Hof van Cassatie 25 september 2003

De vordering strekt tot nietigverklaring van het reglement van de Orde van Vlaamse balies inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten aangenomen op 22 januari 2003.

De vordering luidt als volgt:

'De procureur-generaal bij het Hof van Cassatie vordert hierbij overeenkomstig artikel 501 van het Gerechtelijk Wetboek de nietigverklaring van het reglement inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten aangenomen door de Orde van Vlaamse balies op 22 januari 2003.

De bij artikel 497 van het Gerechtelijk Wetboek voorgeschreven kennisgeving heeft hij ontvangen op 27 januari 2003.

Het bericht van kennisgeving, de tekst van het reglement, en de door de Orde van Vlaamse balies erbij gevoegde commentaar worden bij dit verzoekschrift gevoegd.

De vordering strekt tot nietigverklaring van het reglement inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten (hierna: het Reglement) op grond dat de artikelen 2 en 3 ervan indruisen tegen de wetten en bijgevolg ook door overschrijding van bevoegdheid zijn aangetast.

Artikel 2 voert voor de advocaten een algemeen verbod in om een groep te vormen of een samenwerkingsverband aan te gaan met niet-advocaten met het oog op beroepsmatige samenwerking. Het somt tevens een aantal gevallen van verboden samenwerking op.

Artikel 3 geeft eveneens een opsomming van een aantal feitelijke dan wel juridische omstandigheden die constitutief zijn voor en het bestaan aantonen van een niet-toegelaten groep of samenwerkingsverband.

De artikelen 2 en 3 van het Reglement druisen in tegen de artikelen 81, lid 1 en 49 van het EG-Verdrag, gesloten te Rome op 25 maart 1957 zoals gewijzigd door het Verdrag van Amsterdam van 2 oktober 1997, en artikel 2, § 1, van de op 1 juli 1999 Gecoördineerde Wet tot bescherming van de economische mededinging.

Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschap, inzonderheid uit het arrest van 19 februari 2002 in de zaak C-309/99 (hierna: arrest Wouters) blijkt de uitlegging die het hof geeft aan de voormelde verdragsbepalingen.

Het Reglement dient aldus te worden aangemerkt als een besluit van een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag, het beperkt de mededinging en het beïnvloedt het intracommunautair handelsverkeer ongunstig; de mededingingsbeperkende maatregelen die eruit voortvloeien, gaan verder dan noodzakelijk is ter verzekering van de goede uitoefening van het beroep van advocaat.

Artikel 2 van het Reglement voert een algemeen verbod in voor advocaten om een groep te vormen of een samenwerkingsverband aan te gaan met leden van iedere andere beroepsgroep en artikel 3 verbiedt bepaalde vormen van samenwerking tussen advocaten en leden van iedere andere beroepsgroep en voert een vermoeden van verboden samenwerking in voor deze vormen van samenwerking, zonder dat zulk verbod of vermoeden noodzakelijk kan worden geacht voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat.

Het in de artikelen 2 en 3 van het Reglement vervatte verbod van samenwerking en vermoeden van verboden samenwerking met andere beroepsgroepen dan advocaten, zonder dat wordt rekening gehouden met de specifieke kenmerken van deze beroepsgroepen, dient in het licht van het arrest Wouters als een disproportionele maatregel te worden beschouwd die verder gaat dan noodzakelijk is ter verzekering van de goede uitoefening van het beroep van advocaat.

De mededingingsbeperkende impact van het verbod is onmiskenbaar, aangezien het elke vorm van georganiseerde samenwerking tussen advocaten en niet-advocaten verbiedt, zonder uitzondering of mogelijkheid van afwijking.

De rechtzoekende zal hierdoor niet alleen nooit kunnen profiteren van de voordelen van de geïntegreerde dienstverlening. Het wordt bovendien zeer moeilijk gemaakt voor zijn advocaat om op niet-geïntegreerde manier met niet-advocaten samen te werken wanneer daaraan objectief behoefte is.

