Op 17 April 2020 heeft de Hoge Raad in Nederland een nieuwe prejudiciële vragen met betrekking tot de pre-pack voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie. De onderliggende feiten waren zeer gelijkaardig aan de feiten in de smalsteps zaak (Rechtbank Midden Nederland 24 februari 2016, nr.3821875 / MC EXPL 15-951).

De onderneming Heiploeg komt in financiële moeilijkheden en start onderhandelingen met het oog op het bekomen van een pre-pack overname. Hierbij wordt voorafgaand aan het faillissement gezocht naar een geschikte overnemer en worden een beoogd curator en beoogde rechter-commissaris aangeduid. Het doel van deze procedure is het realiseren van een zo hoog mogelijke opbrengst ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. Binnen deze procedure wordt een overnemer gevonden. Vervolgens wordt Heiploeg failliet verklaard en wordt de daaropvolgende dag de voorbereide overname gefinaliseerd. Hierbij wordt enkel een deel van de werknemers overgenomen. Dit is mogelijk op basis van art.7:666 NBW dat stelt dat de automatische overname van werknemers bij een overname (art. 7:663 NBW) niet geldt wanneer de werkgever in staat van faillissement is verklaard en de onderneming tot de boedel behoort.

Hierop stelt FNV een vordering voor een verklaring voor recht dat artikel 5, lid 1 van de richtlijn 2001/23/EG met betrekking tot overname van werknemers van toepassing is op deze overname en dat bijgevolg volgens een richtlijnconforme interpretatie van artikel 7:662 NBW de werknemers van Heiploeg zijn overgegaan naar de overnemer met behoud van hun arbeidsvoorwaarden. De vordering wordt afgewezen door de rechtbank en de vordering wordt opnieuw afgewezen door de Hoge Raad. De Hoge Raad is van oordeel dat een overname in het kader van een pre-pack wel onder de uitzondering van artikel 5, lid 1 richtlijn 2001/23/EG valt en dus werknemers niet automatisch moeten worden overgenomen.

De Hoge Raad gaat in zijn analyse uitvoerig in op de verschillende elementen van het smallsteps-arrest. Meer bepaald, de drie voorwaarden op basis waarvan een overname onder de uitzondering van artikel 5, lid 1 van de richtlijn 2001/23/EG valt: (i) de vervreemder is verwikkeld in een faillissementsprocedure of in een soortgelijke procedure, die (ii) is ingeleid met het oog op de liquidatie van het vermogen van de vervreemder en (iii) onder toezicht staat van een bevoegde overheidsinstantie. De Hoge Raad is van oordeel dat er geen twijfel bestaat dat de pre-pack een faillissement of gelijkaardige procedure is (i). Daarnaast, is de Hoge Raad van oordeel dat de pre-pack een procedure is die de liquidatie van het vermogen van de schuldenaar beoogt (ii) en dat de aanstelling van een beoogd curator en rechter-commissaris de positie van de curator en rechter-commissaris in de faillissementsprocedure niet uitholt. Echter, over deze laatste twee interpretaties kan twijfel bestaan naar aanleiding van het eerdere smallsteps-arrest en de Hoge Raad stelt hierover twee zeer gedetailleerde prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie (zie deel 2).