vermoeden in het voordeel van de Luxemburgse rechter. De Belgische rechter meent echter dat de werkelijke vestiging in België ligt. Indien de meeste activiteiten van het bedrijf effectief in België plaatsvonden, zouden derden immers wellicht verwachten dat de insolventieprocedure in België zou worden uitgesproken. Daarom ware het in dit geval misschien beter geweest indien de Luxemburgse rechter geoordeeld had dat, hoewel de statutaire zetel zich in Luxemburg bevond, het werkelijk centrum van de voornaamste belangen in België lag. In dat geval had hij zich onbevoegd moeten verklaren.

Maar dit is in casu niet gebeurd. De Luxemburgse insolventie was reeds uitgesproken toen de voorlopige bewindvoerders een procedure inspanden voor de Rechtbank in Tongeren. Op basis van de Insolventie-Vo, geniet deze procedure de plano erkenning in alle EU-Lidstaten [11]. De Belgische rechter mag de bevoegdheid van zijn Luxemburgse collega derhalve niet toetsen, zelfs al verschilt hij van mening m.b.t. de toepassing van de Insolventie-Vo [12]. In de praktijk betekent dit dat een wedloop naar de rechter ontstaat: wie eerst een insolventie aanvraagt, en een centrum van de voornaamste belangen kan aanduiden, krijgt de hoofdprocedure en curator [13].

De enige optie die de Belgische rechter, als verliezer, nog heeft, is het openen van een secundaire insolventie, op grond van een bijkomende vestiging op zijn grondgebied [14]. Een secundaire insolventieprocedure moet niet te snel worden geopend omdat dit kan ontaarden in een achterpoortje waardoor rechters toch liever zelf de procedure in handen nemen. Dit ondermijnt het doel van de Insolventie-Vo als gemeenschapsinstrument en werkt het beginsel van universalisme van de insolventie binnen de EU tegen [15].

In de besproken zaak stelt de Belgische rechter evenwel niet dat het bedrijf zijn zetel in Luxemburg en een filiaal of kantoor in België heeft, maar dat het, hoewel geïncorporeerd in Luxemburg, zijn werkelijke zetel in België heeft. Dit is niet verordening-conform.

4.Als de failliete vennootschap goederen in andere EU- Lidstaten heeft, moeten deze in principe in dezelfde boedel vallen en door dezelfde procedure beheerst worden. Een secundaire insolventieprocedure in België kan enkel gevolgen hebben voor goederen op het Belgische grondgebied. Bovendien moeten de curatoren van de hoofdprocedure (in Luxemburg) en van de secundaire insolventie (in België) dan samenwerken en mekaar wederzijds in kennis stellen van alles wat voor de andere procedure van nut kan zijn [16].

5.De aanstelling van een voorlopige bewindvoerder in België vindt zijn grondslag in de Faillissementswet [17]. Toch wordt deze maatregel door de Insolventie-Vo niet erkend als een insolventieprocedure. Enkel de procedures waarnaar verwezen worden in bijlagen A vallen immers onder het regime van de Insolventie-Vo [18]. Indien een faillissement niet in België, maar in een andere EU-Lidstaat wordt uitgesproken, wordt dat faillissement de plano en onmiddellijk erkend in België [19].

Dit betekent dat de Belgische voorlopige bewindvoerders van rechtswege hun bevoegdheden verliezen wanneer in een andere Lidstaat een curator is aangesteld. Maatregelen door hen getroffen ná de opening van de insolventieprocedure in Luxemburg, kunnen bijgevolg niet worden erkend en zijn niet tegenwerpelijk aan de Luxemburgse curator. Indien wij deze vaststelling doortrekken, kan de voorlopige bewindvoerder ook geen secundaire insolventieprocedure aanvragen, eenmaal elders in een EU-Lidstaat een insolventieprocedure is geopend. Hij verliest aldus zijn locus standi. In de praktijk zouden de schuldeisers dan om een secundaire insolventieprocedure moeten verzoeken [20].

6.De Insolventie-Vo bevat regels voor de erkenning van voorlopige maatregelen ná de opening van de insolventieprocedure [21]. De aanstelling van een voorlopige bewindvoerder onder artikel 8 van de Faillissementswet is echter geen insolventieprocedure in de zin van de Verordening. De maatregelen die de voorlopige bewindvoerders getroffen hadden, kunnen dus niet via de Insolventie-Vo worden erkend. Zij vallen niet onder de EEX-Vo omdat voorlopige maatregelen t.o.v. materies die uitgesloten zijn van de EEX-Vo, eveneens uitgesloten zijn [22]. Voor de erkenning van de bevoegdheden van de voorlopige bewindvoerder kan enkel teruggegrepen worden naar het nationaal IPR van de Lidstaten of naar eventuele bilaterale verdragen.

7.Het is de vraag of de maatregelen getroffen door de voorlopige bewindvoerder voor het faillissement toch binnen de sfeer van de Insolventie-Vo vallen omdat zij getroffen zijn door een 'voorlopige curator' [23]. Die aanstelling van een 'voorlopige curator' wordt door de Insolventie-Vo erkend als ze is gebeurd nadat de vordering tot faillietverklaring is ingesteld [24]. De Belgische voorlopige bewindvoerders ageren evenwel vóór het eventueel starten van de insolventieprocedure. Dus zou een voorlopige bewindvoerder strikt genomen geen voorlopige curator zijn. Anderzijds voorziet artikel 8 van de Faillissementswet dat een insolventieprocedure binnen 15 dagen nadat de voorlopige bewindvoerder is aangesteld, moet worden geopend. Een voorlopige bewindvoerder is bijgevolg een aanloop tot een insolventieprocedure. Dit pleit voor de erkenning van de voorlopige bewindvoerder als voorlopige curator - hij heeft immers dezelfde plichten als een voorlopige curator. Het zou het economisch verkeer vergemakkelijken indien de voorlopige bewindvoerder met een voorlopige curator gelijkgesteld wordt zodat zijn maatregelen onder de Insolventieverordening relevant zijn. Dat zou ook lacunes tussen de EEX-Vo en de Insolventie-Vo vermijden [25].

Zoals bleek uit deze bespreking, zijn er nog veel onopgeloste vragen bij de toepassing van een Europese insolventie, o.a. de samenwerking tussen de curatoren en de rol van voorlopige bewindvoerders. Het wederzijdse vertrouwen en de uitbouw van ongedefinieerde begrippen zoals 'centrum van de voornaamste belangen' vormen een grote uitdaging voor de Lidstaten in een gevoelig rechtsdomein waar grote economische belangen op het spel staan.