De toepassing van het Reglement zal mogelijk tot gevolg hebben dat een aantal kantoren die gericht zijn op niet-geïntegreerde samenwerking met niet-advocaten van de markt zal verdwijnen of althans minder vlot zal kunnen werken. Dit zal een duidelijke beperking van de concurrentie op de markt van juridische dienstverlening met zich meebrengen.

Het verbod geldt daarenboven ook voor elke vorm van duurzame samenwerking met niet-advocaten die juridische beroepen beoefenen zoals fiscalisten en notarissen. Ook wat deze beroepen betreft, is niet in de mogelijkheid van afwijkingen voorzien.

De notie 'samenwerkingsverband' omvat het hele spectrum van samenwerkingsvormen. Het verbod van artikel 2 is van toepassing op vormen van samenwerking, gaande van daadwerkelijk 'geïntegreerde' samenwerking tot lossere vormen van samenwerking zoals operationele samenwerking, gelieerde kantoren, geïntegreerd adviesaanbod of dienstverlening, interprofessionele referenties.

In zoverre het verbod van artikel 2 van het Reglement niet enkel van toepassing is op de geïntegreerde samenwerking maar tevens op lossere vormen van samenwerking, gaat de uit artikel 2 voortvloeiende beperking van de mededinging bijgevolg verder dan hetgeen voor een goede rechtsbedeling strikt noodzakelijk is.

Ook dient te worden vastgesteld dat het in artikel 2, lid 4 van het Reglement vervatte verbod op 'het rechtstreeks of onrechtstreeks delen tussen advocaten en deze personen van erelonen of algemene kosten' niet strookt met het evenredigheidsbeginsel. In bepaalde gevallen kunnen erelonen en kosten gedeeld worden tussen een advocaat en een niet-advocaat. Het moet voor een advocaat mogelijk zijn om bij de behandeling van een dossier de hulp in te roepen van niet- advocaten, zoals gerechtsdeurwaarders, notarissen, accountants enz. en de kost van deze prestaties door te rekenen aan zijn cliënt. Het is niet nodig voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat om deze rechtstreekse of onrechtstreekse deling van ereloon of kosten te verbieden.

Artikel 3 van het Reglement verbiedt een aantal vormen van samenwerking op grond dat zij de goede uitoefening van het beroep van advocaat, met name diens onafhankelijkheid, partijdigheid, beroepsgeheim en de vermijding van belangenconflicten in gevaar zouden brengen.

De genoemde samenwerkingsvormen omvatten evenwel ook beperkte, niet-geïntegreerde en zelfs uitermate losse en occasionele samenwerkingen waarvan niet valt in te zien op welke manier de invoering van een verbod noodzakelijk zou zijn ter verzekering van een goede uitoefening van het beroep van advocaat. Het door advocaten en niet-advocaten samen betrekken of gebruiken dan wel ter beschikking stellen aan de ander van kantoren, kantoorgebouwen of andere onroerende goederen (art. 3, lid 1) hoeft uiteraard geen afbreuk te doen aan de onafhankelijkheid en andere in artikel 1 van het Reglement vermelde waarden van de advocaat.

In de mate dat artikel 2 van het Reglement een totaal en algemeen verbod van samenwerking tussen advocaten en niet-advocaten bevat, en daarbij zowel betrekking heeft op geïntegreerde als losse vormen van samenwerking, en in de mate dat artikel 3 van het Reglement bepaalde vormen van samenwerking tussen advocaten en niet-advocaten, die ook betrekking hebben op losse samenwerking, verbiedt en een vermoeden van verboden samenwerking voor deze vormen van samenwerking invoert, gaan deze bepalingen verder dan noodzakelijk is voor het verzekeren van de correcte uitoefening van het beroep van advocaat.

Bijgevolg druisen deze bepalingen in tegen artikel 81, lid 1, van het EG-Verdrag, en op gelijkaardige wijze tegen artikel 2, § 1, van de Wet Economische Mededinging 1999.

Nu artikel 2 van het Reglement een algemeen verbod van alle vormen van samenwerking tussen advocaten en niet-advocaten bevat, en artikel 3 een verbod van bepaalde vormen van samenwerking en een vermoeden van verboden samenwerking voor deze vormen van samenwerking invoert, druisen zij bovendien in tegen artikel 49 van het EG-Verdrag.

Volgens de vaste rechtspraak van het Hof van Justitie strekt het bepaalde in artikel 49 van het EG-Verdrag zich ook uit tot niet-publiekrechtelijke regelingen die op collectieve wijze de verrichting van diensten beogen te regelen.

Een regeling is strijdig met artikel 49 van het EG-Verdrag wanneer hierdoor het recht van in een bepaalde Lidstaat gevestigde dienstverrichters om diensten aan te bieden aan cliënten die in een andere Lidstaat zijn gevestigd, beperkt wordt.

Te dezen beperken de artikelen 2 en 3 van het Reglement de mogelijkheid van in België gevestigde advocaten en niet- advocaten om geïntegreerde en multidisciplinaire diensten aan te bieden aan potentiële klanten in andere Lidstaten. Deze belemmering van het intracommunautair handelsverkeer van diensten is reëel, aangezien andere landen, zoals Nederland, geïntegreerde en minder verregaande vormen van samenwerking tussen advocaten en niet-advocaten (met uitzondering van accountants) wel toelaten. In nog andere landen, zoals Duitsland, zijn zelfs geïntegreerde samenwerkingsverbanden tussen advocaten en accountants toegestaan.

Deze beperking van het vrij verkeer van diensten kan niet worden gerechtvaardigd om dwingende redenen van algemeen belang, met name de verzekering van de goede uitoefening van het beroep van advocaat in België. De artikelen 2 en 3 van het Reglement gaan verder dan hetgeen noodzakelijk is voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat in België.

Bijgevolg druisen zij in tegen artikel 49 van het EG-Verdrag.

Om deze redenen vordert de ondergetekende procureur- generaal het Hof van Cassatie het Reglement inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten aangenomen door de Orde van Vlaamse balies op 22 januari 2003 nietig te verklaren'.

Voorzitter Ivan Verougstraete heeft verslag uitgebracht.

Advocaat-generaal Guido Bresseleers heeft zijn vordering toegelicht.

Mr. Huguette Geinger heeft gepleit voor de Orde van Vlaamse balies.

Op de algemene vergadering van 22 januari 2003 heeft de Orde van Vlaamse balies het volgend Reglement goedgekeurd 'inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten'.

Artikel 1: De advocaat dient in zijn beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten zijn onafhankelijkheid, zijn partijdigheid en de bescherming van zijn beroepsgeheim te verzekeren en elk mogelijk belangenconflict te vermijden.

Artikel 2: Het is niet toegelaten dat advocaten met niet-advocaten een groep vormen of een samenwerkingsverband aangaan met het oog op beroepsmatige samenwerking, omdat dit de onafhankelijkheid, de partijdigheid, het beroepsgeheim en de zorg voor een beroepsuitoefening zonder belangenconflict in gevaar brengt.

1. Zijn onder meer verboden:

2. het rechtstreeks of onrechtstreeks in handen zijn van personen die niet de hoedanigheid van advocaat van het geheel of een deel van het kapitaal van de groep of het samenwerkingsverband;
3. het gebruik door deze personen van de benaming waaronder de groep of het samenwerkingsverband werkzaam is;
4. het door deze personen feitelijk of rechtens uitoefenen van de zeggenschap binnen de groep of het samenwerkingsverband;
5. het rechtstreeks of onrechtstreeks delen tussen advocaten en deze personen van erelonen of algemene kosten.

1. Artikel 3: Het bestaan van een niet-toegelaten groep of samenwerkingsverband in de zin van artikel 2 wordt onder meer vermoed wanneer rechtstreeks of onrechtstreeks, al dan niet tegen vergoeding, advocaten en niet-advocaten:

2. kantoren, kantoorgebouwen of andere onroerende goederen samen betrekken of gebruiken, dan wel ter beschikking stellen van de ander;
3. roerende goederen zoals kantoormeubilair, burotica, hard- en software, netwerken samen gebruiken, dan wel ter beschikking stellen van de ander;
4. al of niet wederzijds, aan of ten behoeve van elkaar betalingen doen voor goodwill of voor het doorverwijzen van cliënten;
5. samen kredieten, leningen of voorschotten opnemen, zekerheden stellen, dan wel al of niet wederzijds aan of ten behoeve van de ander kredieten, leningen of voorschotten toestaan, zekerheden stellen;
6. samen diensten inhuren van personeel of derden, dan wel personeel of dienstverleners ter beschikking stellen van de ander;
7. door hen geleverde diensten en goederen of gemaakte kosten, niet zelf rechtstreeks factureren aan hun cliënten, maar via de ander;
8. gezamenlijk of via de ander informatie, communicatie of publiciteit ontwikkelen of verspreiden;
9. enig geldelijk of ander voordeel rechtstreeks of onrechtstreeks toekennen aan elkaar of ontvangen van elkaar, zonder dat daartegenover aanwijsbare prestaties als advocaat staan.

Artikel 4: Een advocaat mag niet gedogen dat gesuggereerd of beweerd wordt dat hij deel uitmaakt van een niet-toegelaten groep of samenwerkingsverband, en dient hierop adequaat te reageren.

Artikel 5: Dit Reglement verhindert niet dat de advocaat een groep of samenwerkingsverband vormt met advocaten in andere landen van de EU die aldaar de voor eigen onderdanen wettelijke en deontologische regels respecteren en bij de uitoefening van hun activiteiten in België de hier geldende wetten en deontologische regels naleven.

Overwegende dat de in artikel 611 van het Gerechtelijk Wetboek bedoelde vordering, overeenkomstig artikel 501, § 1, van hetzelfde Wetboek, binnen twee maanden na de kennisgeving van het Reglement ingesteld wordt door de procureur-generaal bij het Hof van Cassatie;

Dat het aangevochten Reglement op 27 januari 2003 ter kennis werd gebracht van de procureur-generaal;

Dat het verzoekschrift neergelegd ter griffie van dit hof op 24 maart 2003 ontvankelijk is, ongeacht de datum waarop de vordering van de procureur-generaal ter kennis werd gebracht aan de Orde van Vlaamse balies;

1. Overwegende dat het overeenkomstig het bestreden Reglement niet toegelaten is dat 'advocaten met niet-advocaten een groep vormen of een samenwerkingsverband aangaan met het oog op beroepsmatige samenwerking';

Dat het Reglement voorbeelden geeft van vormen van verboden groepsvorming of van verboden samenwerkingsverbanden; dat volgens de toelichting gegeven door de Orde, alle mogelijke vormen van samenwerking bedoeld worden, zoals een geïntegreerde samenwerking, een middelenvennootschap of groeperingsovereenkomst, een netwerk of organieke correspondentie 'maar dat er nog veel andere aanduidingen zijn die kunnen worden gehanteerd, zoals nationale of internationale partners of partnership, operationele samenwerking, gelieerde kantoren, geïntegreerd adviesaanbod of dienstverlening, interprofessionele referentie of een economisch samenwerkingsverband';

Dat het Reglement in artikel 3 een niet-beperkende lijst geeft van gegevens waaruit een vermoeden van een niet-toegelaten groep of samenwerkingsverband blijkt;

2. Overwegende dat, krachtens artikel 81 van het EG-Verdrag, onverenigbaar met de gemeenschappelijke markt en verboden zijn alle overeenkomsten tussen ondernemingen, alle besluiten van ondernemingsverenigingen en alle feitelijke gedragingen welke de handel tussen Lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst;

Overwegende dat het begrip onderneming in het kader van het mededingingsrecht elke eenheid omvat die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd;

Dat onder economische activiteit onder meer moet begrepen worden een activiteit die bestaat in het aanbieden van diensten op een bepaalde markt;

Dat advocaten, leden van de balies aangesloten bij de Orde van Vlaamse balies, tegen beloning diensten aanbieden op het gebied van de rechtshulp, bestaande uit het geven van adviezen, het redigeren van contracten en andere stukken alsmede de vertegenwoordiging van de cliënt in rechte, en zelf de aan deze dienstverlening verbonden risico's dragen; dat de leden van die balies aldus ondernemingen zijn in de zin van het voornoemde artikel 81;

Overwegende dat de Orde van Vlaamse balies, krachtens artikel 495 van het Gerechtelijk Wetboek, voor de balies die er deel van uitmaken en uitsluitend samengesteld zijn uit advocaten, de taak heeft te waken voor de eer, de rechten en de gemeenschappelijke beroepsbelangen van zijn leden; dat zij ook initiatieven en maatregelen neemt die nuttig zijn voor de opleiding, de tuchtrechtelijke regels en de loyauteit in het beroep en voor de behartiging van de belangen van de advocaat en van de rechtzoekende; dat zij betreffende die aangelegenheden voorstellen doet aan de bevoegde overheden;

Overwegende dat het bestreden Reglement, in zoverre het gaat om de door het verzoek aangevochten bepalingen, niet rechtstreeks betrekking heeft op de kerntaak van de overheid zoals het recht op juridische bijstand dat door artikel 23, derde lid, van de Grondwet wordt gewaarborgd, maar in hoofdzaak ertoe strekt de interne organisatie van het beroep te regelen op een wijze die de beroepsorganisatie zelf als de meest doeltreffende beschouwt voor de gemeenschappelijke beroepsbelangen van haar leden; dat het niet tot hoofdstrekking heeft de fundamentele regels van het beroep te bepalen ook al kan het op de handhaving van die fundamentele regels een invloed hebben; dat de vastgestelde regels enkel voor rekening van de Orde komen;

Dat het Reglement vastgesteld door de Orde van Vlaamse balies derhalve als een besluit van een ondernemingsvereniging in de zin van artikel 81, lid 1, EG dient te worden aangemerkt;

Overwegende dat het opgelegde verbod dat op alle vormen van samenwerking betrekking heeft en de economische vrijheid van alle Vlaamse advocaten beperkt, het dienstenverkeer en de handel tussen de Lidstaten ongunstig kan beïnvloeden en tot gevolg heeft dat de mededinging binnen de gemeenschappelijke markt wordt beperkt;

3. Overwegende dat het verbod neergelegd in artikel 81 van het Verdrag evenwel, zoals het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen op 19 februari 2002 heeft beslist in de zaak 309/99, niet onbeperkt is in zaken waarin de nationale regels van openbare orde nog moeten worden gehandhaafd, zoals de regels die de uitoefening van het beroep van advocaat regelen; dat, volgens het genoemde arrest, niet elke overeenkomst tussen ondernemingen of elk besluit van een ondernemingsvereniging die de handelingsvrijheid van de partijen of een van hen beperkt, automatisch onder het verbod valt; dat dit arrest beslist: 'Bij de toepassing van deze bepaling op een concreet geval moet namelijk in de eerste plaats rekening worden gehouden met de algehele context waarbinnen het betrokken besluit van de ondernemersvereniging is genomen of zijn werking ontplooit, en meer in het bijzonder met de doelstellingen daarvan, welke in casu verband houden met de noodzaak om regels vast te stellen inzake organisatie, bekwaamheid, deontologie, toezicht en aansprakelijkheid, die aan de eindgebruikers van juridische diensten de nodige garantie van integriteit en ervaring bieden en een goede rechtsbedeling verzekeren. (...) Vervolgens moet worden onderzocht of de daaruit voortvloeiende beperkende gevolgen voor de mededinging inherent zijn aan deze nagestreefde doeleinden';

Dat hieruit volgt dat artikel 81, lid 1, EG-Verdrag, niet geschonden wordt doordat vrije beroepsbeoefenaren zoals advocaten of de Orde van hun balies door middel van zelfregulering bepaalde ethische regels vastleggen indien deze regels evenredig blijven met het nagestreefde en door de nationale openbare overheid opgelegde doel;

Dat het aan het hof toekomt te onderzoeken of de door de Orde opgelegde regels evenredig waren;

Overwegende dat, in België, voor de goede uitoefening van het beroep van advocaat, van wezenlijk belang is dat de cliënt in volledige onafhankelijkheid en in zijn belang zou worden verdedigd; dat de advocaat in dit verband elk risico van belangenconflicten moet vermijden en een strikt beroepsgeheim in acht moet nemen;

Dat die deontologische verplichting tot gevolg heeft dat bepaalde vormen van samenwerking met bepaalde beroepsbeoefenaars met die doelstellingen niet verenigbaar zijn; dat dit inzonderheid geldt voor samenwerkingsvormen waarin, gelet op de aard van het beroep van de personen met wie wordt samengewerkt en de maat van integratie van de andere beroepsbeoefenaars, het gevaar voor belangenconflicten beduidend is;

Overwegende dat het Reglement een algemeen verbod inhoudt van een groeps- of samenwerkingsverband zonder enige nadere precisering van de beroepen met wie een samenwerking wordt verboden; dat dit verbod ook geldt ongeacht de vorm waarin deze samenwerking zou geschieden en inzonderheid ongeacht of een geïntegreerde samenwerking dan wel niet-geïntegreerde samenwerking wordt bedoeld;

Dat het Reglement verbiedt een 'groep' te vormen en het bestaan van een 'groep' vermoedt ook op grond van losse vormen van samenwerking; dat het Reglement weliswaar aanneemt in de toelichting dat de betrokkenen het tegenbewijs kunnen leveren dat er geen groep of samenwerking bestaat maar dat het Reglement ook aanneemt dat de vermoedens niet limitatief zijn opgesomd zodat het te volgen gedrag niet voldoende bepaald is en onduidelijk is welke vormen van samenwerking verboden worden;

Dat geen enkele afwijking van het verbod wordt toegestaan ook niet wanneer de toepassing van het verbod tot gevolg kan hebben dat nationaal bepaalde associaties zouden kunnen verplicht worden, gelet op de uiteenlopende regulering in de respectieve gemeenschap, de ontbinding ervan te beslissen of dat op Europees vlak de mededinging met verbanden uit de buurlanden die een minder stringent verbod opleggen aan advocaten zich met andere vrije beroepen te verenigen, onmogelijk zou blijken;

Dat deze beperkingen in hun samenhang beschouwd niet aantoonbaar vereist zijn voor de handhaving van de belangen die de wetgever aan de Orde van Vlaamse balies heeft toevertrouwd in artikel 495 van het Gerechtelijk Wetboek;

4. Overwegende dat uit het geheel van die elementen volgt dat de artikelen 2 en 3 van het Reglement een te vergaande beperking inhouden van de mogelijke samenwerking tussen advocaten en andere personen en derhalve een inbreuk inhouden op artikel 81, lid 1, EG; dat zij derhalve moeten worden vernietigd;

Dat de vordering gegrond is;

Om die redenen,

Het hof,

Verklaart de artikelen 2 en 3 van het Reglement van 22 januari 2003 inzake beroepsmatige samenwerking met niet-advocaten nietig;

Laat de kosten ten laste van de Staat.